摘 要 “扒竊”司法解釋語義不明，需要再解釋。根據(jù)立法目的與體系協(xié)調(diào)要求，“扒竊”是指，以“非法占有”為目的，在具有“公眾傳播可能性”的公共場所或交通工具上，以“和平手段”竊取他人“隨時(shí)可能物理支配”的財(cái)物的行為。

關(guān)鍵詞 扒竊 非法占有 公共場所 隨身攜帶物

《刑法修正案（八）》將“扒竊”獨(dú)立入刑。由于“扒竊”是非規(guī)范法律術(shù)語，內(nèi)涵與外延不明，導(dǎo)致司法意見分歧。為此，“兩高”出臺(tái)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，規(guī)定“在公共場所或公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊。”司法解釋不僅存在用“盜竊”解釋“扒竊”的邏輯弊端，還帶給理論與實(shí)務(wù)新的疑問。何謂“公共場所”、“隨身攜帶物”？“扒竊”是否需要“非法占有目的”？“扒竊”的手段如何？因此，“扒竊”的司法解釋不明確，還需要進(jìn)一步解釋。

一、非法占有目的

由于《刑法修正案（八）》與“司法解釋”都沒有在“盜竊”條文中規(guī)定“非法占有目的”，致使司法實(shí)務(wù)對(duì)“扒竊”構(gòu)成是否需要“非法占有目的”存在爭論。“犯罪構(gòu)成雖然具有法定性，但這絕不意味著任何構(gòu)成要件要素都必須有刑法的明文規(guī)定，……目的犯可以分為明文的目的犯與不成文的目的犯?！必P所以，在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，對(duì)“扒竊”增加“非法占有目的”要素不僅不違反罪刑法定原則，而且有其實(shí)質(zhì)合理性。

首先，“非法占有目的”是“扒竊”社會(huì)危害性存在的前提。“非法占有目的”對(duì)“扒竊”危害性的前提性可以通過一個(gè)案例來說明。在火車上，A與B并排而坐，當(dāng)B入睡時(shí)，A將手伸入B的衣袋中，掏出手機(jī)，準(zhǔn)備起身時(shí)，B醒了，抓住了A。在此例中，根據(jù)司法解釋標(biāo)準(zhǔn)，A的行為完全符合“扒竊”的樣態(tài)，但假設(shè)A與B是朋友，A的手機(jī)沒電，只想借用B的手機(jī)打電話，由于沒有“非法占有目的”，則A的行為既沒有侵害B的財(cái)產(chǎn)法益、也不會(huì)因B的反抗而傷害B、更不會(huì)對(duì)車上其他群眾造成不安感，A的行為完全不具有刑法中“扒竊”的危害特征；假設(shè)A與B素昧平生，A具有“非法占有”B的手機(jī)的目的，B的財(cái)產(chǎn)法益己受到現(xiàn)實(shí)危脅，同時(shí)，B醒時(shí)A就可能硬搶或采取其他手段奪取手機(jī)，可能傷害B，并引起其他乘客不安感，A的行為完全具備刑法中“扒竊”的危害特征。可見，同樣的行為外在特征，行為人是否具備“非法占有目的”，行為的危害性有無程度完全不同。

其次，“非法占有目的”是“扒竊”行為類型化的必要主觀要素?！胺欠ㄕ加心康摹睂?duì)“扒竊”行為的類型化作用可以用下面的案例來說明。在公交車上，甲男與乙女并排而坐，乙女隨身攜帶一只鳥籠，籠中裝著一只價(jià)值上萬的鳥，甲在乙女不注意時(shí)，把手伸進(jìn)鳥籠握住鳥的脖子，乙女發(fā)現(xiàn)并制止。不考察甲男類似“扒竊”的行為的背后目的，甲男的行為可以解釋為故意毀壞財(cái)物罪，因?yàn)榧棕毧?、心理失衡、有仇富心理，所以甲想把鳥捏死；甲男的行為可以解釋為普通行為，因?yàn)榧讗埒B，想把鳥捉出來仔細(xì)地觀賞；甲男的行為也可以解釋為扒竊行為，因?yàn)榧棕澵?cái)，想偷鳥販賣。所以，“非法占有目的”具有將“扒竊”類型化的功能，離開“非法占有目的”“扒竊”與其他行為的界限難以認(rèn)定。

二、公共場所

何謂公共場所，通說主要從功能上進(jìn)行界定，但適用“功能說”違背“扒竊”立法目的；筆者主張以“傳播說”進(jìn)行界定。（由于主張“公共”在于“傳播性”，所以，解釋公共場所，也在一定程度上解釋了“公共交通工具”。）

（一）“功能說”與“扒竊”立法目的沖突

傳統(tǒng)“功能說”認(rèn)為公共場所是“對(duì)公眾開放，供其從事各種滿足其物質(zhì)文化生活需要的，帶有公益或商業(yè)性質(zhì)的場所”。豎即，公共場所在于其開放性與功能性。以此標(biāo)準(zhǔn)解釋“扒竊”中的公共場所，會(huì)導(dǎo)致個(gè)案處理結(jié)果與“扒竊”立法目的相背、罪刑不當(dāng)。例如：如趙某混入在公路游行的人群，竊取他人隨身攜帶的手機(jī)（價(jià)值200元）后逃匿，事主發(fā)現(xiàn)手機(jī)被盜后，攔住身邊有懷疑的同行人，叫來警察調(diào)查處理，引起不少人圍觀；李某在深夜的市場乘人不備竊取他人隨身攜帶的手機(jī)一部（價(jià)值200元）后逃匿，市場沒有其他人。根據(jù)“功能說”，公路不具有固有的滿足“游行”或說“公眾聚集”的功能，所以不是公共場所，趙某的行為不是扒竊，且數(shù)額較小也不成立其他犯罪；市場是典型的公共場所，李某的行為是“扒竊”，應(yīng)依法定罪量刑。這樣的結(jié)論顯失公平，因?yàn)?，趙某與李某的行為相比較，趙某不僅侵害相同財(cái)產(chǎn)法益，還直接引起了不特定多人的安全感，危害較大，理應(yīng)受到比李某更嚴(yán)厲的處罰；同時(shí)，立法規(guī)定“扒竊”的目的之一就是“扼止扒竊，增強(qiáng)公眾出行安全感”，即“扒竊”獨(dú)立成罪的理由之一就是“扒竊”行為發(fā)生在公共場所，導(dǎo)致不特定多人的不安，在上述案例中，“功能說”寬恕引起公眾不安的趙某，卻處罰沒有引起公眾不安的李某，這與“扒竊”立法目的相背。

（二）“傳播說”更契合“扒竊”立法目的

筆者認(rèn)為“扒竊”中的“公共場所”是指行為可能在不特定范圍被傳播、被不特定多人感知的場所，缺乏“傳播可能性”要素的場所，不是公共場所。王作富教授也曾指出，“散場后的影劇院空無一人，缺少了人群的因素，就談不上公共場所秩序”豏。

主張“傳播說”沒有超出“公共場所”的可能語義。首先，刑法典的“公共場所”亦注重場所的公眾傳播性。我國刑法規(guī)定了公共場所的6種犯罪，大體可以分為兩部分，前者包括非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，聚眾擾亂公共場所秩序罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪；后者包括強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。從立法目的看，前部分犯罪中設(shè)置“公共場所”主要考量的應(yīng)是犯罪可能危及公共安全或公共秩序；后部分犯罪中設(shè)置“公共場所”考量的不是公共安全與公共秩序，而是因?yàn)樵诠矆鏊鶑?qiáng)奸、侮辱易被傳播形成公共事件，不僅在更大范圍內(nèi)侵害受害人名譽(yù)，且傷及社會(huì)良好風(fēng)俗。其次，最新司法解釋釋亦主張公共場所的公眾傳播性?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)編造、散布虛假信息，起哄鬧事，造成公共秩序混亂的，依照尋釁滋事罪定罪處罰。這一解釋，將網(wǎng)絡(luò)擬制為公共場所，雖然引發(fā)了不少爭論，但由于其并未脫離公共場所可能語義，并對(duì)維護(hù)健康網(wǎng)絡(luò)秩序有效，所以理論主流與實(shí)務(wù)界持肯定態(tài)度。

主張“傳播說”，更契合“扒竊”立法目的。扒竊立法一個(gè)主要目的就是“扼止扒竊，增強(qiáng)公眾安全感”?！皞鞑フf”以公眾傳播可能性或以被不特定多人感知“扒竊”為標(biāo)準(zhǔn)界定“公共場所”，一方面能將沒有公眾傳播可能性的發(fā)生在市場、電影等場所的行為，排除“扒竊”犯罪圈，有效限制“扒竊”處罰范圍；另一方面，能夠?qū)⒃趥鹘y(tǒng)意義上不是“公共場所”但確能引起公眾傳播的“扒竊”，依法定罪量刑。因此，采取“傳播說”不僅能夠克服“功能說”導(dǎo)致的罪責(zé)刑失衡，還能契合“扒竊”立法目的懲治應(yīng)罰的“扒竊”行為。

三、隨身攜帶物

司法解釋、理論界及公安司法部門都主張，作為區(qū)別于普通盜竊的一個(gè)重要特征，“扒竊”應(yīng)是竊取他人隨身攜帶的財(cái)物。但對(duì)“隨身攜帶物”的理解則存在不同的見解。根據(jù)“扒竊”入刑理由，“隨時(shí)支配可能性”說更具合理性。

（一）當(dāng)前學(xué)說評(píng)析

對(duì)于“隨身攜帶”，理論與實(shí)務(wù)中主要有三種代表性觀點(diǎn)：豐第一種觀點(diǎn)為“物理接觸說”，即隨身攜帶的財(cái)物“只能是被害人貼身放置在口袋中或包中的財(cái)物”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅盜竊被害人放置于火車或汽車等交通工具行李架上的財(cái)物不成立扒竊，即使是盜竊被害人放置在座位旁邊的財(cái)物，甚至是盜竊被害人掛在座椅背上的衣服口袋或者包中的財(cái)物，也都不構(gòu)成扒竊。第二種觀點(diǎn)為“隨時(shí)支配可能性說”，即隨身攜帶的財(cái)物是指被害人帶在身上或者放置于身邊附近，置于其隨時(shí)可能的現(xiàn)實(shí)支配之下的財(cái)物。隨身攜帶的財(cái)物“首先可以肯定的是，財(cái)物主人貼身穿著、佩戴或者拎在手上的財(cái)物屬于隨身攜帶的財(cái)物……其次財(cái)物雖然未附著于主人的身體，但距離極近，可用身體隨時(shí)直接觸摸、檢查時(shí)，屬于隨身攜帶的財(cái)物”。第三種觀點(diǎn)為“目光可能可及說”，即隨身攜帶的財(cái)物是指被害人帶在身上或者放置于身邊附近，處于被害人目光可能可及之處的一切財(cái)物。

（二）“隨時(shí)支配可能性說”之主張

扒竊之所以具有比普通盜竊更大危害性而獨(dú)立成罪，一個(gè)重要原因就是“扒竊”對(duì)事主人身安全有潛在的危險(xiǎn)性?！鞍歉`”之所以對(duì)受害人或他人有潛在的人身危險(xiǎn)性，是因?yàn)槿藗儗?duì)于自身以及隨身攜帶的財(cái)物有一種天然的自主和控制的權(quán)利，就如同動(dòng)物對(duì)自己領(lǐng)地的支配權(quán)一樣，因此對(duì)于近身的空間就有一種平穩(wěn)安全的預(yù)期，以保障這種自主控制的實(shí)現(xiàn)。而扒竊恰恰是以近身行竊為特征，這種直接在所有人或保管人旁邊侵犯財(cái)產(chǎn)的行為就是對(duì)這種預(yù)期的打破，使近身空間受到干擾。扒竊的行為也使得人身安全處于危險(xiǎn)可能之中，當(dāng)一種非法行為在人身附近進(jìn)行的時(shí)候，就等于對(duì)人身的安全性亮了危險(xiǎn)信號(hào)。而人與動(dòng)物一樣，當(dāng)自己受到危險(xiǎn)威脅時(shí)，反抗、自衛(wèi)則成為一種本能，雖然扒竊針對(duì)的對(duì)象是財(cái)物而不是人身，但這種侵犯他人近身控制權(quán)、安全權(quán)的行為，極易引起人身的攻擊與防衛(wèi)行為，存在誘發(fā)傷害他人人身的潛在危險(xiǎn)。這并不是說扒竊已經(jīng)侵犯到了人身權(quán)客體，只是相對(duì)于普通盜竊而言，扒竊對(duì)人身安全具有危險(xiǎn)可能性，這就是其作為行為犯入罪的原因。豑上述第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有與人有物理接觸（直接或間接）的物才是隨身攜帶物，這不適當(dāng)?shù)乜s小了扒竊的范圍。事實(shí)上，竊取當(dāng)事人近身放置，如放在手邊、掛在身邊財(cái)物的行為，與掏取拎在包里、放在衣服口袋的行為具有相同的危害，都可能立即轉(zhuǎn)化為身體侵害行為，只懲罰竊取“物理接觸”物的行為，而放縱竊取其他他近距離放置物的行為，會(huì)導(dǎo)致罪刑不當(dāng)，變相鼓勵(lì)潛在“扒手”鉆法律空子。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要近身放置在視線可能可及范圍的物就是隨身攜帶物，這不當(dāng)擴(kuò)大了“扒竊”犯罪圈，導(dǎo)致在公共場所的“扒竊”與普通盜竊難以區(qū)分，幾乎所有的發(fā)生在火車上、公交車等公共場所的盜竊都可稱為扒竊。第二種觀點(diǎn)主張“隨時(shí)支配可能性”說，認(rèn)為只要近身放置，處于物理接觸或可以隨時(shí)轉(zhuǎn)換為物理接觸的物就是隨身攜帶物，是第一、第三觀點(diǎn)的折衷?！半S時(shí)支配可能性”說，立足于“近身”、“隨時(shí)可能物理支配”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)定義“隨身攜帶物”，契合“扒竊”獨(dú)立成罪原因，因?yàn)橹挥薪淼?、隨時(shí)可能物理支配的物被竊取時(shí)，事主才可能為捍衛(wèi)權(quán)利而采取防衛(wèi)措施，“扒手”才可能為消除這種“防衛(wèi)”阻礙而采取人身傷害措施，這樣的“扒竊”才具有潛在的人身傷害危險(xiǎn)性。因此，用“隨時(shí)支配可能性說”認(rèn)定隨身攜帶物，符合立法目的，更具合理性。

四、竊取手段

界定“竊取手段”，目的不在于通過“盜竊”方式將扒竊與普通盜竊相區(qū)分，而在于將扒竊與搶奪相區(qū)別，即應(yīng)以怎樣的標(biāo)準(zhǔn)界定發(fā)生在公共場所違背受害人意志、非法取得受害人隨身攜帶物的行為是“扒竊”還是“搶奪”。

筆者贊成張明楷教授的“平和說”，即盜竊是指以非法占有為目的，違反害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有。其中“采取平和手段”，使得盜竊與搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪相區(qū)別，因?yàn)楹髱追N犯罪都使用了暴力、脅迫或其他強(qiáng)制手段。豒

“平和說”主張區(qū)別盜竊與搶奪的區(qū)分不在于秘密與否，而是轉(zhuǎn)移占有手段的平和與否?！捌胶驼f”將搶奪定義為，以非法占有為目的對(duì)物使用暴力，可能導(dǎo)致受害人人身傷亡的行為。從這個(gè)意義上說，對(duì)物使用輕微暴力，不具有人身傷亡危險(xiǎn)的行為就是扒竊。例如在汽車、火車上公然使用輕微暴力奪取他人掛在身邊、放在手邊的財(cái)物的行為，由于只是對(duì)物使用了沒有致受害人人身傷亡的危險(xiǎn)的暴力，應(yīng)被評(píng)價(jià)為“扒竊”，而不是搶奪。采用“平和說”只要求行為人認(rèn)識(shí)到自己在非法轉(zhuǎn)移財(cái)物占有即，不需要對(duì)“秘密與否”進(jìn)行認(rèn)識(shí)，避免了“密秘說”、“公開說”導(dǎo)致的主客觀不一致缺陷；同時(shí)，通過限定“搶奪是對(duì)物使用可能致人傷亡的暴力的行為”，擴(kuò)大輕罪“盜竊”的范圍，壓縮重罪“搶奪”的適用，符合刑法謙抑精神。因此，對(duì)扒竊中之“竊取”應(yīng)采取“平和說”，竊取手段包括秘密取得、公然取得和非“搶奪”的輕微對(duì)物暴力取得。

五、結(jié)語

通過對(duì)“扒竊”司法解釋的再解釋，筆者認(rèn)為，“扒竊”是指以非法占有為目的，在具有公眾傳播可能性的公共場所或公共交通工具上，采用和平手段取得他人隨身攜帶的具有隨時(shí)物理支配可能性的財(cái)物的行為。

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