[摘 要]非法集資行為的違法性本質(zhì)應(yīng)依據(jù)實(shí)質(zhì)解釋的方法解析，在觸及金融制度意圖目的的最后位階目標(biāo)——財(cái)產(chǎn)保護(hù)時(shí)才需要刑法介入。通過區(qū)分風(fēng)險(xiǎn)與危害，危害才是充實(shí)金融刑法規(guī)范中違法性內(nèi)涵的選擇，據(jù)此才能整體把握四特征。余額寶因?yàn)閮H具有風(fēng)險(xiǎn)，不具有危害性，不構(gòu)成非法集資行為。

[關(guān)鍵詞]非法集資;違法性;危害

自2013年6月13日，一款名叫“余額寶”的增值服務(wù)在支付寶悄然上線，宣稱通過“余額寶”購買基金，能獲得遠(yuǎn)高于銀行活期利息的收益。截至2013年12月31日，余額寶的客戶數(shù)已達(dá)到4303萬人，存款規(guī)模達(dá)到1853億元，戶均持有額4307元。其創(chuàng)立半年來，累計(jì)給用戶帶來17.9億元的收益。

然而互聯(lián)網(wǎng)金融的野蠻生長，不僅讓傳統(tǒng)銀行業(yè)疾呼短期存款“錢荒”，更引發(fā)了業(yè)內(nèi)專家和監(jiān)管層的擔(dān)憂。央行自2014年3月頻頻出手，先是叫停虛擬信用卡及二維碼支付，后又下發(fā)《支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》、《手機(jī)支付業(yè)務(wù)發(fā)展指導(dǎo)意見》草案，對(duì)個(gè)人“支付設(shè)限”。輿論與學(xué)界更有質(zhì)疑阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)涉嫌非法集資，一時(shí)之間，蒸蒸日上的“余額寶”前路難料。

“余額寶”是否觸及非法集資的刑法制裁底線？非法集資行為的違法性本質(zhì)究竟如何詮釋？本文將對(duì)此進(jìn)行分析。

一、非法集資行為的特征

根據(jù)最高人民法院2010年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2010《解釋》）的規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳;（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào);（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。起草者將此概括為“非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性”四個(gè)特征。{1}在具體認(rèn)定時(shí)，當(dāng)涉嫌非法集資的活動(dòng)符合上述條件，且符合某個(gè)具體的罪名要件，就適用該具體罪名，否則就直接認(rèn)定“吸收存款罪”。{2}

有些業(yè)界人士認(rèn)為“余額寶”等互聯(lián)網(wǎng)金融理財(cái)產(chǎn)品具有上述四性特征，并且跨越了其持有的第三方支付牌照的業(yè)務(wù)范疇，其行為屬于非法集資的一個(gè)變種。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定非法集資的違法性本質(zhì)上，不應(yīng)機(jī)械化地按四性特征對(duì)號(hào)入座，而應(yīng)從實(shí)質(zhì)解釋角度對(duì)違法性本質(zhì)進(jìn)行分析。

二、非法集資行為的違法性本質(zhì)

如果不考察非法集資的實(shí)質(zhì)違法性，而只是根據(jù)集資行為具備了某些表面的形式特征就將其入罪，既不符合罪行法定原則，也不合乎刑法實(shí)質(zhì)解釋。對(duì)刑法的理解適用必須遵循形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋相統(tǒng)一，特別是當(dāng)形式解釋無法獲得妥當(dāng)結(jié)論的情形下，就需要實(shí)質(zhì)解釋。筆者將遵循實(shí)質(zhì)解釋的方法，對(duì)非法集資的違法性本質(zhì)做一闡釋。

（一）非法集資行為產(chǎn)生的制度根源

探尋非法集資現(xiàn)象形成的原因必然會(huì)有助于詮釋非法集資行為刑法規(guī)制的方向。而非法集資行為的產(chǎn)生也需要追溯制度根源。在設(shè)計(jì)金融制度時(shí)，金融制度的管控者力圖通過合理的制度安排滿足資金需求者的融資需要，降低金融市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，排除資金供給者和資金需求者的金融行為給金融市場(chǎng)帶來危險(xiǎn)。然而如哈耶克所言，人的理性和關(guān)于達(dá)成某項(xiàng)目標(biāo)的知識(shí)是有相當(dāng)局限性的，完全理性人是不存在的，上述三者完全理性的合作也是不可能實(shí)現(xiàn)的。那么金融制度需要梯度式目標(biāo)劃分：1.效率促進(jìn)：制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家的研究成果表明：經(jīng)濟(jì)制度決定著經(jīng)濟(jì)效率。{3}所以金融制度受制于經(jīng)濟(jì)效率，也會(huì)將促進(jìn)效率作為第一位階的制度目標(biāo)。2.風(fēng)險(xiǎn)防范：在促進(jìn)效率的基礎(chǔ)上，制度還需防范金融活動(dòng)帶給金融市場(chǎng)和國民經(jīng)濟(jì)體系的風(fēng)險(xiǎn)。3.財(cái)產(chǎn)保護(hù)：資金需求者的行為制造危險(xiǎn)而給資金供給者的財(cái)產(chǎn)造成損失，才是對(duì)公眾資產(chǎn)的侵害。由此制度設(shè)計(jì)目標(biāo)可知，非法集資行為正是在違背制度的最后位階目標(biāo)才被刑法所規(guī)制。

（二）以風(fēng)險(xiǎn)和危害界定違法性界限

在我國，無論是設(shè)立金融機(jī)構(gòu)還是從事金融活動(dòng)都要得到相關(guān)行政機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn)，當(dāng)金融市場(chǎng)中的違法行為對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害后果時(shí)，基于刑法規(guī)范的界定，它即轉(zhuǎn)化為了一項(xiàng)犯罪。既然金融犯罪行為是金融違法行為的一種極端表現(xiàn)，那么相應(yīng)地，金融刑事立法很大程度上也必定是建構(gòu)在基礎(chǔ)性金融法律制度之上的。{4}但是我國正處于深刻的金融轉(zhuǎn)型過程中，對(duì)民間金融、金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管模式的認(rèn)識(shí)也將不斷深化，導(dǎo)致行政層面對(duì)非法集資的認(rèn)識(shí)勢(shì)必會(huì)是一個(gè)快速變化的過程。未來金融的發(fā)展不僅審批標(biāo)準(zhǔn)無法約束，金融法規(guī)規(guī)制也可能常常滯后于實(shí)踐進(jìn)程。{5}“余額寶”就是互聯(lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展的階段出現(xiàn)的新型理財(cái)產(chǎn)品，監(jiān)管層對(duì)此尚且在規(guī)制探索階段，其超越第三方支付牌照的經(jīng)營行為必然遭遇“身份危機(jī)”，很難具有“形式合法性”。

但是，刑法“違法性”不同于金融法規(guī)的“非法”，本文上述已經(jīng)論述金融制度的目標(biāo)是效率促進(jìn)、風(fēng)險(xiǎn)防范、財(cái)產(chǎn)保護(hù)。風(fēng)險(xiǎn)的定義在刑法學(xué)上一般以德國學(xué)者烏爾里希·貝克的觀點(diǎn)為主流，即“‘風(fēng)險(xiǎn)’本身并不是‘危險(xiǎn)’或‘災(zāi)難’而是一種相對(duì)可能的損失、虧損和傷害 的起點(diǎn) ?！眥6}據(jù)此，在既定知識(shí)背景和環(huán)境的約束下，風(fēng)險(xiǎn)是既可能帶來損害，又可能帶來收益的狀態(tài)。在風(fēng)險(xiǎn)源發(fā)展成損害或者收益的過程中，其存在條件和觸發(fā)因素都是不明確的，無法預(yù)見的。{7}換言之，風(fēng)險(xiǎn)并不具備刑法學(xué)意義上的“預(yù)見可能性”。危害則不同，在既定知識(shí)背景和環(huán)境下，具有可預(yù)見性。據(jù)此，非法集資的違法性本質(zhì)是經(jīng)濟(jì)主體有“沒有經(jīng)過批準(zhǔn)”且“造成金融危害”的行為。所以，當(dāng)集資行為與現(xiàn)行法律規(guī)范出現(xiàn)形式上背離時(shí)，需進(jìn)一步考察其行為是否制造了危害，如果金融行為僅僅因?yàn)楝F(xiàn)有金融制度缺位，缺乏危害性，則被視為合法行為。

危害包含“危險(xiǎn)”與“實(shí)害”，危險(xiǎn)指威脅已經(jīng)出現(xiàn)，任其發(fā)展必致實(shí)害，但尚未出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果的狀態(tài);實(shí)害則指不僅威脅已經(jīng)被觸發(fā)，并且出現(xiàn)了刑法規(guī)范所規(guī)定體的實(shí)際危害結(jié)果。顯見，危險(xiǎn)和實(shí)害之間存在著層級(jí)關(guān)系，危險(xiǎn)輕而實(shí)害重。因此，危險(xiǎn)是非法集資行為非法性的底線，而實(shí)害則是非法性的最高限。{8}所以，在區(qū)分罪與非罪時(shí)，危險(xiǎn)是最重要的評(píng)價(jià)要素。

三、基于違法性本質(zhì)重新解讀四特征

根據(jù)筆者分析的非法集資行為的違法性本質(zhì)，只有制造金融危險(xiǎn)甚至引發(fā)財(cái)產(chǎn)實(shí)害的行為才應(yīng)被納入刑法規(guī)制，否則，行為能夠通過民法和其他法律法規(guī)規(guī)制時(shí)，不應(yīng)由刑法規(guī)制，刑法作為保障法，是保證各種法規(guī)得以實(shí)施執(zhí)行的最后屏障。“余額寶”這種跨越貨幣市場(chǎng)和資本市場(chǎng)的金融模式的確存在潛在風(fēng)險(xiǎn)，但“如果刑法為化解風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)而過于擴(kuò)張甚至突破罪刑法定主義、責(zé)任主義等法治刑法的底線，那么同樣也不可取?！眥9}

根據(jù)違法性本質(zhì)，筆者重新解讀非法集資行為四特征：1.非法性。違反金融法規(guī)的集資行為雖然帶來的風(fēng)險(xiǎn)向危害轉(zhuǎn)化的可能性很大，但是“非法性”只是可能出現(xiàn)的危害的提示，不能直接確認(rèn)違法性。2.公開性。2010年《解釋》所闡述的公開性僅指為了實(shí)現(xiàn)集資活動(dòng)的擴(kuò)大化效應(yīng)而進(jìn)行的宣傳，與宣傳方式的公開與否無關(guān)。如果機(jī)械地認(rèn)為集資活動(dòng)必會(huì)公開宣傳，那么以口口相傳等非公開方式向眾多群眾集資，造成了金融危險(xiǎn)甚至財(cái)產(chǎn)損失，難道會(huì)因缺少公開性要件而不被認(rèn)定為非法集資行為？3.利誘性。利誘性條件是風(fēng)險(xiǎn)向危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化的觸發(fā)條件，非法集資者利用資金供給者逐利欲望，才有可能實(shí)現(xiàn)集資之目的;集資者許諾高額收益，才能讓被集資的人蜂擁而至。4.社會(huì)性。社會(huì)性是違法性本質(zhì)即危害的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。非法集資行為一般涉案金額大，涉案資金難以追回，造成經(jīng)濟(jì)損失嚴(yán)重，成為影響社會(huì)穩(wěn)定的重大隱患，同時(shí)對(duì)國家金融制度造成沖擊。其中“不特定對(duì)象”的真實(shí)含義乃是指對(duì)象的數(shù)目不特定或者說非法集資的規(guī)模處于不特定。{10}

通過以上解析，筆者認(rèn)為務(wù)必將四特征整體把握，非法性、公開性、利誘性分別是危害可能出現(xiàn)的提示、危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化的方法、危險(xiǎn)觸發(fā)的條件，而社會(huì)性才是違法性真正的根據(jù)。

四、“余額寶”涉及非法集資之爭議評(píng)析

余額寶作為投資貨幣基金的理財(cái)產(chǎn)品，由于投資規(guī)模的巨大，流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)卻是不可忽視的隱憂，但是這如筆者所言，風(fēng)險(xiǎn)并不是危害，在現(xiàn)有規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融制度缺位的情況下，依據(jù)已經(jīng)滯后的法律做形式上的判定，將其歸入非法集資行為，無疑是開倒車的做法。

“余額寶”上線迎合了市場(chǎng)對(duì)金融投資渠道拓寬的客觀需求，其經(jīng)營創(chuàng)意及對(duì)金融領(lǐng)域的推動(dòng)作用理應(yīng)得到認(rèn)可。因此監(jiān)管部門有義務(wù)未雨綢繆地就可能出現(xiàn)的矛盾進(jìn)行預(yù)判，盡可能全方位保護(hù)公眾利益，采取監(jiān)管呵護(hù)的理念，保護(hù)開拓者的金融創(chuàng)新，因?yàn)槭袌?chǎng)已然過河，若依據(jù)已不合時(shí)宜的法律而為創(chuàng)新設(shè)限，將得不償失。{11}

注釋

{1}劉為波：《lt;關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋gt;的理解與適用》，載《人民司法》2011年第五期。

{2}彭冰：《非法集資行為的界定》，載《法學(xué)家》2011年第6期。

{3}[美]道格拉斯·C.諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，劉守英譯，三聯(lián)書店出版社 1994 年版，第143-157頁。

{4}黃韜：《刑法完不成的任務(wù)——治理非法集資刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)制度困境》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。

{5}林越堅(jiān)：《非法集資與民間借貸的刑民界分》，載《財(cái)經(jīng)科學(xué)》2013年第1期。

{6}[德]烏爾里?！へ惪耍骸度蝻L(fēng)險(xiǎn)世界：現(xiàn)在與未來》，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第1期。

{7}張洪成：《非法集資行為違法性的本質(zhì)及其詮釋意義的展開》，載《法治研究》2013年第8期。

{8}同注釋⑦。

{9}陳興良：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察》，載《法商研究》2011年第4期。

{10}葉良芳：《從吳英案看集資詐騙罪的司法認(rèn)定》，載《法學(xué)》2012年第3期。

{11}馬紅漫：《余額寶“攪局”，金融業(yè)應(yīng)規(guī)范前行》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2013年6月18日第004版。

[作者簡介]楊茜（1989-），河南信陽人，中國政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)，2012級(jí)碩士研究生，研究方向：中國刑法。