[摘 要]修改后的《刑事訴訟法》第四十八條將電子數(shù)據(jù)納入法定證據(jù)范圍，電子數(shù)據(jù)被賦予了獨(dú)立的證據(jù)資格。這對(duì)運(yùn)用電子數(shù)據(jù)查辦職務(wù)犯罪案件提供了有力的保障，也對(duì)職務(wù)犯罪偵查中運(yùn)用電子數(shù)據(jù)提出了更高的要求。實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)存在諸多問題，鑒于電子數(shù)據(jù)的關(guān)鍵問題在于取證，文章僅對(duì)電子數(shù)據(jù)取證問題進(jìn)行研究，找出實(shí)踐中存在的問題，并提出相應(yīng)的對(duì)策建議。

[關(guān)鍵詞]職務(wù)犯罪;偵查;電子數(shù)據(jù);取證

隨著電子技術(shù)的普及，新型電子設(shè)備被廣泛應(yīng)用，客觀上加速了職務(wù)犯罪的智能化、隱蔽化，使得發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪證據(jù)的難度加大。電子設(shè)備中往往存著大量能夠證明案件事實(shí)的電子數(shù)據(jù)，它們是沉默的現(xiàn)場知情人。如何通過相應(yīng)的技術(shù)手段將它們盡早展現(xiàn)出來，是職務(wù)犯罪偵查的一個(gè)重要課題。

一、電子數(shù)據(jù)取證概述

（一）電子數(shù)據(jù)取證的概念

電子數(shù)據(jù)取證是指享有或被授予偵查權(quán)的主體，為了取得犯罪證據(jù)，以各種電子手段、電子方式或通過電子儀器獲取證據(jù)的取證方法的總稱。獲取證據(jù)的主體為偵查人員，但也包括其他機(jī)關(guān)為配合偵查人員進(jìn)行的電子數(shù)據(jù)取證行為，比如技術(shù)人員的取證行為，金融機(jī)構(gòu)等單位利用本單位電子設(shè)備提取電子數(shù)據(jù)的行為等。電子數(shù)據(jù)的取證時(shí)間應(yīng)該在立案前和立案后，即包括立案之前的初查階段和立案之后的偵查階段。[1]初查是偵查不可分割的一部分，初查階段同樣需要搜集證據(jù)，也同樣需要收集電子數(shù)據(jù)，所以電子數(shù)據(jù)的取證時(shí)間應(yīng)該包括立案之前的初查階段。

（二）電子數(shù)據(jù)取證的法律規(guī)定

2012年新《刑事訴訟法》第四十八條將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為一種證據(jù)類型，明確寫入法律。2012年《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國刑事訴訟法gt;的解釋》第九十四條專門規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的審查、適用規(guī)則，明確規(guī)定“電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：1.經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?2.制作、取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的?！?/p>

刑事訴訟法并沒有對(duì)電子數(shù)據(jù)的取證問題做出明確規(guī)定，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第二百三十八條、二百三十九條對(duì)電子數(shù)據(jù)取證的程序、方法等做了原則性的規(guī)定。具體內(nèi)容不再贅述。

（三）電子數(shù)據(jù)的種類

電子數(shù)據(jù)的外延非常廣泛，內(nèi)容非常豐富，常見的電子數(shù)據(jù)種類有：一是單個(gè)存儲(chǔ)介質(zhì)或設(shè)備內(nèi)的電子數(shù)據(jù)，包括電子計(jì)算機(jī)、平板電報(bào)、手機(jī)、照相機(jī)、打印機(jī)、移動(dòng)硬盤、U盤等存儲(chǔ)介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù);二是第三方運(yùn)營商存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)，包括QQ記錄、微信記錄、微博、論壇、郵件、通話記錄、短信記錄等從第三方運(yùn)營商中獲取的電子數(shù)據(jù);三是其他機(jī)構(gòu)存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)，包括金融機(jī)構(gòu)、公安、電信、車管、房產(chǎn)交易、有線電視查詢、公交卡使用信息查詢等[2]。

二、我國電子數(shù)據(jù)取證的實(shí)踐做法

（一）各種電子數(shù)據(jù)的取得

一是運(yùn)用各種搜索引擎全面搜索電子數(shù)據(jù)。運(yùn)用百度、google等各種搜索工具，搜索與被調(diào)查相關(guān)的職務(wù)信息、單位信息等;二是到相關(guān)機(jī)關(guān)查詢被調(diào)查人（或犯罪嫌疑人，下同）的電子數(shù)據(jù)。查詢被調(diào)查人的戶籍信息、金融機(jī)構(gòu)交易信息、房產(chǎn)交易信息、社保信息、公交卡使用、航班等信息，這些信息能夠反映被調(diào)查人的生活軌跡，能幫助偵查人員順利找到被調(diào)查人，并了解其社會(huì)關(guān)系，為突破案件做準(zhǔn)備;三是扣押犯罪嫌疑人計(jì)算機(jī)本地硬盤、移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)、手機(jī)等載體，通過手機(jī)、電子計(jì)算機(jī)等獲取犯罪嫌疑人QQ、微信、郵件、短信等網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)。從大量電子數(shù)據(jù)中搜索、分析可能與案件有關(guān)的電子數(shù)據(jù)，是獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的重要途徑。

（二）各種電子數(shù)據(jù)的證明形式

電子數(shù)據(jù)一般通過“轉(zhuǎn)化型”證據(jù)搜集。[3]實(shí)踐中，對(duì)于電子證據(jù)的出示：一是對(duì)從電子數(shù)據(jù)復(fù)制件中獲取的有關(guān)數(shù)據(jù)信息，通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人的方式予以確認(rèn)，并制作筆錄加以固定，以增強(qiáng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力。二是對(duì)于直接涉及案件事實(shí)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，可打印成書面文本，參照提取書證的方式予以固定，防止數(shù)據(jù)信息發(fā)生變化。

三、存在的問題

（一）缺乏針對(duì)電子數(shù)據(jù)取證的程序規(guī)定

電子數(shù)據(jù)具有特殊性，需要制定不同與書證、物證等證據(jù)的取證程序。目前涉及電子數(shù)據(jù)取證的程序性規(guī)定，僅有部分刑訴法法條及司法解釋規(guī)定，不僅數(shù)量少、不成系統(tǒng)，而且不具有針對(duì)性。由于上述法律法規(guī)對(duì)電子數(shù)據(jù)取證程序的規(guī)定較原則，影響了取證的及時(shí)性和合法性。

（二）部分偵查人員電子數(shù)據(jù)證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)

實(shí)踐中，部分偵查人員受傳統(tǒng)證據(jù)觀念的影響，對(duì)電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)形式比較陌生，對(duì)電子數(shù)據(jù)重要性、取證程序、技術(shù)手段、保全措施等了解不深，偵查過程中不能積極運(yùn)用電子數(shù)據(jù)證據(jù)。他們重視一些傳統(tǒng)的證據(jù)形式，更愿意收集書證、物證等傳統(tǒng)證據(jù)，對(duì)新型電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)、新型電子設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)不能正確認(rèn)識(shí)。

（三）電子數(shù)據(jù)取證時(shí)，偵查部門和技術(shù)部門尚未形成合力

在基層檢察院中，技術(shù)人員一般隸屬于技術(shù)科，與偵查人員分屬不同的部門，一般在同步錄音錄像、搜查時(shí)才會(huì)接觸，平時(shí)接觸少，實(shí)際工作中配合少，配合默契程度較低。外出取證前，偵查人員一般不會(huì)向技術(shù)人員透漏案情?？赡軐?dǎo)致取證效率低、取證效果不理想、甚至證據(jù)流失的問題。取證過程中由于技術(shù)人員對(duì)案情不了解，無法確定哪些電子設(shè)備需要扣押，哪些網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)需要查賬，開著的電腦文件是否需要保存等。取證回來后，技術(shù)人員不知道哪些電子介質(zhì)需要進(jìn)行提取和恢復(fù)數(shù)據(jù)，不清楚哪些數(shù)據(jù)對(duì)偵查人員有用。

（四）一些電子數(shù)據(jù)因各種原因無法恢復(fù)、提取

隨著科技的高速發(fā)展，職務(wù)犯罪中往往出現(xiàn)一些新設(shè)備和技術(shù)，根據(jù)犯罪嫌疑人對(duì)高科技的認(rèn)知不同，有一些犯罪嫌疑人喜歡高科技設(shè)備，也有一些犯罪嫌疑人更愿意使用一些老式的設(shè)備。由于設(shè)備落后、水平局限、技術(shù)難以突破，有一些電子數(shù)據(jù)無法提取、恢復(fù)。

四、解決對(duì)策

（一）嚴(yán)格遵守現(xiàn)有的程序規(guī)定，制定有針對(duì)性的程序規(guī)定

一是應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)對(duì)電子數(shù)據(jù)取證的要求。一些電子設(shè)備扣押后，應(yīng)全部當(dāng)交由技術(shù)人員進(jìn)行只讀提取數(shù)據(jù)，而不能擅自打開查看;二是應(yīng)對(duì)電子證據(jù)的取證程序做出明確規(guī)定，以保證技術(shù)人員能夠按照程序進(jìn)行取證，保證電子數(shù)據(jù)能夠作為合法證據(jù)適用。各地已經(jīng)對(duì)規(guī)范電子數(shù)據(jù)取證程序進(jìn)行了有益地探索，建議高檢院制定統(tǒng)一的、具有法律效力的規(guī)范，以保障電子數(shù)據(jù)證據(jù)的有效提取，規(guī)范使用。

（二）提高偵查人員的電子數(shù)據(jù)證據(jù)意識(shí)和能力

一是大力宣傳電子取證對(duì)偵查工作的重要作用，引起偵查人員的重視。要利用經(jīng)典案例，引起偵查人員的興趣;二是對(duì)偵查人員加強(qiáng)電子數(shù)據(jù)取證規(guī)定的培訓(xùn)。進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)法，確保電子數(shù)據(jù)證據(jù)的來源真實(shí)可靠、形式合法有效，使得電子數(shù)據(jù)的收集、固定和甄別等各環(huán)節(jié)依法進(jìn)行。三是對(duì)偵查人員加強(qiáng)電子數(shù)據(jù)取證知識(shí)的培訓(xùn)。開展電子取證離不開偵查知識(shí)、證據(jù)知識(shí)和技術(shù)知識(shí)，提高偵查人員的電子數(shù)據(jù)取證能力。

（三）加強(qiáng)偵查人員與技術(shù)人員的溝通

一是加強(qiáng)交流，相互培訓(xùn)。偵查人員邀請(qǐng)技術(shù)人員講解最新科技及取證知識(shí)，技術(shù)人員應(yīng)邀請(qǐng)偵查人員培訓(xùn)偵查基本知識(shí)和保密知識(shí)，增加相互了解和相互信任。二是取證過程中，需要偵查人員講解簡要案情。外出取證前，偵查人員要主動(dòng)告訴技術(shù)人員案件及犯罪嫌疑人的基本情況，作好外出之前的準(zhǔn)備工作。三是在對(duì)取證電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分析過程中，技術(shù)人員可以邀請(qǐng)偵查人員一起對(duì)案件中可能涉及的電子數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)行分析研究。分析完成后，要形成取證分析報(bào)告交給偵查部門，指出電子數(shù)據(jù)的提取過程及隱藏、刪除的文件等內(nèi)容，減少重復(fù)勞動(dòng)，提高效率。

（四）加大設(shè)備投入，加強(qiáng)人才培養(yǎng)

一是設(shè)備投入，為開展電子數(shù)據(jù)取證提供硬件基礎(chǔ)。購買電子數(shù)據(jù)取證必需的基本裝備：手機(jī)取證設(shè)備、硬盤取證設(shè)備、數(shù)據(jù)分析軟件、數(shù)據(jù)恢復(fù)軟件等軟硬件設(shè)備，為檢察機(jī)關(guān)開展電子數(shù)據(jù)取證打好硬件基礎(chǔ)。二是加強(qiáng)對(duì)技術(shù)人員的電子數(shù)據(jù)取證能力培訓(xùn)。當(dāng)今是一個(gè)大數(shù)據(jù)時(shí)代，具有數(shù)據(jù)量大，類型繁多，價(jià)值密度低，速度快時(shí)效高的特性。[4]如何在浩瀚如煙的數(shù)據(jù)中找到辦案所需是一個(gè)難題。三是技術(shù)人員要善于總結(jié)，積累經(jīng)驗(yàn)。每個(gè)案件完成后，技術(shù)人員不管是成功還是失敗都要及時(shí)進(jìn)行總結(jié)，同時(shí)對(duì)在現(xiàn)場取證過程中遇到的新情況、新問題也要及時(shí)反思，為今后的電子數(shù)據(jù)取證積累經(jīng)驗(yàn)。

參考文獻(xiàn)

[1]陳曉龍.瀆職案偵查如何應(yīng)用電子數(shù)據(jù)[N].安徽法制報(bào).2013年12月16日.

[2]丁谷平，卜磊.反貪偵查實(shí)務(wù)中電子數(shù)據(jù)取證問題研究[J].上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2013年第01期.

[3]何邦武，戴平.論電子數(shù)據(jù)取證程序的法律規(guī)制[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版.2012年5月.

[4][英]維克托·邁爾-舍恩伯格（Viktor Mayer-Schamp;ouml;nberger）.大數(shù)據(jù)時(shí)代[M].杭州：浙江人民出版社.2012年12月版.第18-24頁.

[作者簡介]喬元猛（1982-），碩士研究生，青島市市南區(qū)人民檢察院副科長。