2008年，我國《專利法》進行了修改，這使強制許可制度更加全面具體，明確了申請主體，規(guī)定了批準實施主體。申請強制許可的理由也更加具體。但是，修改后的《專利法》在強制許可制度方面仍然存在很多不足。

一、現(xiàn)行強制許可制度不完善的評析

1、將實施強制許可的理由法定化，缺少靈活性

我國立法對強制許可的理由實際采用了列舉式的規(guī)定，本次修改后給予強制許可的法定事由限于六種情形。將實施強制許可的理由法定化，缺乏靈活性，這樣就將立法未列舉的理由排除在強制許可之外，如救濟限制競爭行為的需要、制止其他濫用專利權的行為等。TRIPS協(xié)議對強制許可的事由作出列舉，但未窮盡所有情形。我國的這種封閉式列舉方式，顯然是自我限制了TRIPS協(xié)議賦予我國的自主權，放棄了WTO規(guī)則賦予我國與濫用專利壟斷權作斗爭的武器。

2、對決定生效的時間缺乏明確規(guī)定，可能違背強制許可制度的初衷

我國立法對強制許可的程序規(guī)定比較復雜，必須經過申請、審核、批準，超出了TRIPS協(xié)議的要求。申請人必須舉證證明其符合強制許可法定的事由，這就要求申請人在申請前，充分做好收集證據(jù)資料的準備工作，或證明專利權人未實施、未充分實施其專利，或證明己方技術與專利技術存在依存關系，或證明專利權人存在壟斷行為等等，并證明自己具備專利實施所要求的技術及條件。我國立法對強制許可審核、批準決定生效的時間缺乏明確的規(guī)定。

3、一些重要的概念比較模糊

修改后的《專利法》仍然存在一些模糊概念，例如，什么是“國家緊急狀態(tài)”、“非常情況”、“公共利益目的”， “未充分實施專利”如何界定。假如僅以實施專利的方式或者規(guī)模，不能滿足國內市場的需求來界定“未充分實施專利”，那只是以一個新問題來替代原來的老問題，可謂換湯不換藥。這些含糊其辭的表述都還有待于進一步具體化。

4、沒有給出強制許可費用的具體確定方法

修改后的《專利法》都沒有給出一個強制許可使用費的具體確定方法。第57條只是給出了一個大致的方式，強制許可的使用費，其數(shù)額由雙方協(xié)商，雙方不能達成協(xié)議的，可以向國家知識產權局申請裁定，如果不服裁定，還可以向法院提起行政訴訟。但對國家知識產權局如何作出裁定、法院如何作出判決并沒有給出指導性規(guī)定。

5、缺乏對軟件行業(yè)強制許可的規(guī)定

在我國，軟件行業(yè)的知識產權是由版權法來調整，即《著作權法》和《計算機軟件保護條例》，但兩個法律法規(guī)均未也不可能對軟件行業(yè)的強制許可問作出規(guī)定。但是由于軟件業(yè)的行業(yè)特征和復雜的技術問題，所以我國當前的知識產權法（包括前述的兩個版權法及《專利法》）和頒布不久的《反壟斷法》可能還不足以應付軟件行業(yè)的強制許可問題。

二、進一步完善立法以規(guī)范專利強制許可制度

我國若欲有效適用強制許可制度，立法還須進一步完善。筆者認為可以從以下幾個方面努力：

1、補充強制許可的法定事由，增加適用的靈活性

如前文所述，我國專利法的制定與修改是對TRIPS協(xié)議等國際條約的嚴格遵守。對強制許可事由，TRIPS協(xié)議第31條只是一種示例性規(guī)范，成員還可以規(guī)定其他的事由。如：公共利益事由、環(huán)境保護事由、國家出口的需要。我國列舉式的方式，實際上限制了TRIPS協(xié)議賦予我國的自主決定權，我們沒有必要作出高于國際條約的規(guī)定。

首先，增列政府征用之規(guī)定我國專利法沒有“政府征用”的規(guī)定，但TRIPS協(xié)議第31條則同時包含政府使用和政府授權第三人使用之型態(tài)。若我國將納入此制度，則政府可徑行使用或許可他人使用專利，比現(xiàn)行申請制度更具彈性更加靈活。

其次，計算機軟件技術強制許可的增加。計算機軟件軟件在我國受著作權法的調整，根據(jù)著作權法思想與表現(xiàn)兩分理論。著作權法只保護表現(xiàn)形式，不保護被表達的思想和情感。就軟件而言，權利人所需要的不只是軟件的表現(xiàn)形式，更看重是其軟件中所蘊含的技術，只保護表現(xiàn)形式而不保護其思想和情感（技術因素）的著作權法對軟件開發(fā)商并無多少興趣，這也許是我國軟件行業(yè)不甚發(fā)達的法律因素，美國等發(fā)達國家為適應并保持其軟件技術的發(fā)展及領先優(yōu)勢，軟件技術成為可專利主題，軟件納入專利法的保護范圍。

除上述兩種情形外，本文認為，我國的《專利法》應該在列舉條款后面再增加一個兜底條款，增加法律的適應性、靈活性。

2、制定具體明確的強制許可費用標準

依我國《專利法》新近修改之現(xiàn)實，由國家知識產權局以發(fā)布行政命令的方式訂定費用標準，可以兼顧彈性和法規(guī)的可預測性，若日后有更恰當?shù)恼J定標準可以直接自行修正后發(fā)布。

3、解釋界定重要的概念

我國本次修改后的《專利法》中仍然保留了諸如“國家緊急狀態(tài)”、“非常情況”、“公共利益目的”、“正當理由”、“未充分實施專利”、“具備實施條件的單位或者個人”、“具有顯著經濟意義的重大進步”、“合理的條件”、“合理的時間”等較多的模糊概念，客觀地說，要求《專利法》這一在我國位階較高的法律，都事無巨細，詳盡解釋也不大現(xiàn)實。較為合適可行的做法是由國務院《專利法實施細則》加以解釋，或者是由國家知識產權局及各部委就相關領域的具體問題以部門規(guī)章的形式作出解釋。TRIPS協(xié)議及相關衍生文件提供各成員國國內強制許可立法較彈性的空間，給予各成員國自主的解釋權，基于機關分工的專業(yè)之考量，衛(wèi)生部既然是全國衛(wèi)生最高主管機關，由其對“公共健康安全”的疾病適時作出解釋，比如我國2003年的“非典”、2006年的“禽流感”及2009年的“H1N1流感”，再如對哪些專利藥品屬于強制許可的對象具體細化。

專利往往涉及到各個不同領域的技術，所以“具備實施條件的單位或者個人”最好是由專利技術所屬行政管理部門來確認，以藥品專利強制許可為例，“制藥能力”是有效的實施藥品專利強制許可的最重要前提。若是私人藥廠申請藥品專利強制許可，由國家衛(wèi)生部來認定其制藥能力，在正當性及專業(yè)性上不會有爭議，當然如果有一個公開的審查程序和公正的第三者評估可能更為公正。就我國而言我們可以請求各行業(yè)協(xié)會作出解釋和評估。

（作者單位：湖南省鳳凰縣人民法院）