一、引言——案情簡介

2014年3月，S市某法院處理了一起搶劫殺人案件，被害人張某不幸遇害身亡，留下一個(gè)10歲的女兒小王。雖然案情清晰明了，證據(jù)確鑿，但是在處理罪犯退回的贓款及賠償金的問題上法院遇到了難題。本案中，張某早年已與丈夫離婚，獨(dú)自撫養(yǎng)女兒，其父母也早已離世，其女兒是張女士的唯一繼承人，法院代管賬戶里的款項(xiàng)應(yīng)歸其女兒小王所有。小王仍未成年，系限制民事行為能力人，沒有領(lǐng)取、管理、處分該筆款項(xiàng)的民事行為能力，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人代理為之。小王雖與其祖父一同居住，但根據(jù)法律規(guī)定未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，在法院沒有指定其他人擔(dān)任女孩的監(jiān)護(hù)人以前，父親是她的天然監(jiān)護(hù)人。然而法院了解到染王某有賭博的惡習(xí)，若將款項(xiàng)交由他管理很有可能被他揮霍一空，難以保護(hù)該女孩的利益。因此法院希望找到有能力代為保管、管理款項(xiàng)的第三人。法院先后與婦聯(lián)、街道辦事處等單位接洽，但由于相關(guān)缺乏相關(guān)法律依據(jù)，這些單位對此也是有心無力。百般無奈之下，法院找到了公證處，希望公證處能作為第三方機(jī)構(gòu)管理該筆賠償款直到女孩成年或有合適的監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)為止。對于能否承接這項(xiàng)委托，公證處內(nèi)部存在認(rèn)識(shí)上的爭議。最后，出于對公證機(jī)構(gòu)維護(hù)社會(huì)正義的神圣職責(zé)以及對女孩健康成長的負(fù)責(zé)，公證處接受了這項(xiàng)特殊的提存業(yè)務(wù)。

二、案件難點(diǎn)

（一）監(jiān)護(hù)制度的法律空白

本案的焦點(diǎn)在于女孩的父親是其法定監(jiān)護(hù)人，但因其染有賭博惡習(xí)，恐不能很好地履行保管該筆款項(xiàng)的監(jiān)護(hù)職責(zé)，從而無法實(shí)現(xiàn)保護(hù)未成年人合法權(quán)益的監(jiān)護(hù)目的。而其祖父、所住街道等單位因?yàn)橛诜o據(jù)，不能越俎代庖成為女孩的監(jiān)護(hù)人。歸根結(jié)底，是我國未成年人監(jiān)護(hù)制度仍欠完備。我國《民法通則》第16條規(guī)定未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。若未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由其他符合條件的人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。該條規(guī)定對于何謂“監(jiān)護(hù)能力”沒有具體闡述。對此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第11條進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定：“認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人的生活上的聯(lián)系狀況等因素確定?！钡摻忉屢矁H僅泛泛列出判斷監(jiān)護(hù)能力時(shí)應(yīng)考慮的幾個(gè)方面，仍然不具有操作性?？v觀世界各地監(jiān)護(hù)立法的情況，對監(jiān)護(hù)人的條件大多都有清晰明確的規(guī)定，通常的做法是規(guī)定監(jiān)護(hù)人的消極資格。例如，《德國民法典》規(guī)定，不具有行為能力的人、未成年的人、已為其選任照管人的人、在破產(chǎn)程序進(jìn)行、期間的人因被監(jiān)護(hù)人的父母的指示而被排除監(jiān)護(hù)的人，皆不應(yīng)被選任為監(jiān)護(hù)人。①臺(tái)灣“民法典”規(guī)定，未成年人及禁治產(chǎn)人不得為監(jiān)護(hù)人。②我國學(xué)界很早就已經(jīng)開始呼吁細(xì)化監(jiān)護(hù)人的條件，尤其是要求明確規(guī)定不得擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的消極條件，但是也僅限于學(xué)理探討，并沒有真正落實(shí)到法律制定中去，司法實(shí)踐中如要?jiǎng)儕Z王某對女孩的監(jiān)護(hù)權(quán)還是存在一定的法律障礙的。

（二）公證業(yè)務(wù)的操作盲區(qū)

除了上述實(shí)體法中的障礙外，辦理本案還存在公證機(jī)構(gòu)能否辦理類似公證業(yè)務(wù)的爭議。我國《公證法》第11、12條明確規(guī)定了公證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，包括在不動(dòng)產(chǎn)交易、經(jīng)濟(jì)往來、財(cái)產(chǎn)繼承、身份證明等民事和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮著公證特有的審查、證明、監(jiān)督作用。公證的基本功能是通過公證證明來監(jiān)督民事活動(dòng)依法進(jìn)行，保障民事、經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的合法、安全，保護(hù)公民和法人的合法權(quán)益。公證的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)范圍集中在民商事領(lǐng)域，與刑事追訴活動(dòng)的關(guān)系并不大，因此公證業(yè)務(wù)幾乎從未觸及至刑事領(lǐng)域。此外，在現(xiàn)行法律體系中，也找不到任何公證機(jī)構(gòu)與刑事訴訟活動(dòng)存在聯(lián)系的規(guī)定。雖然針對本案刑事犯罪部分法院已經(jīng)有明確的判決，僅需處理退贓以及賠償款事宜，但由于涉及刑事案件，無論從實(shí)踐操作還是從法律規(guī)定出發(fā)，公證機(jī)構(gòu)都無據(jù)可循，要接受這個(gè)提存案件，公證機(jī)構(gòu)與承辦人員都需要極大的勇氣。另一方面，本案的中心要求就是找尋一個(gè)中立可靠的第三方來替未成年人管理一部分財(cái)產(chǎn)，代管財(cái)產(chǎn)的行為是否是監(jiān)護(hù)職責(zé)的部分讓渡？監(jiān)護(hù)職責(zé)是否可以適當(dāng)分割由不同主體行使？公證機(jī)構(gòu)又能否成為履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的主體？放眼我國現(xiàn)行法律規(guī)定，這些問題都不能得到解決。公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)在學(xué)術(shù)界尚存有不小的爭議，《民法通則》及《公證法》也沒有說明公證機(jī)關(guān)可以成為未成年人的監(jiān)護(hù)人或是有權(quán)行使監(jiān)護(hù)職責(zé)。對于公證機(jī)構(gòu)來說，在這起案件中，究竟是法無明令禁止即可為還是法無授權(quán)不可為，誰都不能給出明確答案。

三、解決方案

經(jīng)過各方的協(xié)商和努力，公證機(jī)構(gòu)的承辦員提出了最終解決方案。由本案中的祖父、父親、小女孩三方簽署提存協(xié)議，將相關(guān)款項(xiàng)提存至公證機(jī)構(gòu)，并由祖父按年領(lǐng)取固定金額的款項(xiàng)，作為該女孩的生活、學(xué)習(xí)等所需費(fèi)用，待其成年后，可以自主一次性領(lǐng)取剩余全部款項(xiàng)。這份提存協(xié)議不僅體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之前權(quán)利義務(wù)的平衡，還實(shí)現(xiàn)了將父親的部分監(jiān)護(hù)權(quán)向祖父的讓渡。此外，為了確保款項(xiàng)的增值，款項(xiàng)以定期存款的形式存入提存專戶，雖然兼顧大額款項(xiàng)的定期儲(chǔ)蓄及分期領(lǐng)取并不是一件輕松的事，但承辦員的想法得到了財(cái)務(wù)人員的大力支持。最終，本案迎來了一個(gè)圓滿的結(jié)局。

四、彌補(bǔ)形式正義的不足公證大有可為

本案中，根據(jù)法律規(guī)定該筆款項(xiàng)應(yīng)交由女孩的監(jiān)護(hù)人管理，從法律上來講，交給女孩的父親符合法律上的形式正義，任何人都無從指責(zé)。至于女孩父親張某是否能盡職地行使監(jiān)護(hù)權(quán)，是否會(huì)揮霍這筆賠償款而影響女孩的成長，誰都無法做出準(zhǔn)確的預(yù)言，那么將賠償款交給張某管理對于執(zhí)行法官來說既省事又安全。然而，法院憑借著其豐富的經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)責(zé)任感覺得將賠償款交由張某管理不符合女孩利益最大化，因此轉(zhuǎn)而尋找更合適的管理人。但是法院這么做，在法律上存在于法無據(jù)的障礙，在實(shí)踐中也存在被非議的可能，法院巧妙地運(yùn)用了公證這樣一個(gè)獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)，彌補(bǔ)了立法上的不足，實(shí)現(xiàn)了形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一。本案也為公證工作的發(fā)展以及公證在實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義中所能起到的作用提供了很好的啟發(fā)。

（一）公信力是基礎(chǔ)

“公信力”在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是：“使公眾信任的力量?！惫帕χ诠C，是整個(gè)公證制度的靈魂，是公證行業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。作為一個(gè)中立公正、公益服務(wù)的組織，公眾對公證機(jī)構(gòu)有著天然的信賴。加之近年來公證行業(yè)迅速發(fā)展，公證服務(wù)已經(jīng)得到社會(huì)公眾的廣泛認(rèn)同，延伸到經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等各領(lǐng)域，成為服務(wù)民生、保障權(quán)利、平衡社會(huì)利益的重要因素。也正是基于對公證行業(yè)的信任、信賴和信譽(yù)，本案多位當(dāng)事人都一致同意由公證機(jī)構(gòu)來保管這筆款項(xiàng)。然而，在公證制度發(fā)展的過程中也出現(xiàn)過“寶馬彩票案”等嚴(yán)重的信用危機(jī)事件。習(xí)近平總書記在中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)指出：“公證是一項(xiàng)重要的預(yù)防性法律制度，公信力是公證的根基和生命。促進(jìn)公正司法，維護(hù)社會(huì)公平正義，應(yīng)當(dāng)更加重視發(fā)揮公證職能作用，更加重視加強(qiáng)公證公信力建設(shè)，在已取得成果基礎(chǔ)上把公證公信力建設(shè)進(jìn)一步引向深入?！睘榱烁玫陌l(fā)揮公證促進(jìn)實(shí)現(xiàn)公平正義的作用，公證機(jī)構(gòu)、公證人員以及立法部門，必須從工作理念、行業(yè)監(jiān)督管理、從業(yè)人員素質(zhì)等方面著手，完善現(xiàn)有公證制度，提高公證公信力。

（二）積極發(fā)揮主觀能動(dòng)性

如前文中所述，無論是法院還是公證機(jī)構(gòu)在處理本案相關(guān)情況時(shí)都面對著于法無據(jù)卻合乎人情的尷尬局面。由公證機(jī)構(gòu)來保管這筆欠款，擔(dān)任本該由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的職責(zé)，不僅于法無據(jù)，還可能遭到相關(guān)人士的詬病。然而筆者卻贊同甚至稱頌公證機(jī)構(gòu)這一勇敢的嘗試，試想如果沒有公證機(jī)關(guān)的“挺身而出”，一旦女孩父親真的將錢款揮霍一空，后果將不堪設(shè)想，即使有補(bǔ)救措施女孩的生活也很難完全得到保障。事后救濟(jì)遠(yuǎn)沒有事前防范更經(jīng)濟(jì)有效，這也是公證作為預(yù)防性法律制度的意義所在。在本案，雖然沒有明確的法律規(guī)定，但是從公證解決糾紛、預(yù)防訴訟的宗旨出發(fā)，依據(jù)公序良俗和民法精神，這樣的解決方案合理地協(xié)調(diào)了社會(huì)公德、法律原則與法律規(guī)則的關(guān)系。自由法學(xué)派代表人物埃利希曾說過，法律一經(jīng)制定就已經(jīng)過時(shí)。公證作為一個(gè)舶來品，在我國的發(fā)展也不過三十多年，難免出現(xiàn)法律缺漏和不足，當(dāng)遇到類似情與法的沖突問題時(shí)，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立足于法律而又不拘泥于條文，通過發(fā)揮主觀能動(dòng)性去回應(yīng)公平正義之需，這樣才能真正發(fā)揮公證定紛止?fàn)?、預(yù)防訴訟的作用，也能幫助司法機(jī)關(guān)真正實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的社會(huì)正義。

（三）防范潛在風(fēng)險(xiǎn)

在本案中，公證機(jī)關(guān)相當(dāng)于承擔(dān)對女孩的部分監(jiān)護(hù)職責(zé)，對這筆款項(xiàng)的管理遠(yuǎn)比一般公證提存要更嚴(yán)格和復(fù)雜。一方面，不僅要保管這筆款項(xiàng)，還要確保這筆款項(xiàng)穩(wěn)定增值。另一方面，在女孩家人來支取費(fèi)用時(shí)，還要審慎核查必要性及合理性，尤其是對非定期支取的突發(fā)事件，更要詳細(xì)了解情況的真實(shí)性，以保障女孩的利益。相對地，由于公證機(jī)構(gòu)在此次提存中扮演了更主動(dòng)的角色，承擔(dān)了更多的責(zé)任，其潛在的風(fēng)險(xiǎn)也大大增加。例如對這筆款項(xiàng)的增值管理、當(dāng)女孩家人來支取所需費(fèi)用時(shí)的審核以及此次管理的較長期限，各個(gè)環(huán)節(jié)都有可能發(fā)生糾紛。這也是公證機(jī)構(gòu)在促進(jìn)實(shí)質(zhì)正義過程中所必須面對的難題：發(fā)揮主觀能動(dòng)性的界限在哪里？筆者以為，監(jiān)管體系的完善和制度的制約都是必不可少的，希望在日后公證制度的發(fā)展過程中，能對這個(gè)問題有所解決。

注釋：

①德國民法典第1780-1782條。

②“臺(tái)灣民法典”第1096條。

（作者單位：華東政法大學(xué)）