[摘 要]文章針對(duì)因檢察權(quán)屬性不明確導(dǎo)致職能劃分不合理的問題，嘗試從理論分析的角度出發(fā)，提出司法屬性是檢察權(quán)的基本屬性。同時(shí)為實(shí)現(xiàn)司法權(quán)力制衡，檢察權(quán)也具有法律監(jiān)督屬性，檢察權(quán)的行使實(shí)際上是通過權(quán)力制約權(quán)力，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)力結(jié)構(gòu)的制衡。檢察機(jī)關(guān)在行使檢察權(quán)的過程中體現(xiàn)其行政化特征。檢察權(quán)能應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法屬性與監(jiān)督屬性進(jìn)行配置。

[關(guān)鍵詞]檢察權(quán);屬性;司法;監(jiān)督;行政化

近年來，檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)取得了一定的成績，但是檢察權(quán)也面臨著困境，主要表現(xiàn)為檢察權(quán)屬性不明確導(dǎo)致職能劃分不合理。首先，檢察機(jī)關(guān)公訴部門既有公訴權(quán)又有抗訴權(quán)。兩種權(quán)力重合，這不合理的權(quán)力設(shè)置勢(shì)必會(huì)影響刑事訴訟中“控、辯、審”三角結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。其次，偵查監(jiān)督部門的批捕權(quán)和偵查監(jiān)督權(quán)重合。立法機(jī)關(guān)通過設(shè)置批捕權(quán)，達(dá)到以檢察權(quán)制約偵查權(quán)實(shí)現(xiàn)司法權(quán)力制衡。盡管偵查監(jiān)督權(quán)也屬于中立地位審查偵查行為，但是其行使過程中，權(quán)力行使的目的就與原先刑事批捕權(quán)的目的不一致。第三，控告申訴部門負(fù)責(zé)處理刑事申訴的工作。實(shí)踐中，控告申訴部門是受理當(dāng)事人控告申訴的窗口部門，通常并不相應(yīng)配備有刑事辦案經(jīng)驗(yàn)豐富的檢察官，因此承擔(dān)刑事訴訟法律監(jiān)督心有余而力不足。

一、檢察權(quán)的司法屬性

在我國，檢察權(quán)是一種法定權(quán)力?！稇椃ā返?29條規(guī)定對(duì)此進(jìn)行明確規(guī)定?！稇椃ā返南嚓P(guān)規(guī)定進(jìn)一步對(duì)檢察機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的關(guān)系進(jìn)行了明確，確立人民代表大會(huì)監(jiān)督下的“一府兩院”權(quán)力架構(gòu)，明確檢察機(jī)關(guān)在國家機(jī)構(gòu)中的重要地位。

檢察權(quán)是司法權(quán)。司法，顧名思義就是操作、適用法律的意思。依孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說，司法有別于立法及行政，是“處罰犯罪或裁決私人爭訟”的權(quán)力，性質(zhì)上屬于純粹的法律作用，而非政治作用。法官不過是法律的傳聲筒，只能依三段論法精確地適用法律條文，不具有違憲審查權(quán)，甚至連解釋權(quán)亦嚴(yán)格受到限制。美國的司法概念，依其聯(lián)邦憲法第3條規(guī)定，以“事件及爭訟”（Cases and controversies）為要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院審理案件時(shí)，附帶對(duì)有關(guān)法令進(jìn)行違憲審查，這是司法的本質(zhì)性義務(wù)。法國自1789年大革命以來，即將司法范圍限定于民、刑事裁判，不包括行政案件的裁判。同屬大陸法系的德國，傳統(tǒng)類似于法國，將行政法院排除在司法體系之外，現(xiàn)行基本法則另設(shè)“裁判”（Rechtsprechung）一語，作為“司法”的上位概念，用以統(tǒng)括普通法院、行政法院、財(cái)政法院、勞動(dòng)法院、社會(huì)法院及具有抽象違憲審查權(quán)的憲法法院。{1}盡管司法處理的爭議范圍存在差異，但是英美法系與大陸法系關(guān)于司法是適用法律處理刑事、民事糾紛的問題上達(dá)成共識(shí)。況且，在大陸法系中，盡管司法不包括對(duì)行政法律爭議的解決，但是行政法律爭議仍然是審判權(quán)所需要解決的問題。

檢察權(quán)的司法處分權(quán)能由憲法賦予，出于國家治理的需要。依據(jù)《立法法》的第8條規(guī)定，犯罪和刑罰與對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，以及民事基本制度、訴訟和仲裁制度只能制定法律加以規(guī)定。一方面，在刑事訴訟領(lǐng)域中，《刑事訴訟法》在具體的刑事訴訟程序中對(duì)檢察機(jī)關(guān)的司法處分權(quán)能進(jìn)行了明確規(guī)定。司法處分權(quán)能是指檢察機(jī)關(guān)有權(quán)做出強(qiáng)制性規(guī)定的法律處分的權(quán)力。在刑事訴訟中，檢察處分權(quán)包括程序處分權(quán)力和實(shí)體處分權(quán)利。檢察處分權(quán)主要是程序處分權(quán)能，也包括一定的實(shí)體處分權(quán)能，如酌定不起訴決定權(quán)。另一方面，在民事訴訟與行政訴訟領(lǐng)域中，《民事訴訟法》與《行政訴訟法》規(guī)定檢察院可以對(duì)法院的民事審判活動(dòng)與行政審判進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)法院在民事訴訟程序與行政訴訟程序存在違法事由時(shí)，檢察院審查案件后決定抗訴，就啟動(dòng)法院的再審程序。經(jīng)過法院再審，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就有可能被調(diào)整。在民事訴訟程序與行政訴訟程序中，檢察處分權(quán)單純屬于程序處分權(quán)能。

綜上，檢察權(quán)的實(shí)體處分權(quán)的行使可以直接對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，程序處分權(quán)終止法律程序也可以產(chǎn)生類似影響;而程序處分權(quán)則可以通過發(fā)動(dòng)、中止法律程序，對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生間接地影響。因此，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)一樣掌握司法權(quán)，相互分工協(xié)作處理當(dāng)事人的刑事、民事與行政法律爭議。司法屬性是檢察權(quán)的基本屬性。

二、檢察權(quán)的監(jiān)督屬性

（一）權(quán)力制衡理論

孟德斯鳩在其名著《論法的精神》中，第一次明確提出立法、行政、司法“三權(quán)分立”的學(xué)說。自古以來的經(jīng)驗(yàn)都表明，一切擁有權(quán)力之人，都具有濫用權(quán)力的傾向，都具有濫用權(quán)力至無以復(fù)加的地步。為了防止上述濫用權(quán)力的行為，就必須按照事物的本性，用權(quán)力制衡權(quán)力。{2}書中提及的政體原則的腐化實(shí)際上就是權(quán)力的濫用與異化，不論是民主政體原則的腐化還是貴族政體原則、君主政體原則的腐化，主因均是權(quán)力缺乏相應(yīng)的制約而擴(kuò)張濫用，導(dǎo)致權(quán)力失衡。通過權(quán)力的制衡，可以建立一種給予民眾自由的民主政體：不得強(qiáng)迫任何人實(shí)施法律沒有強(qiáng)制其實(shí)施的行為，也不得強(qiáng)迫任何人不得實(shí)施法律允許其實(shí)施的行為。{3}這實(shí)際上也是目前關(guān)于民主定義的主流觀點(diǎn)?？梢哉f，“三權(quán)分立”學(xué)說的精髓在于權(quán)力的相互制衡。

孟德斯鳩關(guān)于立法、行政、司法的劃分主要基于國家權(quán)力的性質(zhì)進(jìn)行劃分。根據(jù)權(quán)力制衡的角度，一旦其中一種權(quán)力濫用，另外的權(quán)力就對(duì)其進(jìn)行制衡。既然權(quán)力出現(xiàn)濫用，其應(yīng)處于強(qiáng)勢(shì)地位，如果另一種權(quán)力難以對(duì)其進(jìn)行制衡，另兩種權(quán)力可以共同對(duì)其進(jìn)行制衡。但對(duì)于這一劃分并不能機(jī)械地理解為三種權(quán)力相應(yīng)地由三個(gè)國家機(jī)關(guān)掌握。一種權(quán)力完全可以由或主要由一個(gè)或者一個(gè)以上的國家機(jī)關(guān)掌握。孟德斯鳩以英格蘭的基本政治制度作為例子。英格蘭的立法機(jī)構(gòu)由兩部分組成，這兩部分都通過行使否決權(quán)而相互制衡，它們都受行政機(jī)構(gòu)的制約，而行政機(jī)構(gòu)則受立法機(jī)構(gòu)的制約。{4}這三種權(quán)力本應(yīng)形成一種靜止或者無為狀態(tài)，但是，在處理人類事務(wù)的過程中，運(yùn)動(dòng)是必然的，因此，它們不得不前進(jìn)，而且是一同前進(jìn)。{5}

（二）前蘇聯(lián)法律監(jiān)督說在中國的運(yùn)用

列寧的法律監(jiān)督說實(shí)際上與前蘇聯(lián)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制緊密相適應(yīng)，前蘇聯(lián)的檢察制度具有高度統(tǒng)一高度集中、具有明顯社會(huì)主義國家特點(diǎn)。社會(huì)主義的法制應(yīng)該是統(tǒng)一的，必須要有專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)，實(shí)行自上而下的集中領(lǐng)導(dǎo)。{6}除了負(fù)責(zé)監(jiān)督和督辦重大涉案司法程序上的正當(dāng)性外，還須關(guān)注國家的民生、安全與財(cái)產(chǎn)保障，以及在涉訴中實(shí)體的正義性。前蘇聯(lián)檢察機(jī)關(guān)的最本質(zhì)職權(quán)就是將一般的監(jiān)督權(quán)和司法權(quán)兩者結(jié)合在一起。{7}

我國的經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)改革原先的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，走上了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的軌道，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下高度集中統(tǒng)一的檢察制度顯然不符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展需要。而且，當(dāng)前之所以對(duì)檢察權(quán)的屬性認(rèn)識(shí)存在偏差，主要是因?yàn)樵壬驳匾浦睬疤K聯(lián)的檢察制度，沒有與我國具體國情相結(jié)合適應(yīng)。關(guān)于檢察監(jiān)督權(quán)是獨(dú)立于立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，是第四種權(quán)力的觀點(diǎn)值得商榷。第一，眾所周知，三權(quán)分立是對(duì)權(quán)力性質(zhì)作出的基本分類。作為第四種權(quán)力的一般監(jiān)督權(quán)的設(shè)置將會(huì)影響原有的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)相對(duì)穩(wěn)定的權(quán)力制衡結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致該結(jié)構(gòu)失衡。第二，如果將檢察監(jiān)督權(quán)視為一般的監(jiān)督權(quán)與司法權(quán)相結(jié)合，那么檢察權(quán)將會(huì)廣泛地干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的方方面面，形成一種強(qiáng)勢(shì)的權(quán)力，并缺乏相應(yīng)的制約機(jī)制。況且，設(shè)置一個(gè)掌握一般監(jiān)督權(quán)力監(jiān)督國家法律實(shí)施的機(jī)關(guān)難度很大。第三，檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守司法規(guī)律。司法程序的啟動(dòng)以被動(dòng)啟動(dòng)為常態(tài)，已主動(dòng)啟動(dòng)為例外。在檢察機(jī)關(guān)實(shí)施一般監(jiān)督的情況下，頻繁主動(dòng)啟動(dòng)司法監(jiān)督程序有違司法規(guī)律。

（三）當(dāng)前我國的司法權(quán)力制衡

我國的法治之路必須注重利用我國本土的資源，注重我國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。法律是一種行為規(guī)范，是一種可以建立確定預(yù)期的正式制度，各種習(xí)慣和慣例也為人們提供行為的預(yù)期，如果法律對(duì)社會(huì)生活中的習(xí)慣慣例進(jìn)行確認(rèn)、總結(jié)、概括或升華，那么這些法律將會(huì)得到更好地貫徹。{8}即使是在西方一些國家通用的法律或做法，即使理論上符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)減少交易成本的法律和制度，如果與本土的傳統(tǒng)習(xí)慣不協(xié)調(diào)，就需要更多的強(qiáng)制力才能推行下去。{9}這將有違我們的初衷，那就是建立一個(gè)運(yùn)行有效并效率高的法治社會(huì)。

從民主法制理論的發(fā)展來看，把檢察權(quán)從國家政權(quán)體系中游離并獨(dú)立出來，專設(shè)維護(hù)法律統(tǒng)一正確實(shí)施的檢察機(jī)關(guān)，是人類法制文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，是社會(huì)主義民主法制理論的重要成果。{10}我國屬于成文法國家，當(dāng)前的檢察權(quán)力設(shè)置也與大陸法系國家存在相似之處。法院與檢察院都屬于司法機(jī)關(guān)，掌握國家司法權(quán)，但在我國，兩院還一定程度上分享立法權(quán)，審判權(quán)與檢察權(quán)按照大陸法系的標(biāo)準(zhǔn)衡量，屬于相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的權(quán)力。司法實(shí)踐當(dāng)中，審判權(quán)與檢察權(quán)在行使過程中也存在容易濫用的情形。

現(xiàn)階段，檢察權(quán)的監(jiān)督屬性對(duì)司法權(quán)力結(jié)構(gòu)的制衡十分重要。以下民事訴訟為例。1991年的《民事訴訟法》原本寄望于通過強(qiáng)化訴權(quán)制約審判權(quán)，但處于弱勢(shì)的訴權(quán)無法通過該制度的安排制約強(qiáng)勢(shì)的審判權(quán)，達(dá)到平衡的狀態(tài)，導(dǎo)致審判權(quán)容易出現(xiàn)濫用的情形。1991年《民事訴訟法》明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事裁決的抗訴制度，對(duì)民事裁決進(jìn)行事后監(jiān)督。檢察監(jiān)督權(quán)之所以被導(dǎo)入民事訴訟領(lǐng)域，其最初動(dòng)向便在控權(quán)，希望通過對(duì)審判權(quán)同屬公權(quán)力的檢察監(jiān)督權(quán)來制衡和監(jiān)督審判權(quán)，以達(dá)到公正司法、高效司法、廉潔司法的制度目標(biāo)。{11}這也是我國的民事訴訟體制和模式摸索出符合我國具體國情的司法制衡結(jié)構(gòu)，具有顯著的時(shí)代特征和國別特征。當(dāng)然，隨著民主化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，民眾權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)并獲得相應(yīng)的制度保障后，民事訴訟監(jiān)督的制衡結(jié)構(gòu)將會(huì)發(fā)生改變。

四、檢察權(quán)的行政化特征

“行政”指的是一定的社會(huì)組織，在其活動(dòng)過程中所進(jìn)行的各種組織、控制、協(xié)調(diào)、監(jiān)督等特定手段發(fā)生作用的活動(dòng)的總稱。狹義地講，指國家職能中，除了立法和司法以外的全部職能的總稱;廣義地講，指作為決策職能的政治之外的執(zhí)行職能。{12}

行政權(quán)具有以下特點(diǎn)。首先，它屬于國家的范圍，即屬于公務(wù)，不是其他社會(huì)組織和個(gè)人的任務(wù)。其次，也不是一切國家權(quán)力都是權(quán)力，只有行政機(jī)關(guān)或者政府的權(quán)力才是行政權(quán)力。它有別于議會(huì)的立法權(quán)和司法機(jī)關(guān)的檢察權(quán)和審判權(quán)。政治學(xué)指三權(quán)分立中與立法、司法相區(qū)別的政府部門，即國家意志的執(zhí)行部門以及它的活動(dòng)和職能。第三，行政權(quán)屬于“執(zhí)行權(quán)”，它是按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序去行使國家職能從而實(shí)施的法律的行為。具體而言，行政還包括國務(wù)院及其所屬各部門對(duì)法律所作的解釋。一是對(duì)不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用所作的解釋;二是國務(wù)院及其各部門在行使職權(quán)時(shí)對(duì)于自己制定的規(guī)范性法律文件所進(jìn)行的解釋。{13}

檢察機(jī)關(guān)在行使檢察權(quán)的過程中，體現(xiàn)其行政化特征：1.檢察官實(shí)施的偵查行為，職務(wù)犯罪偵查行為需要嚴(yán)密的組織與指揮，對(duì)于一些復(fù)雜的職務(wù)犯罪案件，下級(jí)檢察機(jī)關(guān)需要上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的指導(dǎo)，因此下級(jí)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)服從上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的指揮。如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第十八條規(guī)定，上級(jí)檢察院可以指定下級(jí)檢察院立案?jìng)刹楣茌牪幻骰蛘咝枰淖児茌牭陌讣?.變更決定權(quán)，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)變更下級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件作出的有關(guān)決定。3.公訴批捕的請(qǐng)示。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第327條規(guī)定，省級(jí)以下（不含省級(jí)）人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榈陌讣?，需要逮捕犯罪嫌疑人的，?yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上一級(jí)人民檢察院審查決定。

盡管檢察權(quán)的行使具有行政化特征，但檢察權(quán)并不具有行政屬性。首先，檢察機(jī)關(guān)具有其基本的司法屬性。檢察機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)，其獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，掌握有司法的程序處分權(quán)與實(shí)體處分權(quán)，從權(quán)利性質(zhì)與內(nèi)容上講，檢察權(quán)區(qū)別于行政權(quán)力。其次，檢察權(quán)的司法屬性與監(jiān)督屬性要求檢察機(jī)關(guān)處于中立地位。尤其在進(jìn)行訴訟監(jiān)督的情況下，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，而不是純粹的上下級(jí)命令服從關(guān)系。第三，檢察權(quán)行使過程中需嚴(yán)格遵守司法規(guī)律，具有被動(dòng)性與謙抑性，而行政權(quán)的行使具有主動(dòng)性，兩者具有嚴(yán)格的區(qū)別。

五、檢察權(quán)能的配置

如上所述，司法屬性是檢察權(quán)的基本屬性，檢察權(quán)監(jiān)督屬性以司法屬性為前提與依托，檢察權(quán)監(jiān)督屬性實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡，保障檢察權(quán)的正確行使。檢察權(quán)能也根據(jù)這個(gè)定性劃分為司法屬性的權(quán)能與法律監(jiān)督屬性的權(quán)能。司法權(quán)能主要包括職務(wù)犯罪偵查權(quán)、批捕權(quán)與公訴權(quán)。當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)的反貪污賄賂局與反瀆職侵權(quán)局依法行使職務(wù)犯罪偵查權(quán)。而批捕權(quán)與公訴權(quán)則分別由偵查監(jiān)督科與公訴科行使。鑒于司法職權(quán)的定性，應(yīng)新設(shè)置刑事訴訟科依法行使批捕權(quán)與公訴權(quán)。檢察機(jī)關(guān)具有法律監(jiān)督屬性的職能包括偵查監(jiān)督科的立案、撤案監(jiān)督職能與偵查活動(dòng)監(jiān)督職能，公訴科與控告申訴科的刑事審判監(jiān)督職能，監(jiān)所科的執(zhí)行監(jiān)督職能。這些職能可以通過設(shè)立刑事訴訟監(jiān)督科行使。當(dāng)前的民事法律訴訟監(jiān)督與行政訴訟法律監(jiān)督職能由民行科行使，為規(guī)范名稱，民事行政檢察科可以改為民事行政訴訟監(jiān)督科。通過明確檢察權(quán)屬性，樹立檢察權(quán)的權(quán)能劃分，使檢察機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置更加合理，更符合訴訟規(guī)律。

注釋

{1}參見：百度百科：http：//baike.baidu.com/view/21554.htm。

{2}參見孟德斯鳩，《論法的精神》，鐘書峰譯，光明日?qǐng)?bào)出版社，2012年版，127頁。

{3}參見孟德斯鳩，《論法的精神》，鐘書峰譯，光明日?qǐng)?bào)出版社，2012年版，版本，127頁。

{4}參見孟德斯鳩，《論法的精神》，鐘書峰譯，光明日?qǐng)?bào)出版社，2012年版，版本，137頁。

{5}參見孟德斯鳩，《論法的精神》，鐘書峰譯，光明日?qǐng)?bào)出版社，2012年版，版本，137頁。

{6}參見王俊，曾哲：《中國檢察權(quán)論略》，中國檢察出版社2012年版，第104頁。

{7}參見王俊，曾哲：《中國檢察權(quán)論略》，中國檢察出版社2012年版，第43頁。

{8}參見朱蘇力：《變法，法治建設(shè)及其本土資源》，載《中外法學(xué)》1995年第5期。

{9}參見朱蘇力：《變法，法治建設(shè)及其本土資源》，載《中外法學(xué)》1995年第5期。

{10}參見童建明：《論檢察》，中國檢察出版社，2013年版，第64頁。

{11}參見湯維建：《民事檢察監(jiān)督制度的定位》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期。

{12}引用：http：//baike.baidu.com/subview/229340/15309124.htm？fr=ala

ddin。

{13}引用：http：//baike.baidu.com/subview/229340/15309124.htm？fr=

aladdin，來源：法學(xué)大辭典。

[作者簡介]潘威偉，崇左市人民檢察院助理檢察員，民商法碩士研究生，研究方向：合同法。