摘 要 民間借貸作為企業(yè)體外融資的重要組成部分，無論是基于市場經(jīng)濟(jì)體制下“效益”的考慮，還是基于國家經(jīng)濟(jì)安全的角度，都要將其加以規(guī)范。這種“體外循環(huán)”需要與銀行一般“融資”相區(qū)別，并以我國國情為基礎(chǔ)進(jìn)行合理界定；同時(shí)，通過外部環(huán)境、疏堵并舉、金改方向、利率市場化、規(guī)范化運(yùn)作等角度闡述對(duì)放貸人的規(guī)制的具體調(diào)整使得這種“合理性”得以彰顯和維護(hù)；最后，以期進(jìn)一步規(guī)范民間借貸、遏制高利貸、發(fā)揮民間借貸的融資作用。

關(guān)鍵詞 民間借貸 法律規(guī)制

一、以溫州為例看我國民間借貸的現(xiàn)狀

（一）民間借貸的總量分析

2008年金融危機(jī)引發(fā)的溫州跑路潮。據(jù)統(tǒng)計(jì)，溫州市中級(jí)法院受理的案件涉及非法融資的金額已從以往每天1000 多萬元，增長到現(xiàn)在每天4000 多萬元。老板跑路的重災(zāi)區(qū)溫州市龍灣區(qū)，當(dāng)?shù)胤ㄔ航衲? 月份以來受理的民間借貸糾紛案件達(dá)692 件，立案標(biāo)的總額達(dá)10 億元；9 月份短短20 多天，就有190 起民間借貸糾紛案件，近3 億元標(biāo)的額。溫州全市民營中小企業(yè)資金來源總額中，來自國有商業(yè)融資機(jī)構(gòu)的貸款僅占24%，其余的76%全部來自民間借貸。溫州和臺(tái)州兩地的民間借貸資本已達(dá)5000億元左右，整個(gè)浙江省的民間資本超過8000億元。如果將福建、廣東等沿海地區(qū)民間資本的總量加起來，全國民間資本總數(shù)將超過10萬億元，相當(dāng)于一家國有商業(yè)銀行的規(guī)模。

（二）民間借貸亂象分析

一是民間借貸的高利貸化。民間借貸利率雖然以國家基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，采取成本加交易費(fèi)用加風(fēng)險(xiǎn)的方式累計(jì)而成，但是利率高出同期銀行貸款利率的四倍以上，月利率從千分之九到千分之三十，息生息、利滾利也經(jīng)常被用作計(jì)息方式。根據(jù)歷史調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，從2003 年人民銀行溫州中心支行建立利率監(jiān)測制度至2010 年，監(jiān)測到的利率水平一直在13%--17%的區(qū)間內(nèi)波動(dòng)，而目前，同樣的一般社會(huì)主體之間的普通借貸利率已是18%；二是法律規(guī)定的零散。在全國的層面還沒有一部內(nèi)容規(guī)定民間借貸的法律，一些對(duì)民間借貸的規(guī)定散布于民法通則、刑法、合同法以及一系列的司法解釋當(dāng)中，很散，欠缺操作性；法律對(duì)民間借貸主體的規(guī)定有前后不一致的地方。例如，在1996年最高院《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》中規(guī)定：民間借貸的主體是排除企業(yè)的。但是在法律層面例如合同法并沒有規(guī)定企業(yè)不能作為借貸的主體，這表明不同法律文件對(duì)民間借貸主體的規(guī)定與融資實(shí)踐是有較大不一致；三是監(jiān)管缺位的問題。沒有人能明確知道這個(gè)問題歸哪個(gè)部門管，好像只有最后發(fā)現(xiàn)老板沒錢可還或者老板干脆跑掉，法院就出現(xiàn)了，為了平民憤不得不判刑了事。一套完備的、系統(tǒng)的監(jiān)管與預(yù)警機(jī)制的缺乏、監(jiān)管主體的缺位，以至于民間借貸處于監(jiān)管盲區(qū)。無序狀態(tài)蘊(yùn)藏著很大的不穩(wěn)定，不僅不利于民間借貸的健康發(fā)展，還嚴(yán)重危害了國家的金融秩序。

（三）民間借貸的模式分析

我國的民間借貸主要有三種模式：一是江浙地下錢莊模式。就是吸納民間游資，通過個(gè)人借貸形式借給各中小企業(yè)主取得收益。這種借貸的不公開性，將風(fēng)險(xiǎn)集中到了“錢莊”；二是青島中介模式。其主要提供的是一種類似于中介的服務(wù)，僅起到一個(gè)牽線搭橋的作用。越來越多的中介人參與到借貸中來，吸納資金，發(fā)放貸款，這使得其具有更為復(fù)雜和混合性的特點(diǎn)；三是鄭州擔(dān)保模式。擔(dān)保模式融合了前兩種模式吸取其長處規(guī)避了其短處。其特點(diǎn)在于：專屬化，與一個(gè)借貸人對(duì)接的一般只有一個(gè)；中立化，在雙方交易的過程中不會(huì)參與和涉及到資金問題；擔(dān)責(zé)任，如果借款人無法償還借款，擔(dān)保公司負(fù)責(zé)償還全部欠款。

二、民間借貸濫觴的原因

（一）交易成本的原因

多年的通貨膨脹導(dǎo)致民間資本在銀行的收益幾乎為零，甚至有時(shí)候是負(fù)數(shù)，往往我們能看到銀行存款的利息都趕不上房價(jià)上漲的一個(gè)零頭。低利率推動(dòng)閑置資金追求更高的利潤，金融服務(wù)的缺乏與供給不足推動(dòng)了民間借貸的繁榮。

銀行放貸過程中針對(duì)不同對(duì)象的成本存在差異，交易成本與貸款的規(guī)模之間事實(shí)上不是成正比關(guān)系。在給小客戶發(fā)放貸款的交易成本明顯高于發(fā)放給大客戶貸款。我國法律系統(tǒng)還不很健全，導(dǎo)致違約風(fēng)險(xiǎn)和執(zhí)行成本的產(chǎn)生，相對(duì)于數(shù)額較小的貸款，銀行更希望數(shù)額較大的客戶，沒有抵押物的低收入家庭和一些運(yùn)轉(zhuǎn)良好的企業(yè)無法成為銀行的客戶。由于我國城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)體制，金融市場上的供需矛盾演化為二元金融結(jié)構(gòu)，增加了金融成本，大型的商業(yè)銀行不會(huì)向中小微型企業(yè)借貸。

（二）金融抑制政策的原因

由于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)落后，在改革開放初期，為了集中資本大力發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟(jì)，鞏固公權(quán)力在政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的絕對(duì)權(quán)威，采取“金融抑制”政策。公權(quán)力對(duì)金融體系的構(gòu)建和金融活動(dòng)干預(yù)過多，現(xiàn)在，金融的某些領(lǐng)域依舊是不對(duì)私人資本開放。金融體制的低效能，必將拖累經(jīng)濟(jì)的質(zhì)量，造成金融壓制與經(jīng)濟(jì)落后的惡性循壞。并且這種循環(huán)極具慣性，很難一下子有所改觀。抑制主要表現(xiàn)在實(shí)際利率被國家金融機(jī)關(guān)控制，不能切實(shí)反映資金市場真正的供需情況。金融機(jī)構(gòu)必然實(shí)行的是“有限供給制”，集中表現(xiàn)是多數(shù)中小微型企業(yè)不符合銀行貸款基本條件，并且銀行給予中小微型企業(yè)貸款會(huì)增加更為嚴(yán)苛的貸前審查，貸后監(jiān)管以保證資金的安全性、流通性、收益性，中小微型企業(yè)在正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)幾乎很難以貸到錢。根據(jù)官方的抽樣調(diào)查，超過九成的民營中小企業(yè)無法從銀行獲得貸款。

（三）交易信息的原因

信息的不對(duì)稱在中國市場也存在。銀行金融機(jī)構(gòu)是最早運(yùn)用該信息的，在金融市場上，處于貸方的銀行在信息知曉的程度上遠(yuǎn)不及借款方，處于劣勢，銀行可能因?yàn)楦鞣N原因沒辦法知曉借款人的各種信息，也無法知曉資金的用途以及使用情況，而這些都直接威脅到業(yè)務(wù)的成敗的因素。為了降低信息的不對(duì)稱性，保證銀行能夠獲得穩(wěn)定而持續(xù)的收益：一是貸款向大型企業(yè)傾斜；二是貸款向有硬性指標(biāo)的貸款者傾斜。相反，民間借貸擁有正規(guī)商業(yè)銀行沒有的優(yōu)勢，民間借貸一般產(chǎn)生于本地熟人社會(huì)之中，憑借其在地緣和親緣的優(yōu)勢，以低成本來消除這種不對(duì)稱，很容易能搜集到相關(guān)借款人的資信能力以及個(gè)人信息，降低上文所說逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)。在長期交易過程中，一些個(gè)人信用信息被積累下來，這些都降低了民間借貸的成本。

（四）監(jiān)管的缺失的原因

一是頂層設(shè)計(jì)的缺失。國務(wù)院頒布的《銀行管理暫行條例》，對(duì)個(gè)人設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、開展金融業(yè)務(wù)都處于被禁止的行列；我國97新《刑法》設(shè)立非法吸收公眾存款罪，該罪名以空白罪狀的形式規(guī)定，該罪名規(guī)定的形式就決定了民間借貸行為稍有不慎就會(huì)被歸入到該罪當(dāng)中。1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》取締任何形式的非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)行為。這些法律文件均表明，我國政府對(duì)民間借貸采取的是嚴(yán)禁的態(tài)度；二是信用機(jī)制的缺失。資金的供需方都缺乏持久的信用制度，缺乏相應(yīng)的信用積累。如果有人利用民間借貸進(jìn)行金融詐騙的話，極易引發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)；三是監(jiān)管主體的缺失。我國在民間借貸領(lǐng)域的立法處于空白狀態(tài)并且指導(dǎo)思想滯后，按分工來講，銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)認(rèn)定非法集資、查處和取締非法組織與非法金融活動(dòng)、協(xié)調(diào)相關(guān)組織工作。但是真正來說對(duì)于民間借貸這種社會(huì)集資，沒人監(jiān)管，沒人審批，這存在極大地隱患。

三、完善民間借貸法律規(guī)制機(jī)制的基本構(gòu)想

（一）規(guī)范法律主體制度 降低交易成本

一是完善主體準(zhǔn)入法律制度。主體的準(zhǔn)入是民間資本降低交易成本一個(gè)好的渠道。這個(gè)渠道首先是在將要構(gòu)建的法律制度中建立配套服務(wù)機(jī)制，《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》就做出了很好的范式，設(shè)立了三種類型的主體，他們正好能起到配套服務(wù)的作用。政府有責(zé)任有義務(wù)引導(dǎo)建立政府融資平臺(tái)。政府融資平臺(tái)依照《公司法》設(shè)立，作為一般民事主體參與市場活動(dòng)根據(jù)公司治理要求，其日常經(jīng)營管理決策不受外界影響?，F(xiàn)階段與國際接軌，建設(shè)我們自己的征信機(jī)制。

二是完善資金準(zhǔn)入法律制度。國內(nèi)的一些學(xué)者主張可以利用民間資金管理企業(yè)通過發(fā)放商業(yè)證券、借據(jù)等方式取得資金，然后通過進(jìn)行撮合借貸雙方業(yè)務(wù)、推廣理財(cái)產(chǎn)品等方式將民間借貸資金借貸出去，博取差價(jià)而發(fā)展壯大。在法律制度的設(shè)計(jì)上不能允許民間借貸組織吸收存款。

三是完善業(yè)務(wù)準(zhǔn)入法律制度。在法律文件當(dāng)規(guī)定，民間借貸機(jī)構(gòu)的營業(yè)范圍，應(yīng)當(dāng)以滿足本地居民，農(nóng)戶對(duì)借貸的需要，積極支持中小企業(yè)的發(fā)展。既然談到業(yè)務(wù)問題就不得不說，民間借貸資金的去向問題，而在資金去向問題上，為了保證資金的安全和把民間借貸資金控制在合法的范圍內(nèi)，可以借鑒一些現(xiàn)階段成熟的機(jī)制，比如在《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》提到的備案制度，可以直接被使用業(yè)務(wù)準(zhǔn)入的問題。

（二）修改民間金融法律 打破抑制困局

破解金融抑制對(duì)民間借貸的束縛需要做到兩點(diǎn)，一是為金融松綁，放松對(duì)借貸主體的限制，特別是非金融企業(yè)間的相互借貸；二是避免民間借貸的金融風(fēng)險(xiǎn)。

如何為金融松綁？現(xiàn)在的通說金融法理論有四大部分：中央銀行部分、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)部分、信托部分、涉外金融部分。缺乏的民間金融法律部分，可以通過民間借貸中介組織形成另外一種的民間借貸形式，即非金融企業(yè)及其他組織間通過民間借貸中介組織借貸的形式。而這種形式涉及到的正是金融抑制理論，給企業(yè)松綁是其很重要的部分。但是這中放開并不是全盤放開，企業(yè)主要是經(jīng)營而不是相互之間進(jìn)行拆借，是生產(chǎn)，所以開放的僅僅只能是在為了生產(chǎn)的需求。面對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的金融創(chuàng)新成果，法院需要保持足夠的耐心和寬容，以司法裁判的形式鼓勵(lì)各類金融創(chuàng)新活動(dòng)。在不違反法律法規(guī)的前提下，金融創(chuàng)新需要金融司法為其提供足夠的成長空間，而不是以法律沒有明確具體的規(guī)定為由簡單否定金融創(chuàng)新的合法性。有些法院在企業(yè)間為生產(chǎn)而進(jìn)行的零時(shí)性借貸的裁判方面已經(jīng)走到了前列，例如2012年8月溫州中院通過的《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》中明文規(guī)定，在未違反法律、行政法規(guī)的前提下，從事非金融業(yè)務(wù)的企業(yè)為了生產(chǎn)的需要可以向其他企業(yè)借款。但是，僅就法律文件來講，這種行為是具有前后不一致性的，《商業(yè)銀行法》和《借貸通則》均命令禁止這樣的行為，因此在將來全國性法律出臺(tái)時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)條款進(jìn)行修改，以保持政策的一致性。

（三）建立健全信息體系 控制借貸風(fēng)險(xiǎn)

完備的的信用體系是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)，我們需要建立發(fā)達(dá)的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，就要建立統(tǒng)一高效的金融信用體系。

如何從法律層面解決社會(huì)信用體系這個(gè)難題，毫無疑問應(yīng)當(dāng)加快立法進(jìn)度。至今為止，在社會(huì)征信制度方面的法律文件很少很少，以至于到現(xiàn)在國外早已施行很長時(shí)間的個(gè)人破產(chǎn)制度在中國仍然不能建立。美國總統(tǒng)羅斯福在1929年華爾街市場大陣痛時(shí)曾說：“決定如同大工業(yè)聯(lián)合組織打交道的第一要點(diǎn)是了解事實(shí)——信息公開。在公開利益方面政府應(yīng)檢查從事州際商務(wù)的大公司的運(yùn)營狀況。公開是我們可以援引的唯一確信的救濟(jì)手段?！蓖瑯樱_也是我們可以援引的救濟(jì)手段。直至零九年，《征信管理?xiàng)l例（征求意見稿）》才被公布，當(dāng)然這個(gè)文件并不是一個(gè)成品，對(duì)于將來的立法還有很長一段路要走。但是，該條例對(duì)設(shè)立征信機(jī)構(gòu)、信用評(píng)級(jí)、主體權(quán)益的保護(hù)等多方面的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，很具有合理性，將為之后的立法打下基礎(chǔ)。

（四）完善監(jiān)管法律制度 強(qiáng)化市場監(jiān)督

一是明確監(jiān)管主體。民間借貸的規(guī)模和重要性以及可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)決定了并不需要要國家層面的專門的監(jiān)管組織，個(gè)人認(rèn)為根據(jù)民間借貸特點(diǎn)，在銀監(jiān)會(huì)下，設(shè)立各地方的民間借貸金融協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)即可，而在地方則可以與各級(jí)政府相結(jié)合，由地方政府負(fù)責(zé)相關(guān)監(jiān)管工作，依據(jù)監(jiān)管業(yè)務(wù)的多少?zèng)Q定是否成立專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者由專門職能部門即地方銀監(jiān)局負(fù)責(zé)即可。但是值得注意的是應(yīng)當(dāng)采取專門的監(jiān)管統(tǒng)一監(jiān)管，以應(yīng)對(duì)民間借貸的模式靈活多樣、分布地域廣、借貸主體的多樣化的特點(diǎn)。當(dāng)然，對(duì)民間借貸金融的監(jiān)管并不是單一的過程，相反它是一個(gè)系統(tǒng)的過程，還需要很多機(jī)構(gòu)的相互配合，例如中國人民銀行負(fù)責(zé)利率調(diào)控和征信系統(tǒng)建設(shè)，地方銀監(jiān)局則負(fù)責(zé)制定地方性金融法規(guī)，為央行和銀監(jiān)會(huì)提供金融數(shù)據(jù)，負(fù)責(zé)違法違規(guī)金融的調(diào)查和處罰。作為最后屏障的司法機(jī)關(guān)的職責(zé)則更是毫無疑問，負(fù)責(zé)非法集資、集資詐騙案件的處理。這樣的監(jiān)管體系能將監(jiān)管集中度和切入程度很好地結(jié)合。監(jiān)管主體的明確是監(jiān)管行為的前提，這樣集中監(jiān)管和分工協(xié)作的模式可以使監(jiān)管主體制度具有合理性。監(jiān)管主體不能為了監(jiān)管而監(jiān)管，還應(yīng)當(dāng)肩負(fù)理清思路，提高認(rèn)識(shí)，努力改變一些地方民眾的不良金融習(xí)慣，把公眾參與金融活動(dòng)的積極性引導(dǎo)到合法合規(guī)渠道上來，自覺知法守法，消除非法集資的土壤的任務(wù)。

二是要有切實(shí)可行的監(jiān)管法律制度。一方面，要能有確定的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分民間借貸和非法集資。九八年的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》是確定非法集資的主要文件，該辦法規(guī)定“非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。”這里說明非法集資與民間借貸的界限在于借款活動(dòng)的特定性，但這里的“特定”如何定義，具有爭議，這點(diǎn)亟待出臺(tái)相關(guān)文件加以解決。此外還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決打擊高利貸行為，高利貸具有高利率、潛伏性、破壞性強(qiáng)的痼疾，是國家經(jīng)濟(jì)威脅，很有可能會(huì)影響到金融安全和市場經(jīng)濟(jì)的順利運(yùn)轉(zhuǎn)。政府要通過強(qiáng)制取締，發(fā)展健全的民間借貸制度將這塊毒瘤徹底清除。對(duì)于那些涉黑案件的非法金融等違法行為依法予以嚴(yán)厲嚴(yán)懲。另一方面則是多維度的監(jiān)管體系。這個(gè)體系包括，信息披露制度、交易登記制度、中立監(jiān)督制度。成熟健全的社會(huì)征信體制會(huì)在雙方交易前，在民間借貸企業(yè)或者民間借貸中介組織提供雙方的較為健全的信用信息以便消除民間借貸可能導(dǎo)致的信息不對(duì)稱和交易成本，這些信息是由征信機(jī)關(guān)中國人民銀行提供，具有權(quán)威性，并且能被監(jiān)管機(jī)關(guān)第一時(shí)間掌握。而由企業(yè)自行提供的信息，如經(jīng)營狀況、資金來源和用途等則會(huì)為監(jiān)督機(jī)構(gòu)之后的監(jiān)管提供依據(jù)；在雙方達(dá)成合意后按規(guī)模在不同級(jí)別機(jī)構(gòu)登記報(bào)告，這就將民間借貸納入到整個(gè)金融市場監(jiān)管中來。主動(dòng)、真實(shí)進(jìn)行登記報(bào)告的交易會(huì)受到法律上的保障，而不登記、虛假登記會(huì)受到監(jiān)管機(jī)關(guān)的處理，中立方監(jiān)管涉及到很多方面，包括行業(yè)協(xié)會(huì)、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)、新聞媒體以及社會(huì)大眾。相信中立方的監(jiān)督也能起到相當(dāng)大的作用。

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（作者單位：上海海事大學(xué)研究生院）