BOT是英文“Build-Operate-Transfer”的簡稱，翻譯成中文是“建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓”的意思。在我國，學(xué)者們通常將其稱為“特許權(quán)投融資方式”。一般認為，BOT投資方式是指：政府通過與企業(yè)簽訂合同把一定期限的特許專營權(quán)授予企業(yè)，企業(yè)通過融資、建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，對用戶收取費用或者出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤，特許權(quán)期限屆滿后，公司將該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。

與外國投資者合作BOT項目，是我國擺脫基礎(chǔ)設(shè)施落后局面的好方法，在我國有廣闊的發(fā)展前景。近些年，我國建設(shè)了許多BOT項目，取得了一定的成效，但是從法律的角度來看，我國法律體系中至今沒有規(guī)范BOT方面的法律法規(guī)，實踐中指導(dǎo)BOT項目運行的只有1995年國務(wù)院部委下發(fā)的兩個《通知》，已遠遠不能適應(yīng)BOT發(fā)展的新局面，制定BOT專項立法，給BOT方式創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，已是大勢所趨。結(jié)合我國國情，筆者擬提出幾項建議，以建立我國BOT項目的法律規(guī)范。

一、BOT方式的適用范圍

BOT專項立法中可以考慮突破現(xiàn)有規(guī)定對外商投資領(lǐng)域的限制，明確列舉可以實施BOT方式的行業(yè)范圍，這樣既可以充分利用BOT方式促進我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，又可以防止無授權(quán)建設(shè)的問題。BOT項目最大的優(yōu)點就是在經(jīng)營期限屆滿后，外商要將基礎(chǔ)設(shè)施無償?shù)囊平唤o東道國政府，從而實現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施的國有化，這也是發(fā)展中國家對BOT方式情有獨鐘的根本原因。從這一點來看，BOT項目雖然是一種商業(yè)行為，項目公司會在特許權(quán)期限內(nèi)充分獲取利益，但最終的受益者是東道國的政府和公眾，特許期滿，項目移交，東道國政府將擁有基礎(chǔ)設(shè)施的永久所有權(quán)，公眾也可以在基礎(chǔ)設(shè)施收歸國有后無償使用。因此，我國政府完全可以根據(jù)我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的現(xiàn)狀和未來的發(fā)展需要，在現(xiàn)行2007年修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》確定的準入范圍的基礎(chǔ)上進一步擴大允許BOT投資方式進人的行業(yè)范圍，放寬外資參與BOT領(lǐng)域的限制，對促進BOT的發(fā)展有決定性意義。當(dāng)然，放寬限制也不是無止境的，我國要在不損害國家主權(quán)，不危及國家利益和社會公共利益的前提下適度調(diào)整。

二、確定BOT特許協(xié)議的性質(zhì)

BOT投資方式的核心問題是政府授予的特許權(quán)，因此BOT特許協(xié)議在BOT立法中的重要地位自然不言而喻。一項特許協(xié)議有效與否，直接決定BOT中其他合同能否成立和實施，BOT特許協(xié)議實施的效果也直接影響整個基礎(chǔ)設(shè)施的運營。鑒于BOT特許協(xié)議的特殊性，在BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)問題上，在國內(nèi)外長期存在爭議，即國內(nèi)法契約與國際法契約之爭、行政合同與民商事合同之爭。BOT特許協(xié)議法律性質(zhì)的確定對BOT項目的法律適用、爭端解決等諸多方面都具有十分重要的意義。

我們認為，應(yīng)該把BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)界定為國內(nèi)契約和行政合同，最為符合我國的國情，最能促進BOT投在方式在我國的發(fā)展，最切合我國BOT立法的精神，這也是國內(nèi)學(xué)界的主流觀點。但是，當(dāng)前我國合同法律制度并不完善，BOT特許協(xié)議難以找到準確的定位，因而，其性質(zhì)只能在將來的BOT專項立法中予以規(guī)范。

三、完善BOT項目證券化的法律環(huán)境

BOT項目公司一般通過貸款、發(fā)行股票和公司債券等方式融資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，但是根據(jù)我國《證券法》和《公司法》的規(guī)定，只有股份有限公司形式的外商投資公司才能通過發(fā)行股票、公司債券的方式籌集資金，而兩個《通知》中又規(guī)定的BOT公司的設(shè)立形式，僅為中外合作、中外合資、外商獨資三種形式，即為有限責(zé)任公司形式，這就使外國投資者處于兩難境地，無法順利融資。而在國際實踐中，東道國政府通常允許外國投資者組建股份有限公司形式的項目公司，由項目公司上市發(fā)行股票或公司債券，以便籌集資金，如英法海底隧道工程。根據(jù)原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》的規(guī)定，在BOT專項立法中可以增加BOT項目公司設(shè)立為股份有限公司或原有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)化為股份有限公司的規(guī)定。這樣有利于增強外國投資者參與BOT項目的信心，拓寬我國BOT方式的籌資渠道。

四、確定風(fēng)險分擔(dān)原則

BOT項目公司自行承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施項目的融資、建設(shè)、經(jīng)營、維護等的商業(yè)風(fēng)險，但對于項目公司不能預(yù)測而導(dǎo)致的風(fēng)險，BOT專項立法中應(yīng)做出相應(yīng)的規(guī)定。“第一，由于國家政策、法律法規(guī)的變化致使項目公司收到實質(zhì)性的影響，政府部門可以通過調(diào)整收費價格，延長特許期限或采取其他相應(yīng)措施予以補償；第二，自然環(huán)境的不可抗力，原則上由項目公司通過保險的方式自行解決；第三，其他政治上的不可抗力可以與政府通過協(xié)商加以解決”。

五、確定政府保證的范圍

在將來的BOT專項立法中，應(yīng)改變一直以來我國法律不允許國家機關(guān)作為保證人的規(guī)定，授權(quán)政府對BOT項目可能遭遇的種種風(fēng)險承擔(dān)政府保證責(zé)任，以增強投資者參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的信心。“政府通過特許協(xié)議形式為BOT項目公司做出諸如經(jīng)營期保證和項目的后勤保證。這實際上是對我國法律規(guī)定和國際協(xié)定條款的重申，屬于保護外國投資一般原則的具體化”。

六、經(jīng)營權(quán)方面的保證

“東道國政府應(yīng)保證項目承辦公司在經(jīng)營期限內(nèi)的合法權(quán)益，這是一個非常重要的問題，因為項目的經(jīng)營期限會直接影響到項目的總收益”。項目公司通過特許協(xié)議獲得東道國政府授予的經(jīng)營權(quán)，一旦經(jīng)營權(quán)確定后，政府必須保證BOT項目公司在經(jīng)營權(quán)期限內(nèi)享受合法的經(jīng)營權(quán)。而在經(jīng)營期間，項目公司常常要求我國政府授予其相應(yīng)的社會事務(wù)管理權(quán)，以保證基礎(chǔ)設(shè)施日常的運營秩序和排除其它管理部門對經(jīng)營活動的干涉。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，社會事務(wù)管理權(quán)通常只能由政府部門授予具備公益性、國有性、行政性等特征的公司，項目公司不具備行使社會事務(wù)管理權(quán)的資格?！岸鴮嵺`中，政府將一定的社會事務(wù)管理權(quán)讓渡給項目公司，并不能改變其行政管理權(quán)的性質(zhì)，作為經(jīng)營權(quán)的一部分，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)授予項目公司項目專營權(quán)的義務(wù)，同時給予政府保證。作為基礎(chǔ)設(shè)施項目，授予的專營管理權(quán)，理應(yīng)包括社會事物管理權(quán)”。

（作者單位：河北政法職業(yè)學(xué)院）