摘 要 由于毒品犯罪是比較特殊的犯罪，對主觀明知的認定是比較困難的，而近年來我國毒品犯罪呈猖獗之勢，為了打擊毒品犯罪，對主觀明知如何認定就變得重要。結(jié)合我國目前對毒品犯罪主觀明知的認定方法來探討推定適用。

關(guān)鍵詞 主觀明知 口供 應(yīng)當知道

一、我國毒品犯罪主觀明知認定的難題

在眾多犯罪當中，毒品犯罪在犯罪當中占有很大比重，毒品犯罪有和其它犯罪有的共性，但毒品犯罪有其特殊性。毒品犯罪不像其它犯罪那樣，有明確的被害人、舉報人，因為犯罪分子為了躲避偵查，通常采用極其隱蔽的方式交易，沒有直接的受害人，絕大部分都是靠偵查機關(guān)破獲案件，而在偵查機關(guān)破獲案件時，犯罪分子往往以主觀上不明知為由來否認其有犯罪的故意，導(dǎo)致在案件過程中給犯罪分子主觀上的認定帶來困難，而毒品犯罪是故意犯罪，而故意犯罪在主觀方面表現(xiàn)為明知，如果缺乏主觀方面的明知，也就不能對其定罪處罰，這一方面不符合我國打擊毒品犯罪的需要，另一方面也是對毒品偵查案件工作的間接否定，因為偵查人員為了破獲毒品犯罪案件，往往是對偵查工作做了大量的努力，如果在審查起訴階段或?qū)徟须A段僅僅是缺乏主觀上的明知而使犯罪分子逃避處罰，這會使偵查人員對以后的偵查工作喪失應(yīng)有的信心，最終也影響對毒品犯罪案件的偵查。那么在實踐當中具體表現(xiàn)在哪些方面呢？

（一）對口供的過度依賴

我國《刑事訴訟法》是把犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解看作是刑事訴訟證據(jù)的種類之一的，那么理所當然的在毒品犯罪當中，把口供當作證據(jù)來使用也是合法的，因為在毒品案件當中，由于比較難以把握犯罪嫌疑人的確實的主觀心理狀況，盡管有發(fā)達的現(xiàn)代科技，會對某些爭議的事實做出公眾認可的鑒定，但是到目前為止，主觀明知還不能由外界對它進行猜測和斷定，正是由于人的主觀內(nèi)心是極其復(fù)雜的活動，所以在相當長的一段時間內(nèi)，應(yīng)對口供保持一個相對客觀的態(tài)度。然而在實踐當中，毒品犯罪分子往往都是非常有經(jīng)驗的，采用各種方法逃避偵查，這就導(dǎo)致偵查機關(guān)很難取得有效的口供，這就容易導(dǎo)致偵查機關(guān)采取刑訊逼供的辦法來取得口供，從而使得偵查機關(guān)過度依賴口供。

（二）我國毒品犯罪立法的不完善

由于毒品犯罪的特殊性，我國在實踐當中的做法也是采取推定的方法來確定犯罪分子的主觀明知狀況。2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱意見）和2008年最高人民法院印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》），在這兩個司法解釋當中，用列舉的方式對毒品犯罪的一些行為作出了規(guī)定，也就是說，只要符合這兩個司法解釋列舉的規(guī)定的其中一種行為，那么就符合對毒品犯罪中主觀明知的推定，就可以對其定罪處罰，但是仔細分析，這兩個司法解釋存在缺陷。

首先是2007年《意見》的第二條規(guī)定，走私、販賣、運輸、非法持有毒品罪主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者“應(yīng)當知道”所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品的行為。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“應(yīng)當知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）執(zhí)法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其所攜帶的物品內(nèi)查獲毒品的。（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的。（3）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的。（4）體內(nèi)藏匿毒品的。（5）為獲取不同尋常的高額或不等值的報酬而攜帶、運輸毒品的。（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸毒品的。（7）采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的。（8）其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當知道的。在最后一條兜底條款當中，我們不難發(fā)現(xiàn)問題，就是有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當知道的，“應(yīng)當知道”出現(xiàn)在了故意犯罪毒品犯罪的司法解釋當中，我們知道故意犯罪是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生，但是“應(yīng)當知道”是對過失犯罪的主觀的表述，而毒品犯罪是故意犯罪，在這個司法解釋當中出現(xiàn)了應(yīng)當知道這個概念，這樣一來，就有把對毒品犯罪主觀明知推定擴大化的傾向的嫌疑。如果說這是與打擊毒品犯罪的刑事政策相符合的話，這種將明知擴大為應(yīng)當知道，會違反罪刑法定原則豍，那么在罪刑法定原則和懲罰毒品犯罪之間如何去平衡，這不是我們普通大眾所要解決的問題，因為普通大眾更多關(guān)注的是法律適用的問題。

其次就是2008年《大連會議紀要》，在這份司法解釋當中，擴大了對《意見》關(guān)于對毒品犯罪對主觀明知的推定范圍。就是第八種和第九種，即行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運輸?shù)奈锲樊斨胁楂@毒品的；以虛假身份或者地址辦理托運手續(xù)，在其托運的物品中查獲毒品的。在《大連會議紀要》當中，對“明知”的推定有所擴大，還規(guī)定在認定“明知 ”時，要考慮被告人的年齡、閱歷、智力等情況。盡管《大連會議紀要》對毒品犯罪的明知擴大了兩種情形，但是仍有不足。因為《大連會議紀要》是作為法院審理之用，并不是公安機關(guān)、檢察院、法院聯(lián)合發(fā)布的司法解釋，所以在公安機關(guān)在偵查時并不當然適用，也就是說，在偵查機關(guān)在偵查時，碰到行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運輸?shù)奈锲分胁楂@毒品的，另一個就是以虛假身份或者地址辦理托運手續(xù)，在其托運的物品中查獲毒品的，那么在這增加的兩種情況之下，對偵查機關(guān)來說是很難適用的，這是其一；其二，在《意見》當中，很多都是對走私毒品罪和運輸毒品方面的規(guī)定，對其他的毒品犯罪沒有作出規(guī)定，而《大連會議紀要》對《意見》可以說是作了補充，規(guī)定這十條不僅可以適用走私、運輸毒品罪，對整個毒品犯罪都可以使用，但這是不符合實際的豎，因為這十條本質(zhì)上還是對走私、運輸毒品的一個規(guī)定，很難適用于整個毒品犯罪。

二、對推定的謹慎使用

因為毒品犯罪是如此的隱蔽，而主觀明知又是人的心理活動，所以只能用推定的方式來表明人的主觀活動，而在毒品犯罪當中，這種推定體現(xiàn)在販毒分子的販毒行為當中，偵查機關(guān)把這種行為累積成經(jīng)驗，慢慢的就形成了推定規(guī)則，這種推定規(guī)則是形成在長期的經(jīng)驗基礎(chǔ)之上的，所以推定也是對特定事實的認可。

推定規(guī)則的適用不僅在我國適用，域外也用推定規(guī)則解決問題，比如在英國，如果說英國的警方在犯罪分子身上或者在其住處發(fā)現(xiàn)了毒品，那么英國的警方就會要求犯罪分子對此作出合理的解釋豏，這其實就是一種證明責任的轉(zhuǎn)移，這就要求犯罪分子對自己的行為負責，負舉證責任，如果犯罪分子沒有作出合理解釋，那就要推定其非法持有毒品罪了，這其實就是在證明責任轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)之上來實行推定。我國香港地區(qū)同樣也對推定作了規(guī)定，也就是說從域外的經(jīng)驗來看，都有關(guān)于對推定的運用，在我國的毒品犯罪當中，也理應(yīng)適用，在《意見》和《大連會議紀要》當中有恰好的體現(xiàn)。

固然推定的使用在毒品犯罪的司法實踐當中發(fā)揮著巨大的作用，但是推定本身有其固有的缺點，在使用推定規(guī)則的時候，應(yīng)避免其缺陷。

首先，就是執(zhí)法人員個人的綜合素質(zhì)。推定是在對經(jīng)驗總結(jié)的基礎(chǔ)之上的，如果執(zhí)法人員在缺乏對經(jīng)驗的總結(jié)和對對推定規(guī)則的認知，就很容易對犯罪嫌疑人的錯誤判斷，進而對推定規(guī)則的濫用，所以對執(zhí)法人員的綜合素質(zhì)的提高是必要的。

其次，推定雖具有高度蓋然性的特征，但推定的結(jié)論也并不是千真萬確的，那么要把這種風險控制在可控的范圍之內(nèi)，那就要嚴格按照法律規(guī)則來進行推定，對于毒品犯罪來說，就要嚴格按照司法解釋《意見》和《大連會議紀要》，因為這些司法解釋是對毒品犯罪客觀性為的高度總結(jié)，所以要嚴格按照法律來進行推定。

最后，應(yīng)當賦予犯罪嫌疑人反駁的權(quán)利，因為就算是依據(jù)嚴格依照法律來進行推定，但法律有其固有的漏洞，如果把彌補法律的漏洞全部堵死了，萬一出現(xiàn)了錯誤那也就無力回天了，就像是完美計劃也有它的備用方案，所以允許犯罪嫌疑人提出反駁意見來對抗司法權(quán)力對他的指控，這也是限制刑事推定的應(yīng)有之義。