摘 要 鄰接權(quán)是保護作品傳播者利益的法律制度，但其從建立伊始至今卻倍受爭議，甚至被要求廢止。從鄰接權(quán)內(nèi)容及其立法邏輯看不無道理。首先，鄰接權(quán)人的表演、錄制和播放行為均來自著作權(quán)人的授權(quán)，它依附并行使的是著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)，傳播者權(quán)利應(yīng)該是債權(quán)。其次，作者的復(fù)制權(quán)授權(quán)與傳播人后依然是復(fù)制權(quán)而非鄰接權(quán)，否則邏輯不通。筆者建議要么廢除該制度，要么降低獨創(chuàng)性標準。

關(guān)鍵詞 鄰接權(quán) 債權(quán) 復(fù)制權(quán)

一、鄰接權(quán)立法之爭

鄰接權(quán)是指作品的傳播者所享有的權(quán)利。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》將其稱為相關(guān)權(quán)，我國著作權(quán)法稱之為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益?！编徑訖?quán)是以他人創(chuàng)作的作品為基礎(chǔ)派生出的一種權(quán)利。鄰接權(quán)制度的產(chǎn)生與現(xiàn)代傳播技術(shù)的發(fā)展密切相關(guān)。印刷技術(shù)導(dǎo)致了著作權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展，而錄音錄像、無線電傳播等技術(shù)發(fā)展催生了鄰接權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展。

鄰接權(quán)最初僅包含表演者的權(quán)利。被認為是“早期鄰接權(quán)的唯一內(nèi)容、現(xiàn)代鄰接權(quán)的首要內(nèi)容”表演者的權(quán)利保護始于德國。1910 年，德國在其《文學(xué)與音樂作品產(chǎn)權(quán)法》中，率先把音樂作品及音樂戲劇作品的表演者當(dāng)作“改編創(chuàng)作者”予以保護。但1966年德國加入《羅馬公約》后將表演者權(quán)作為鄰接權(quán)加以保護，表演者的身份從作者轉(zhuǎn)變?yōu)閭鞑フ?。國際上關(guān)于鄰接權(quán)保護的第一部公約是 1961 年在意大利羅馬締結(jié)的《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織公約》（《羅馬公約》）。其產(chǎn)生過程中始終對表演權(quán)的保護存在分歧，一是觀點主張應(yīng)當(dāng)為表演者確立獨立的知識產(chǎn)權(quán)保護，因為表演活動本身就是一種創(chuàng)作，表演者應(yīng)當(dāng)獲得類似作者的地位。另一種觀點堅持認為表演缺乏獨創(chuàng)性，表演所再現(xiàn)的是作者而不是自己的精神和思想，關(guān)于表演的報酬問題只能通過合同解決?！读_馬公約》是雙方力量較量的妥協(xié)產(chǎn)物。表演者的權(quán)利雖然得到了一定程度的保護，但表演者始終沒有獲得如作者一樣的權(quán)利。不過該公約的締結(jié)依然具有很大意義，它規(guī)定了成員國至少要對表演者、錄音制作者和廣播組織的權(quán)利予以保護。隨后，《保護錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品的公約》（《錄音制品公約》）等《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》及至2012年的《視聽表演北京條約》等都在逐步加強對鄰接權(quán)的保護。但是條約的談判并非一帆風(fēng)順，尤其是兩大法系對鄰接權(quán)保護內(nèi)容分歧嚴重。時至今日，這種分歧仍在延續(xù)，對鄰接權(quán)的評價不積極甚至是否定。如“獨立于著作權(quán)體系之外的鄰接權(quán)制度，其產(chǎn)生受偏見的影響，更是利益博弈與妥協(xié)的產(chǎn)物，實屬歷史偶然。”“這樣一個本身就備受爭議并存在缺陷的制度，其自身并不足以實現(xiàn)邏輯上的自洽……?！薄白髡邫?quán)體系認為，鄰接權(quán)是關(guān)于傳播者的權(quán)利或者作品輔助者的權(quán)利更無法解釋鄰接權(quán)中出現(xiàn)的“超越傳播、輔助”的現(xiàn)象，因而傳統(tǒng)觀念所持的鄰接權(quán)概念無法自圓其說。”

二、鄰接權(quán)理論困境

雖然鄰接權(quán)立法不斷完善，但它在理論和實踐中也遇到諸多矛盾和質(zhì)疑。這種困境主要存在于大陸法系，因為英美法系對作品獨創(chuàng)性標準要求較低，立法上沒有著作權(quán)和鄰接權(quán)的區(qū)別，所以在理論構(gòu)建上不存在自相矛盾。大陸法系因固守較高的獨創(chuàng)性標準，對作者和傳播者的勞動在質(zhì)上加以區(qū)分，形成了著作權(quán)和鄰接權(quán)的分野。但該理論在現(xiàn)實中有時卻無法自圓其說。

（一）復(fù)制權(quán)還是獨立權(quán)

鄰接權(quán)存在的正當(dāng)性是因為權(quán)利人在傳播他人作品時付出了非獨創(chuàng)性的智力勞動。傳播他人作品首先要獲得作品，或原件或復(fù)制件。但作品的復(fù)制權(quán)是作者的，要想獲得必須征得同意和支付報酬。由于鄰接權(quán)人傳播的作品特點不同，所以取得作品原件或復(fù)制件的方式也不同。

表演者在取得作者同意后，將表演藝術(shù)作品通過肢體語言示眾。其表演活動的性質(zhì)是演繹創(chuàng)造還是復(fù)制，對此分歧始終存在。一種觀點認為表演是演繹創(chuàng)作，表演者運用表演技巧，對所表現(xiàn)的人物形象和情感賦予一定的形式，這種表演既要符合原作品的設(shè)計和技巧，又體現(xiàn)表演者的設(shè)計和安排。甚至有人認為表演者投入了自己的思想、心靈和感情，表演是表演者對自己思想的創(chuàng)作表達。另一種觀點截然相反。表演藝術(shù)家在戲劇或音樂作品中的表演所再現(xiàn)的是“作者的精神、作者的感受、作者的聲音、作者的思想”，“表演者們只有在對原作品作出修改和補充的情況下，才可能閃現(xiàn)出某些具有獨創(chuàng)性的東西”表演就是表演者執(zhí)行劇本、樂譜或舞譜中規(guī)定的動作、聲音、表情，只有執(zhí)行水平（即演技或移情能力）的高下，卻無創(chuàng)作或改編的內(nèi)容。

如果表演是演繹創(chuàng)作，那么至少在大陸法系國家，表演者權(quán)就應(yīng)該歸入著作權(quán)內(nèi)容而非鄰接權(quán)內(nèi)容中，因為演繹作品已經(jīng)構(gòu)成作品要件，符合著作權(quán)保護的條件了。表演者應(yīng)該成為演繹作品的作者。如果表演是執(zhí)行而非創(chuàng)作，那么表演就是復(fù)制行為，讓以文字、符號等表達的感情通過語言和動作等表演表達出來且二者沒有差別，比如劇本要求演員表現(xiàn)“大笑”的表情，于是演員依照要求大笑，那么劇本上的“大笑”和演員的大笑表情是相同信息。演員只是將作品的信息執(zhí)行復(fù)制出來而已。當(dāng)然，這里的復(fù)制屬異種復(fù)制。既然演員是復(fù)制作品，復(fù)制品即“表演結(jié)果”的控制權(quán)應(yīng)該屬于作者而不是表演者。作者與表演者的關(guān)系與作者與出版商的關(guān)系如出一轍，出版權(quán)是作者的，出版商只是行使該權(quán)利，所以出版權(quán)是著作權(quán)。表演者只是獲得作者的授權(quán)復(fù)制表演信息，表演者權(quán)也應(yīng)屬著作權(quán)。那么，表演者的鄰接權(quán)就無存在的正當(dāng)性。

錄音制作者權(quán)也是如此。錄音制作者權(quán)是錄音制作者對其錄音制品的專有權(quán)利。錄音制品是指任何對表演的聲音和其他聲音的首次錄制品。錄音制品制作者是指首次制作錄音制品的自然人、法人或者其他組織。將已經(jīng)存在的聲音的錄制，無論首次還是再次，都是復(fù)制。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，復(fù)制權(quán)即“以印刷、 復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利?！彼?，錄制作品屬于復(fù)制行為，對作品復(fù)制的權(quán)利是作者而非作品復(fù)制者的，這樣，錄制者的權(quán)利應(yīng)該來自作者的授權(quán)而不是獨立的權(quán)利。廣播組織者權(quán)道理也是如此，只是廣播組織獲得的授權(quán)不是先復(fù)制，而是直接播放，也即將作者的廣播權(quán)進行授權(quán)，廣播組織權(quán)是作者的廣播權(quán)的延伸?？傊徑訖?quán)人的表演、錄制和播放行為統(tǒng)統(tǒng)來自作者的授權(quán)，是鄰接權(quán)人先獲得復(fù)制權(quán)（或直接獲得傳播權(quán)）的行使權(quán)后傳播作品。所以，傳播權(quán)不是獨立的權(quán)利，完全依附于著作權(quán)且都是在行使著作權(quán)。傳播者權(quán)利和利益的正當(dāng)性理應(yīng)通過合同獲得，其體現(xiàn)的是債權(quán)而不是獨立的鄰接權(quán)。

（二）立法體系的邏輯存在矛盾

各國在保護鄰接權(quán)時采用的方式不同。有的國家通過勞動法、行政法、反不正當(dāng)競爭法或者合同法來解決，但大多數(shù)國家則通過知識產(chǎn)權(quán)法加以保護。采用知識產(chǎn)權(quán)法保護的國家在立法上又分為兩種情況：大陸法系國家將鄰接權(quán)和著作權(quán)嚴格區(qū)分，但置于一個法律文件中。我國也是如此。在一部法律文件中，一部分內(nèi)容針對作者創(chuàng)作的作品而受到保護；一部分針對傳播者傳播作品而進行保護。英美法系國家在著作權(quán)法中沒有單設(shè)鄰接權(quán)制度，即不區(qū)分版權(quán)與鄰接權(quán)，而是統(tǒng)一納入著作權(quán)法中保護。兩大法系雖然保護鄰接權(quán)人的模式不同，但保護邏輯一樣，均認為著作權(quán)保護的對象是有獨創(chuàng)性的作品，鄰接權(quán)要受到著作權(quán)法的保護就必須說明鄰接權(quán)人的行為具有創(chuàng)作性。但是對獨創(chuàng)性標準的理解不同，造成了兩大法系保護模式的差異。

比較兩種模式，在邏輯性方面，英美法系更嚴密。首先英美法系國家對獨創(chuàng)性的標準較低，這使大多數(shù)人參與的活動或勞動都可以滿足獨創(chuàng)性的要求。于是，這些主體因為付出了創(chuàng)造性的勞動而對其表演活動、制作唱片、廣播節(jié)目具享有著作權(quán)。雖然其標準太低受到大陸法系的質(zhì)疑，但是其保護作品的標準和尺度始終如一，前后邏輯連貫，即只要智力勞動成果滿足法律要求的獨創(chuàng)性標準就是作品，完成者就是著作權(quán)人。相反，大陸法系在立法邏輯上出現(xiàn)了瑕疵，陷入了悖論。如果鄰接權(quán)人的表演、錄制、播放都沒有獨創(chuàng)性，而是經(jīng)作者同意后的作品信息再現(xiàn)，但其行為卻獲得了獨立的權(quán)利不免讓人困惑，因為授予的權(quán)利和獲得的權(quán)利卻不一致，就好像我給你了玫瑰你拿到手卻變成了牡丹，在邏輯上顯然不通。而如果鄰接權(quán)人的表演、錄制、播放都具有獨創(chuàng)性，則他們更應(yīng)該理直氣壯的獲得著作權(quán)而非鄰接權(quán)。由此看，鄰接權(quán)作為獨立權(quán)利在邏輯論證上無法前后統(tǒng)一。

三、存廢選擇

為了保持著作權(quán)法體系的嚴密性，著作權(quán)法有必要作一些調(diào)整。方案有兩個，一是廢除鄰接權(quán)制度，將表演者、制作者、廣播組織納入著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓合同章節(jié)中，使他們和其他使用作品的人一樣，通過與著作權(quán)人簽訂合同來保障權(quán)利。二是降低獨創(chuàng)性標準，使目前的鄰接權(quán)人名正言順的以作者的名義獲得著作權(quán)保護。相比較第二個方案更可取。理由是：

第一，符合國際著作權(quán)法發(fā)展潮流。鄰接權(quán)是專職傳播者經(jīng)過艱辛而長期的努力獲得的一項專有權(quán)利，取消無疑是立法的倒退。保留有利于平衡作者和傳播者的利益；有利于促進作品的傳播。如果取消該制度內(nèi)容或融入合同法中保護，對專職傳播者不公平，因為一般通過合同獲得作品保護的使用人并非是專職作品傳播者，對作品傳播的貢獻和影響有限。專職傳播者的付出和投入要比一般作品的使用者多，所以需要更有力和穩(wěn)定的法律保護。

第二，降低標準在實踐上已有先例。我國著作權(quán)法上總體效法大陸法系的模式，對獨創(chuàng)性的要求相對英美法系要高，但是這個標準卻并非始終如一，存在的問題是對部分作品的創(chuàng)造性要求低，對鄰接權(quán)的創(chuàng)造性要求高。如對于照片，采用了英美法系的標準。在我國司法實踐中，幾乎沒有法院判決一張照片因缺乏“獨創(chuàng)性”而不能作為攝影作品受到《著作權(quán)法》保護的。但是對 “錄像制品”獨創(chuàng)性要求比攝影作品高，認為錄像是對場景或活動的機械反映，不具有獨創(chuàng)性只能作為制品在鄰接權(quán)中保護，而不能像攝影作品那樣在著作權(quán)中保護。而二者的獨創(chuàng)性并沒有實質(zhì)性差別，面對場景或任務(wù)，無非一個是靜態(tài)反映，一個是動態(tài)反映，從實際經(jīng)驗看，動態(tài)反映其實比靜態(tài)反映付出的智力勞動還要多一點，但是結(jié)果大相徑庭，一個被當(dāng)作作品，一個卻只能是低一級的制品。這反映出我國獨創(chuàng)性標準不統(tǒng)一。解決辦法是整體降低獨創(chuàng)性標準，使大多數(shù)傳播者能以作者的身份獲得著作權(quán)保護。

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