自2001年證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》以來，獨(dú)立董事制度在我國已經(jīng)實(shí)行了八年有余。獨(dú)立董事制度本土化進(jìn)程中存在著一些問題，應(yīng)當(dāng)引起我們的關(guān)注，同時(shí)，這些問題的存在也為我們?nèi)绾瓮晟篇?dú)立董事制度提供了明確的思路。

一、我國獨(dú)立董事制度建設(shè)中存在的問題

1、獨(dú)立董事的選任程序和在董事會(huì)中所占比例

《指導(dǎo)意見》第4條規(guī)定，“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定?！辫b于我國上市公司現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)，由董事會(huì)推選獨(dú)立董事的做法實(shí)質(zhì)上無法解決控股股東操控董事會(huì)的問題。眾所周知，我國的上市公司絕大多數(shù)都是由原來的國有企業(yè)改制而發(fā)行上市的公司，基本上都是一個(gè)大股東控制著董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)也形同虛設(shè)。

我國獨(dú)立董事仍屬于弱勢群體。雖然《指導(dǎo)意見》同時(shí)規(guī)定，“如果上市公司下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名等委員會(huì)的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在委員會(huì)中占有1/2以上的比例。”但是，“如果”二字體現(xiàn)了這項(xiàng)規(guī)定的非強(qiáng)制性。如果上市公司的董事會(huì)不設(shè)上述三個(gè)委員會(huì)，獨(dú)立董事在董事會(huì)的比例就占不到1/2以上，也就難以發(fā)揮獨(dú)立董事的應(yīng)有作用，獨(dú)立董事也就存在變成所謂的“花瓶董事”的可能性。

2、獨(dú)立董事的權(quán)力和責(zé)任

獨(dú)立董事一般享有三項(xiàng)權(quán)力：知情權(quán)、監(jiān)督考核權(quán)、審查否決權(quán)。雖然《指導(dǎo)意見》列舉了我國獨(dú)立董事享有的特別職權(quán)，但是，我國現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)、獨(dú)立董事的個(gè)人素質(zhì)、信息不對稱等因素的存在，使得獨(dú)立董事難以充分行使法律規(guī)定的上述職權(quán)。

3、獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制

對獨(dú)立董事的激勵(lì)一般分為三個(gè)部分：聲譽(yù)機(jī)制、薪酬機(jī)制與責(zé)任機(jī)制?！吨笇?dǎo)意見》第7條第5款規(guī)定，“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露?！彪m然此規(guī)定對獨(dú)立董事的勞動(dòng)價(jià)值給予了物質(zhì)方面的肯定，但這種激勵(lì)機(jī)制卻有著明顯的不足。

4、獨(dú)立董事的獨(dú)立性

證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《指導(dǎo)意見》為判斷董事是否獨(dú)立給出了詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，這不同于美國各州司法實(shí)踐中“個(gè)案審查”的辦法。具體看來，《指導(dǎo)意見》是以是否持股、是否與公司高管人員有直系親屬關(guān)系等方面來認(rèn)定獨(dú)立董事是否具有獨(dú)立性，這樣規(guī)定存在著明顯的缺陷。其一，雖然《指導(dǎo)意見》禁止獨(dú)立董事與公司的關(guān)聯(lián)人存在利益關(guān)系，但卻并未對何謂“關(guān)聯(lián)人”作出界定。其二，在中國傳統(tǒng)文化的積淀中，任何人緣、地緣因素都可能導(dǎo)致不獨(dú)立，直接或間接的校友關(guān)系、同學(xué)關(guān)系都可能成為妨礙獨(dú)立性的因素。其三，在缺乏類似美國“個(gè)案審查”的辦法的司法保障的情況下，《指導(dǎo)意見》僅排除親屬和雇傭關(guān)系的規(guī)定顯然無法做到應(yīng)有的獨(dú)立。其四，在對利益關(guān)系的限定上，《指導(dǎo)意見》僅從持股數(shù)量和提供特定服務(wù)上予以排除，但在現(xiàn)實(shí)生活中利益關(guān)系是極其復(fù)雜的，至少與任職公司之間有特定關(guān)聯(lián)交易的人應(yīng)該予以排除。

5、獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)之間的協(xié)調(diào)

在現(xiàn)有規(guī)定下，獨(dú)立董事的職權(quán)和監(jiān)事會(huì)的職權(quán)是交叉重疊的。首先，二者都有權(quán)監(jiān)督董事、經(jīng)理的違法行為。其次，二者都將對公司財(cái)務(wù)的檢查監(jiān)督作為工作的核心內(nèi)容。監(jiān)事會(huì)有權(quán)“檢查公司的財(cái)務(wù)”，獨(dú)立董事有權(quán)“向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所、獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu)?！弊詈?，二者均有權(quán)提議召開臨時(shí)股東大會(huì)。

二、完善我國上市公司獨(dú)立董事制度的幾點(diǎn)思考

1、細(xì)化獨(dú)立董事的任職資格

獨(dú)立董事制度的實(shí)踐證明，除具備一般董事的任職資格和條件外，獨(dú)立董事的任職資格和條件主要有三：一是良好的道德品質(zhì)，二是扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)，三是獨(dú)立性。因此，為保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，立足于我國的本土實(shí)際，在《指導(dǎo)意見》所列舉的獨(dú)立董事的任職條件的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該在以下幾方面作出補(bǔ)充規(guī)定，如與公司經(jīng)營層不存在密切的私人關(guān)系，包括師生關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、上下級關(guān)系、朋友關(guān)系等；不是公司的一個(gè)重要的供應(yīng)商或其他重要客戶，并且與公司之間直接或者間接發(fā)生的交易額應(yīng)當(dāng)限定在一定金額以內(nèi)；曾經(jīng)為公司或其附屬企業(yè)提供過法律、財(cái)務(wù)、咨詢等服務(wù)的人員，要經(jīng)過一定的合理期間后才能擔(dān)任該公司的獨(dú)立董事。

2、完善獨(dú)立董事的選擇機(jī)制

建立一套完善的獨(dú)立董事選擇機(jī)制是保障獨(dú)立董事獨(dú)立性的首要前提。因此，建議《指導(dǎo)意見》在時(shí)機(jī)成熟時(shí)應(yīng)當(dāng)要求上市公司董事會(huì)必須設(shè)立專門委員會(huì)，并且獨(dú)立董事在委員會(huì)成員中必須占1/2以上的比例。獨(dú)立董事的提名權(quán)由獨(dú)立董事組成的提名委員會(huì)行使，從而保證了由此產(chǎn)生的獨(dú)立董事獨(dú)立于大股東和經(jīng)營層。與此同時(shí)，獨(dú)立董事數(shù)量的多寡，直接關(guān)系到大股東對提案權(quán)支配的困難程度，是獨(dú)立董事制度有效性的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)。因此，有必要在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)增加獨(dú)立董事的人數(shù)，形成規(guī)模效應(yīng)。

3、強(qiáng)化獨(dú)立董事的職權(quán)

為了保障獨(dú)立董事履職的有效性，必須賦予其必要的權(quán)力，這些權(quán)力至少包括以下幾個(gè)方面：（1）監(jiān)督權(quán)，即對董事會(huì)及其成員和經(jīng)營層進(jìn)行監(jiān)督，并且要通過適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)表評價(jià)結(jié)果；（2）審核權(quán)，即對公司的財(cái)務(wù)報(bào)表、關(guān)聯(lián)交易和分紅派息方案進(jìn)行全面審查，確保公司在這些方面的行為符合法律法規(guī)的要求，并符合公司的整體利益和全體股東的利益；（3）否決權(quán)，即對公司的重大投資交易和分配行為，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具有一票否決權(quán)。

4、改善獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制

改善獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制，如聲譽(yù)激勵(lì)、報(bào)酬激勵(lì)、責(zé)任激勵(lì)等。

5、協(xié)調(diào)獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的關(guān)系

解決監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事職權(quán)沖突問題的關(guān)鍵在于，明確界定二者的職權(quán)范圍。在我國公司治理模式中，監(jiān)事會(huì)平行于董事會(huì)，其不參與董事會(huì)的決策，較少受公司經(jīng)營層的影響，專司監(jiān)督職能；獨(dú)立董事作為董事會(huì)的成員，參加董事會(huì)會(huì)議，也參加公司相關(guān)決策的表決，于決策過程中進(jìn)行監(jiān)督，避免事后監(jiān)督給公司利益帶來不可挽回的不利局面。

（作者單位：上海市建緯（北京）律師事務(wù)所）