[摘 要]最高人民法院在2004年9月29日通過了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，規(guī)定了實際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人及發(fā)包人主張權利。但如何認定實際施工人及其法律保護與責任卻并未詳細規(guī)定，造成司法實踐中的困難。實際施工人畢竟是以無效合同為基礎的，因此在保護其合法權益，特別是參與工程施工的農(nóng)民工的合法權益的同時，還需要確定其應承擔的行政責任和民事責任，公平保護發(fā)包方、承包方等各方的合法權益。

[關鍵詞]實際施工人;保護;責任

由于建設工程施工領域大量存在違法分包、轉(zhuǎn)包等行為導致的合同無效，為保護實際施工人的合法權益，特別是參與工程施工中的農(nóng)民工的合法權益，最高人民法院在2004年9月29日通過的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！被诖艘?guī)定，實際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人及發(fā)包人主張權利。這一規(guī)定成為保護實際施工人合法利益的重要法律依據(jù)，但實際施工人這一概念又僅在《解釋》中出現(xiàn)，沒有其他法律規(guī)范予以明確，同時這一規(guī)定也突破了合同相對性原則，在司法實踐中發(fā)生了大量爭議。因此本文試圖探討實際施工人的認定范圍及其法律保護問題。

一、實際施工人的概念

建設工程合同也稱建設工程承發(fā)包合同，是指由承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，建設工程合同包括三種，即建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同。其中，建設工程勘察合同是承包方進行工程勘察，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程勘察單位稱為承包方，建設單位或者有關單位稱為發(fā)包方（也稱為委托方）。建設工程設計合同是承包方進行工程設計，委托方支付價款的合同。建設單位或有關單位為委托方，建設工程設計單位為承包方。建設工程施工合同是工程建設單位與施工單位，也就是發(fā)包方與承包方以完成商定的建設工程為目的，明確雙方相互權利義務的協(xié)議。建設工程施工合同的發(fā)包方可以是法人，也可以是依法成立的其它組織或公民，而承包方必須是法人。

關于實際施工人的概念，在《解釋》中并沒有明確規(guī)定，僅在第一、四、二十五和二十六條出現(xiàn)。目前官方的定義出現(xiàn)在最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，其定義為：“實際施工人是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人?！?/p>

根據(jù)這一定義和《解釋》的規(guī)定，筆者理解，實際施工人的存在必須有無效合同的存在，同時應該與總承包人、分包人并列而不應在內(nèi)涵上與之重復。根據(jù)上述定義，實際施工人應包括無效合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。另外，除了上述定義中列明的三種情況外，根據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，實際施工人還應包括：超越資質(zhì)等級的承包人（但在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級的除外）以及建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的承包人。

在保護實際施工人的合法權益的同時，也需要防止有一部分建筑工程的當事人以“實際施工人”的名義濫用訴權，侵害發(fā)包人等當事人的合法權益。筆者認為，實際施工人不應包括直接提供勞務的勞動者個人，即農(nóng)民工個體和承包人內(nèi)部履行職務的人員如項目經(jīng)理等。

二、實際施工人的法律保護

正是因為違法轉(zhuǎn)包、分包、資質(zhì)不足等現(xiàn)象在建設工程領域的大量存在，以及對農(nóng)民工群體的特殊保護等原因，《解釋》引入了實際施工人的概念，在法律上予以了一定的保護。即實際施工人可以基于此規(guī)定直接向沒有合同關系的發(fā)包人主張權利，并要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人支付欠款。所謂欠付工程款，是指發(fā)包人依據(jù)建設工程合同約定應付給承包人而尚未支付的工程價款。也就是說，實際施工人向發(fā)包人主張權利時，發(fā)包人只是在欠付承包人的工程價款范圍內(nèi)，將本應付給承包人再由承包人支付給實際施工人的工程價款基于判決直接支付給了實際施工人，發(fā)包人并未因此而遭受損失。但如果發(fā)包人能夠證明其已向承包人付清工程價款，則不能判決發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付價款。只有在發(fā)包人確實尚未支付或未完全支付工程價款的情況下，方可判決發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)承向?qū)嶋H施工人支付工程價款。

《解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！备鶕?jù)該條規(guī)定，建設工程無效時的承包人顯然應當包括實際施工人，因此實際施工人雖然所依據(jù)的合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合同，也可以請求支付工程價款。同時該工程價款的支付亦是“參照合同的約定”，此處所參照的“合同”應該就是前述無效的建設工程施工合同。因此實際施工人有權請求參照合同約定支付工程價款。

實際施工人概念的引入，特別是《解釋》第二十六條的規(guī)定，實際是對合同相對性原則的突破。允許沒有合同關系的實際施工人向發(fā)包人主張權利，突破了合同的相對性原則。所謂合同相對性原則，是指合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生法律約束力，只有合同當事人一方能基于合同向合同對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。合同的相對性，是合同規(guī)則和制度的奠基石?！逗贤ā返诎藯l“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”，也確立了合同相對性原則在合同法上的地位。合同相對性原則的內(nèi)容包括：首先，主體的相對性，即只有合同當事人才能享有合同規(guī)定的權利并承擔該合同規(guī)定的義務，但除法律、合同另有規(guī)定以外;其次，內(nèi)容的相對性，即當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利，更不負擔合同中規(guī)定的義務;第三，責任的相對性，即指違約責任只能在特定的合同關系當事人之間發(fā)生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。在處理相關案件的過程中必須要嚴格控制實際施工人的認定范圍和適用情形，正確理解《解釋》第二十六條規(guī)定的真實意思。首先在原則上不允許實際施工人向沒有合同關系的發(fā)包人或者總承包人主張權利，而應先根據(jù)約定向其上手主張權利，只有當實際施工人所有的轉(zhuǎn)包合同無效、向其上手主張權利利益無法得到保障的情況下，才能直接以發(fā)包人為被告提起訴訟，同時發(fā)包人的責任范圍必須是應當支付的工程價款范圍內(nèi)，不能因為承包人或轉(zhuǎn)包人的違法轉(zhuǎn)包行為而使無過錯的發(fā)包人發(fā)生不必要的損失。如果根據(jù)工程進度和合同約定，尚未滿足支付價款的條件，則亦不能判決發(fā)包人承擔責任。

三、實際施工人的責任

實際施工人享有相關的權利，理應履行相應的義務，承擔相應的責任。實際施工人的責任主要有行政責任和民事責任兩個部分。

（一）實際施工人的行政責任

《解釋》第四條規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/p>

據(jù)此，對于沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)的實際施工人，建設行政執(zhí)法機關可以收繳其非法所得。但對于沒有借用資質(zhì)的轉(zhuǎn)承包人和分承包人則未被列入收繳非法所得的對象，也無行政處罰法律規(guī)定。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，法律雖然打擊違法分包、轉(zhuǎn)包行為，卻并未規(guī)定承接違法分包的工程和轉(zhuǎn)包工程的行為應當如何處理，這確實是一個法律空白。

（二）實際施工人的民事責任

《解釋》第二十五條規(guī)定：“因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！备鶕?jù)此條規(guī)定，如果實際施工人施工工程的質(zhì)量不能達到國家法定和合同約定的工程質(zhì)量標準，發(fā)包人可以要求實際施工人與總承包人或分包人承擔連帶賠償責任。即使發(fā)包人沒有起訴實際施工人，總承包人或者分包人也可以根據(jù)工程質(zhì)量原因而要求法院追加實際施工人為共同被告或者在承擔責任后向?qū)嶋H施工人追償。

筆者認為，建設工程是十分復雜的系統(tǒng)工程，如果實際施工人不具備相關資質(zhì)，由其施工完成的工程必然加大發(fā)包人乃至社會公眾的風險，甚至關乎千家萬戶、子孫后代的生命健康安全，而違法分包轉(zhuǎn)包行為亦是建筑施工行業(yè)歷來打擊的重點。司法解釋對實際施工人的保護，僅僅能夠算作是對目前工程建設領域亂象的妥協(xié)和權宜之計，并不能使該領域向健康有序的方向發(fā)展。因此，還需要對建筑工程領域加強立法規(guī)范，盡早修改完善《建筑法》，加大執(zhí)法和反腐敗力度，改善建筑工程領域的法律環(huán)境。

注釋

[1]《依法保護當事人權益促進建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院副院長就lt;關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋gt;答記者問》[N]，載《人民法院報》2004年10月30日第3版.

[2]最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》[M]，人民法院出版社2004年版，第218頁.

[3]朱樹英著.《工程合同實務問答》[M]，法律出版社2009年5月修訂版，第399頁.

[4]《建筑房地產(chǎn)律師實務》第196頁，丁茂福著：《質(zhì)疑：“實際施工人”及其訴權》[D]，中國法制出版社第3輯.

[5]王利明.合同法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2002：715-724.

[作者簡介]馮忠喆（1983-），黑龍江嘉蔭人，南開大學法學院同等學力研究生，主要研究方向：民商法學。