摘 要 具有部分履約能力情形下的合伙欺詐行為的定性有多種意見(jiàn)，本文正是在現(xiàn)有的理論成果基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)該行為的定性進(jìn)行的相關(guān)研究，以期對(duì)該問(wèn)題的解決起到有意義的借鑒。

關(guān)鍵詞 部分履約能力 合伙欺詐 定性

一、基本案情

2008年7月，被告人蔣某某入股重慶某藥業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)某公司），其后與被害人馬某某認(rèn)識(shí)，蔣便以其是某公司的股東身份，鼓動(dòng)馬與其合伙做臨床藥品生意。

2009年8月，被告人蔣某某與被害人馬某某簽訂了以合伙經(jīng)營(yíng)藥品為內(nèi)容的“合股協(xié)議書(shū)”。二人合伙后，從2009年8月至2010年2月，蔣某某在沒(méi)有實(shí)際經(jīng)營(yíng)藥品業(yè)務(wù)的情況下，指使姜某某偽造某醫(yī)藥公司的銷(xiāo)售單據(jù)兩張，金額43萬(wàn)余元，又編造了經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)45萬(wàn)余元的費(fèi)用利潤(rùn)表一張以及銷(xiāo)往各醫(yī)院的清單，從而騙取馬某某的信任。然后蔣又以經(jīng)營(yíng)藥品的名義讓馬先后向其繳納出資款共計(jì)人民幣67.7萬(wàn)元。事后，被告人蔣某某沒(méi)有按協(xié)議將馬的出資款用于正常的藥品經(jīng)營(yíng)，而是用于個(gè)人還款及消費(fèi)。

2010年2月，馬某某發(fā)現(xiàn)了蔣某某沒(méi)有經(jīng)營(yíng)藥品的事實(shí)后，催其退還出資款，蔣某某在退還了2.2萬(wàn)元后，再未退款。2010年3月，馬某某向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

二、意見(jiàn)分歧

針對(duì)蔣某某的合伙欺詐行為定性，主要存在三種意見(jiàn)：一是蔣某某的行為構(gòu)成不構(gòu)成犯罪，二是蔣某某的行為構(gòu)成詐騙罪，三是蔣某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。

三、 評(píng)析意見(jiàn)

筆者認(rèn)為，蔣某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由如下：

（一）蔣某某的行為應(yīng)定性為合同詐騙

本案中，依據(jù)雙方當(dāng)事人之間達(dá)成的合股協(xié)議，已約定雙方基本的權(quán)利義務(wù)，具備合同的特征，該案詐騙行為發(fā)生在簽訂、履行該合股協(xié)議過(guò)程中，蔣某某利用合同實(shí)施了詐騙行為，侵犯的客體為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和對(duì)方當(dāng)事人合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

（二）蔣某某的行為具備合同詐騙罪的構(gòu)成要件

筆者認(rèn)為，蔣某某具有非法占有的主觀故意，構(gòu)成合同詐騙罪?，F(xiàn)從以下幾個(gè)方面闡述理由：

1、被告人有無(wú)履約能力。

被告人蔣某某在簽訂合同時(shí)既沒(méi)有可靠的資信或充足的藥品代理資格、貨源，也沒(méi)有足以參與經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)及其他可靠的擔(dān)保，被告人在簽訂合同后也沒(méi)有去積極努力爭(zhēng)取到履行合同的條件。由此可見(jiàn)，被告人簽訂合同時(shí)沒(méi)有合作的經(jīng)營(yíng)條件和履行合同的能力之后仍無(wú)此種能力，而依然蒙蔽對(duì)方，占有對(duì)方財(cái)物。

2、被告人在簽訂合同后有無(wú)履行合同的實(shí)際行為。

本案中，蔣某某與某醫(yī)藥公司雖然簽訂了藥品代理協(xié)議，但該公司證實(shí)并未實(shí)際采購(gòu)藥品，為其欺騙馬某某從事藥品經(jīng)營(yíng)的手段之一而已。可見(jiàn)，簽訂協(xié)議之后，馬某某出資67.7萬(wàn)元經(jīng)營(yíng)藥品，而蔣某某并未出資，也未把馬某某的出資款按照協(xié)議用于經(jīng)營(yíng)藥品，其根本沒(méi)有積極的去履行合同。

3、被告人在簽訂和履行合同過(guò)程中有無(wú)詐騙行為。

本案中，蔣某某并未把資金按協(xié)議約定用于做業(yè)務(wù)，而是自己用于其它個(gè)人用途，與把做業(yè)務(wù)獲取的營(yíng)利款項(xiàng)用于個(gè)人使用不同（涉嫌侵占等），蔣某某隱瞞自己未按協(xié)議出資、做業(yè)務(wù)的事實(shí)，并采取了虛構(gòu)事實(shí)的手段，本意不在承擔(dān)合同義務(wù)而在于誘使相對(duì)人繼續(xù)履行合同，從而占有對(duì)方財(cái)物，其行為客觀上也讓被害人相信了自己，并繼續(xù)出資，而蔣某某都用來(lái)還了個(gè)人借款，屬于欺詐的性質(zhì)。

4、被告人對(duì)取得財(cái)物的處置情況。

若當(dāng)事人沒(méi)有履行義務(wù)或者只履行一部分合同，則當(dāng)事人對(duì)其占有的他人財(cái)物的處置情況，很大程度上反映了其當(dāng)時(shí)的主觀心理態(tài)度，不同的心理態(tài)度，對(duì)合同標(biāo)的處置也必然有所不同。所以可以從行為人對(duì)他人財(cái)物的處置情況認(rèn)定其主觀上是否有“非法占有”的目的。本案中，現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)蔣某某將馬某某的出資款大部分用于歸還鄧某欠款中的58萬(wàn)元和20萬(wàn)元，其余用于生活支出等個(gè)人消費(fèi)，且無(wú)歸還能力，導(dǎo)致事實(shí)上無(wú)法歸還被害人款項(xiàng)，可以推定被告人具有非法占有的目的。

5、看被告人事后是否真正愿意承擔(dān)賠償責(zé)任。

本案中，被告人把馬某某的出資款用于個(gè)人還款后，馬某某來(lái)查詢(xún)經(jīng)營(yíng)情況時(shí)，其并沒(méi)有把真實(shí)情況告訴馬某某，在2009年12月底做了假的費(fèi)用利潤(rùn)表、鹽酸鈉美芬所需費(fèi)用表及銷(xiāo)往醫(yī)院清單給馬某某，以欺騙馬某某，讓其相信經(jīng)營(yíng)狀況良好，客觀上也讓馬某某繼續(xù)相信了她，并繼續(xù)追加了12.5萬(wàn)元投資。馬某某于2010年2月發(fā)現(xiàn)蔣某某欺騙的事實(shí)后，催其還錢(qián)，蔣某某3月初只是還款2.2萬(wàn)元，此后再未有能力還款，都以各種借口搪塞被害人，直至被害人于是在3月報(bào)案至公安機(jī)關(guān)。 可見(jiàn)，蔣某某案發(fā)后，并沒(méi)有主動(dòng)積極第采取措施來(lái)彌補(bǔ)被害人的損失，而是意圖敷衍了事，凸顯其非法占有的主觀故意。

6、關(guān)于非法占有目的產(chǎn)生的時(shí)間問(wèn)題。

在詐騙犯罪中，被告人的非法占有目的一般產(chǎn)生于其非法控制公私財(cái)物之前。但在有些情況下，被告人在合法控制他人的財(cái)物之后，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，使被害人自愿放棄財(cái)物，從而非法占有公私財(cái)物，也符合詐騙犯罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)以詐騙犯罪的有關(guān)刑法規(guī)定定罪處罰。因此非法占有目的可以產(chǎn)生于合法控制他人財(cái)物過(guò)程中，或者合法控制他人財(cái)物之后。被告人辯稱(chēng)其與馬某某合作是為了一起賺錢(qián)，只是后來(lái)被追債而把馬某某投入的錢(qián)用來(lái)還款了，從而否定了其在簽訂合同時(shí)具有詐騙的故意，即使如此，那么被告人蔣某某在履行合同過(guò)程中，在對(duì)方當(dāng)事人交付出資款項(xiàng)之后，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，并未將資金用于經(jīng)營(yíng)藥品，也未退還被害人資金，反而用于個(gè)人還款、生活消費(fèi)等，可構(gòu)成刑法224條規(guī)定的合同詐騙罪。

（作者單位：重慶市南岸區(qū)人民檢察院）