摘 要 在社會轉(zhuǎn)型的大環(huán)境下，將能動司法確立為當(dāng)代中國司法實踐工作的基本價值取向，既是時代的要求，也是現(xiàn)實的可能。當(dāng)代中國司法實踐必須秉承正義的法律價值和理念，采取能動司法的模式來保護(hù)公民的合法權(quán)益。在實現(xiàn)能動司法的過程中，傳統(tǒng)思維模式的轉(zhuǎn)變是思想基礎(chǔ)，高素質(zhì)法官隊伍的建設(shè)是關(guān)鍵支撐，完善的制度設(shè)計是必然要求，檢察監(jiān)督機制的設(shè)立是重要保障。

關(guān)鍵詞 社會轉(zhuǎn)型 能動司法 實現(xiàn)進(jìn)路

一、引言

當(dāng)代中國正處在社會轉(zhuǎn)型的大環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)、政治、文化、法制等各方面的制度和理念都在發(fā)生著深刻的變化。2009年8月最高人民法院院長王勝俊在江蘇省法院調(diào)研時，提出“能動司法是人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局的必然選擇”。王勝俊院長提出的能動司法的理念，是從當(dāng)前的中國社會現(xiàn)實需求出發(fā)，結(jié)合目前我國的司法制度的現(xiàn)狀提出的。我國法學(xué)理論界及法律實務(wù)界對能動司法的話題進(jìn)行了熱烈的探討，有學(xué)者指出，主要形成了主張能動司法與否定能動司法兩種不同觀點。主張能動司法的觀點認(rèn)為在中國實行能動司法有利于促進(jìn)司法改革和完善司法制度，有利于維護(hù)司法公正和提高司法效率，有利于實現(xiàn)審判獨立和樹立司法權(quán)威；否定能動司法的觀點認(rèn)為能動司法不適合中國國情，不符合司法規(guī)律，擔(dān)心能動司法會導(dǎo)致司法權(quán)無序和膨脹，破壞國家民主政治（1）。

結(jié)合當(dāng)代中國的司法制度現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，司法的能動性是社會轉(zhuǎn)型過程中現(xiàn)代司法的基本特征和運作規(guī)律，將司法能動確立為我國司法實踐工作的基本價值取向，既是時代的要求，也是現(xiàn)實的可能。為此，本文將從能動司法的理論基礎(chǔ)出發(fā)，闡明中國社會轉(zhuǎn)型的特定歷史條件對能動司法的現(xiàn)實需求，并對能動司法的實現(xiàn)進(jìn)路進(jìn)行探究，進(jìn)而對我國實現(xiàn)能動司法的合理途徑和科學(xué)方式提出筆者的相關(guān)建議。

二、能動司法的理論基礎(chǔ)

（一）美國的司法能動主義

提到能動司法的概念，學(xué)者們往往會將其與產(chǎn)生于美國的司法能動主義進(jìn)行比較?！睹绹赊o典》中對司法能動主義做出了如下定義：司法能動主義是對美國司法制度中審判行為的一種見解。司法能動主義者認(rèn)為上訴法院發(fā)揮著實質(zhì)性的和積極的政策導(dǎo)向作用，司法能動主義倡導(dǎo)法官接受新的政策，即便是那些與既定的法律規(guī)范和先例不一致的政策?！钪匾氖侵鲝埛ㄔ哼m用自己的政策優(yōu)先于那些立法機關(guān)和行政機關(guān)的政策。這最明顯地表現(xiàn)在法院宣告一項政府行為因違憲而無效。此外，還有美國學(xué)者克里斯托弗·沃夫爾對司法能動主義作出的如下解釋：“司法能動主義的基本宗旨就是，法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)。能動主義的法官有義務(wù)為各種社會不公提供司法救濟(jì)，運用手中的權(quán)力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做（2）。可見，這種意義上的司法能動主義主要強調(diào)的充分發(fā)揮法官造法和釋法的功能來實現(xiàn)司法的能動性。這是從實用主義的角度來界定的司法能動主義，將司法能動主義限定在法官對法律條文做適度的能動解釋。

美國的司法能動主義理論對中國的學(xué)者對司法能動的認(rèn)識產(chǎn)生了重要影響。甚者，有學(xué)者認(rèn)為，若從翻譯學(xué)的視角看，將司法能動主義等同于能動司法是可以接受的，但在語義學(xué)上來看，司法能動主義卻帶有更深的哲學(xué)韻味，實際上更多地與美國憲政安排下的違憲審查和法官造法聯(lián)系密切。（3）

（二）當(dāng)代中國的能動司法

關(guān)于當(dāng)代中國能動司法的內(nèi)涵，范愉教授指出其內(nèi)涵至少有五個方面的內(nèi)容：（1）審判權(quán)所作用的范圍及社會功能上的能動主義；（2）國家通過司法權(quán)對社會進(jìn)行干預(yù)、實施社會政策和政治功能的工具性能動主義；（3）案件管轄方面的能動主義；（4）庭審風(fēng)格中的司法能動主義；（5）司法機關(guān)以審判外的方式參與社會治理、對社會機制進(jìn)行管理和促進(jìn)，承擔(dān)社會責(zé)任的能動主義（4）。

可見，我國的司法能動主義與美國的司法能動主義在內(nèi)涵界定和著眼點上有著很大的區(qū)別。能動司法在我國的提出處在社會轉(zhuǎn)型的大環(huán)境下，首先由最高法院倡導(dǎo)并在全國法院推行，最高法院的此種做法主要考慮的是對我國政治目標(biāo)的及時回應(yīng)，對實踐問題的現(xiàn)實關(guān)懷。在這樣的背景下，我國能動司法的概念被賦予了一種社會責(zé)任以及政治色彩。正如有學(xué)者進(jìn)一步解釋道，所謂能動司法，是指法官不應(yīng)僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進(jìn)程中的中國司法制度限度內(nèi)，法官可以并應(yīng)充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到“案結(jié)事了”，實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一（5）。

三、我國司法現(xiàn)狀對能動司法的現(xiàn)實需求

我國現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，發(fā)揮司法的能動性十分重要。有學(xué)者提到，社會轉(zhuǎn)型必然會催生新型的利益和權(quán)利關(guān)系，新型的利益和權(quán)利關(guān)系必然要有相應(yīng)的法律保護(hù)（6）。而因為立法本身的滯后性與新型利益和權(quán)利關(guān)系的產(chǎn)生之間的矛盾，往往會造成權(quán)益得不到有效保護(hù)的后果，這將會對社會的發(fā)展以及社會主體的之間的和諧相處帶來危害。所以當(dāng)代中國司法實踐必須秉承正義的法律價值和理念，采取能動司法的模式來保護(hù)公民的合法權(quán)益。

我國司法倡導(dǎo)的是形式主義的理念，即法官只能在法律適用過程中解釋和適用規(guī)則。也就是說如果遇到一些具有社會危害性但無明文規(guī)定制裁的行為， 只能期待法律的健全與完善，而不能任由法院或者法官來創(chuàng)造某種法律規(guī)則。

我們知道，有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，是貫徹落實司法限制主義的需要。但是由于制定法的模糊性、滯后性等缺陷，導(dǎo)致其不能適應(yīng)社會發(fā)展變化的需要。而法官在面對具體案件時，必須做出具體明確的判斷，那么他的裁決過程就不可避免的體現(xiàn)了司法能動性色彩。嚴(yán)格的形式合理性很容易影響實質(zhì)合理性的實現(xiàn)。故有學(xué)者進(jìn)一步指出，當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期， 社會的分化與重組遠(yuǎn)未完成， 法律與社會關(guān)系以及主體行為之間的對應(yīng)關(guān)系之建立殊為困難， 法律規(guī)范的僵硬性和現(xiàn)實生活的流動性之間的不和諧現(xiàn)象相對突出（7）。在這種情況下，也就是當(dāng)法官遇到因法律未予規(guī)定、規(guī)定滯后、規(guī)定沖突、規(guī)定不明確導(dǎo)致的疑難、復(fù)雜案件，適法的不確定性給法官工作的開展帶來了很大挑戰(zhàn)。所以，為了實現(xiàn)司法的正義價值目標(biāo)，法律體系中必須融入能動司法的制度安排。

四、當(dāng)代中國能動司法的實現(xiàn)進(jìn)路

當(dāng)代中國能動司法理念的提出，是應(yīng)對金融危機和轉(zhuǎn)型社會雙重背景下的一次重大的司法改革。對于如何將能動司法的理念貫徹和落實到司法實踐之中，有學(xué)者從理論層面對如何建構(gòu)能動司法模式做出了回應(yīng)。建構(gòu)能動司法模式的價值指向是社會和諧，準(zhǔn)則是法律工具主義，方法是權(quán)利先導(dǎo)機制（8）。但筆者認(rèn)為，除了從理論層面對能動司法的實現(xiàn)進(jìn)路進(jìn)行構(gòu)想，還需要從司法實踐層面對其實現(xiàn)的合理途徑和科學(xué)方式進(jìn)行探究。對于如何在司法實踐中對能動司法有效的運用和規(guī)制，筆者提出了下列建議。

首先，傳統(tǒng)思維模式的轉(zhuǎn)變是實現(xiàn)能動司法的思想基礎(chǔ)。傳統(tǒng)的法治理論是依據(jù)司法的被動性來建構(gòu)的，側(cè)重于強調(diào)法院只能根據(jù)當(dāng)事人起訴來受理案件，根據(jù)當(dāng)事人的舉證辯論來得出判決結(jié)果。但是司法實踐往往比較復(fù)雜，故有學(xué)者提出這樣的觀點，在法律沒有規(guī)定的地方，一個理想的法官可能根據(jù)習(xí)慣的做法以及有關(guān)的政策性規(guī)定或原則以及多年的司法經(jīng)驗作出實踐理性的決斷，補充那些空白；在法律不明確的地方，他會以實踐的智慧加以補充，使之豐富和細(xì)致；在法律的語言具有彈性、涵蓋性、意義增生性的情況下，追求一種更為合理的法律解釋（9）。筆者贊同此觀點，因為法官在適用法律的時并不是完全被動消極的，而是帶有很強的主觀能動性，應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)的法治理論而賦予法官在一定限度內(nèi)對法律創(chuàng)造性的解釋的權(quán)力。

其次，高素質(zhì)法官隊伍的建設(shè)是實現(xiàn)能動司法的關(guān)鍵支撐。能動司法在司法實踐中的具體實現(xiàn)，很大程度上依賴于法官主觀作用充分和正確的發(fā)揮。法官作為國家司法權(quán)的載體，能動司法中“能動”之要求，需要以高素質(zhì)的法官為前提。根據(jù)西方法治經(jīng)驗，高素質(zhì)法官隊伍的形成以及維系法官隊伍良好素質(zhì)的系統(tǒng)化制度體系，也是實踐能動司法的必然要求。當(dāng)下中國法官職業(yè)化、法官專業(yè)化的程度不是很高的現(xiàn)狀，這將會對能動司法的實現(xiàn)造成一定程度的制約。因此，建設(shè)高素質(zhì)的法官隊伍，將成為實踐能動司法重要的路徑之一。

第三，完善的制度設(shè)計是實現(xiàn)能動司法的必然要求。有學(xué)者指出，當(dāng)代中國能動司法的主體包括法院和法官兩個組成部分，我國的能動司法要求具有雙重性，既要求法院承擔(dān)更多的社會責(zé)任，同時也強調(diào)法官主觀能動性的發(fā)揮（10）。因此，應(yīng)該從法院和法官兩個層面來對能動司法的實踐制度進(jìn)行設(shè)計。有學(xué)者對法院的和法官的能動司法的具體內(nèi)涵做了如下闡述：前者主要體現(xiàn)于司法權(quán)運行的宏觀領(lǐng)域，如落實與完善公共政策，建立多元糾紛解決機制，促進(jìn)社會管理創(chuàng)新，等等；后者則更多地體現(xiàn)于審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)的具體行使過程之中，表現(xiàn)為法官對案件事實、法律、程序、裁判等問題依法采取更為主動、靈活、合理的方式，以便在個案的審判和執(zhí)行中實現(xiàn)能動司法的目標(biāo)功能（11）。

第四，檢察監(jiān)督機制的設(shè)立是實現(xiàn)能動司法的重要保障。能動司法是一把雙刃劍，除了有利于提高法院對社會復(fù)雜狀況的應(yīng)對能力，還面臨著人民法院將權(quán)力濫用的風(fēng)險。由此加強能動司法的外部監(jiān)督，把握能動司法的“度”，顯得尤為重要。對能動司法的監(jiān)督可以從立法、法院自身、檢察、媒體、社會等各個層面展開。其中，檢察監(jiān)督是最為直接也是最為有效的方式。能動司法的檢察監(jiān)督包括對能動司法主體的監(jiān)督、對能動司法過程的監(jiān)督兩個方面。有學(xué)者指出，檢察機關(guān)通過行使檢察監(jiān)督權(quán)，可以充分發(fā)揮其防止能動司法權(quán)濫用功能和保障能動司法過程中權(quán)利實現(xiàn)及其受侵犯時得到有效救濟(jì)的功能（12）。鑒于目前我國當(dāng)前法院與法官的能力狀況，能動司法的實現(xiàn)必須要求檢察監(jiān)督的保障。

五、結(jié)語

有學(xué)者這樣說道，能動司法既是一個極富時代氣息的命題，也是一個內(nèi)涵深刻豐富的命題（13）。能動司法理念的提出是對社會轉(zhuǎn)型大環(huán)境下中國社會變革的回應(yīng)，也是應(yīng)對中國司法改革的必然選擇。目前，我國法學(xué)理論界和法律實務(wù)界對于當(dāng)代中國能動司法的理念仍處于探討階段。本文中筆者分析了當(dāng)代中國對能動司法的現(xiàn)實需求，得出當(dāng)代中國司法實踐必須秉承正義的法律價值和理念，采取能動司法的模式來保護(hù)公民的合法權(quán)益的結(jié)論，進(jìn)而對當(dāng)代中國能動司法的實現(xiàn)進(jìn)路進(jìn)行了探究，提出了在實現(xiàn)能動司法的過程中，傳統(tǒng)思維模式的轉(zhuǎn)變是思想基礎(chǔ)，高素質(zhì)法官隊伍的建設(shè)是關(guān)鍵支撐，完善的制度設(shè)計是必然要求，檢察監(jiān)督機制的設(shè)立是重要保障的建議。

注釋：

（1）劉政.我國能動司法若干問題的思考[J].法學(xué)論壇，2012，（1），72.

（2）[美]克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？[M].黃金榮譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

（3）姚莉.當(dāng)代中國語境下的“能動司法”界說[J].法商研究，2011，（1）：130.

（4）范愉.訴前調(diào)解與法院的社會責(zé)任[J].法律適用，2007，（11）：7.

（5）蘇力.關(guān)于能動司法與大調(diào)解[J].中國法學(xué)，2010，（1）.

（6）王建國.社會轉(zhuǎn)型過程中的司法能動論[J].金陵法律評論，2007，（2）：52.

（7）劉學(xué)智.司法能動性的價值功能與限度——司法能動主義中國本土化之思考[J].山東審判，2007，（3），60.

（8）楊清望.我國的社會現(xiàn)狀與能動司法模式的建構(gòu)[J].中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2012，（2），75.

（9）蘇力.送法下鄉(xiāng)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

（10）朱兵強，陳指揮.當(dāng)代中國的能動司法論析[J].太原理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2012，（6），6.

（11）最高人民法院編寫組.當(dāng)代中國能動司法[M].北京：人民法院出版社，2011.

（12）姚顯森.能動司法檢察監(jiān)督的必要性解析[J].商丘師范學(xué)院學(xué)報，2012，（4），49.

（13）方樂.能動司法的模式與方法[J].法學(xué)，2011，（1）.