在互聯(lián)網(wǎng)時代，“顧客是上帝”這句話從來沒有像今日這般被演繹到如此極致。用戶為王，既成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供產(chǎn)品和服務(wù)的標尺，也成為行業(yè)內(nèi)少數(shù)不正當競爭者為其行為尋找正當性的理由?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的免費網(wǎng)絡(luò)用戶是否屬于消費者，我國《消費者權(quán)益保護法》并未給出明確答案。但經(jīng)過長期討論，在學界已經(jīng)達成一致，享受免費服務(wù)和產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)被歸屬至消費者范疇。

在騰訊訴奇虎360“扣扣保鏢”案中，360兩次借用“消費者”的名義為其行為做正當性辯護：其一，360認為騰訊QQ掠奪式的商業(yè)模式，侵害了用戶利益，360開發(fā)“扣扣保鏢”實際上是將消費者的權(quán)利還給消費者，為用戶帶來了福利，而非不正當競爭行為；其二，360認為其開發(fā)“扣扣保鏢”，完全秉承技術(shù)中立原則，賦予了用戶完全的選擇權(quán)，是否屏蔽相應(yīng)的模塊，完全是由用戶進行選擇，“扣扣保鏢”系在協(xié)助用戶實現(xiàn)其本來的權(quán)利，無意破壞騰訊QQ的商業(yè)模式，不違反公認的商業(yè)道德。筆者認為，對于360及其“扣扣保鏢”的抗辯事由，我們還需要從正當商業(yè)模式的保護、反不正當競爭法與消費者權(quán)益保護以及技術(shù)中立原則的角度來論證其是否具有正當性和合理性。

一、法院判決的邏輯梳理——正當商業(yè)模式應(yīng)得到保護

對于奇虎360以維護用戶利益為名的抗辯理由，一審法院認為，騰訊QQ通過免費即時通訊服務(wù)平臺開展營利業(yè)務(wù)屬于通信行業(yè)慣例。用戶享受免費即時通訊服務(wù)，同時也必須付出時間成本來瀏覽廣告和其他推銷增值服務(wù)的插件和彈窗。這種商業(yè)模式具有正當性，沒有侵害用戶利益。為了實現(xiàn)不瀏覽廣告和相關(guān)插件，又可以免費享受即使通訊服務(wù)的目的，開發(fā)破壞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法商業(yè)模式，損害其合法利益的軟件，已經(jīng)超出了合法用戶利益的范疇。

最高院在終審判決中指出，騰訊QQ免費平臺加廣告增值服務(wù)的商業(yè)模式具有正當性，他人不得以不正當手段進行干涉。經(jīng)營者采取何種商業(yè)模式，取決于市場競爭狀況和消費者的選擇，而非以競爭者的角度去做出評判，更不能通過不正當競爭的方式加以破壞。

法院判決的基本邏輯思路是：正當?shù)纳虡I(yè)模式應(yīng)受到法律保護，騰訊的商業(yè)模式是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常的經(jīng)營模式，不違反競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定，應(yīng)當受到法律保護。同時，經(jīng)營者的商業(yè)模式是否合法，不能由其他競爭者進行評判，而是取決于市場競爭狀況和消費者的選擇。如果市場競爭者對正當?shù)纳虡I(yè)模式進行了不正當?shù)母缮妫瑒t應(yīng)認定其構(gòu)成不正當競爭。

對于法院的這一判決，也存在著一些反對的聲音。奇虎360在二審判決后的官方聲明中稱，用戶使用第三方工具“360扣扣保鏢”修改自己電腦中的QQ軟件，這是用戶不可剝奪的權(quán)利，而現(xiàn)在的法律框架在案件審理中將用戶的權(quán)利排除在外，說明關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的法律框架在保護用戶權(quán)利方面需要與時俱進。面對質(zhì)疑者的聲音，筆者認為，唯有對《反不正當競爭法》中的消費者的定位和“技術(shù)中立”原則進行追本溯源的剖析，才能切實理清互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)長期以來所謂的“用戶至上”的不正當競爭論，從而以正視聽。

二、 消費者權(quán)益在反不正當競爭法中的定位

（一）反不正當競爭法保護的消費者權(quán)益

“不公平競爭法最初是為保護誠實商人而設(shè)計的”。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局的研究，反不正當競爭的概念最早出現(xiàn)于1850年的法國，是依據(jù)法國民法典第1382條的侵權(quán)行為條款所衍生出的規(guī)則。最早的反不正當競爭僅限于競爭主體之間的利益損害，保護的主體局限于市場競爭者。20世紀30年代，德國最高法院在審理了一系列廣告類不直接涉及競爭主體的利益案件后，逐漸將不正當競爭保護的法意擴展至了消費者以及社會公共秩序。二戰(zhàn)之后，以廣告、裝潢為代表的市場競爭元素呈現(xiàn)多元化，這些競爭元素被經(jīng)營主體惡意利用，在消費者身上體現(xiàn)出來的負面影響則是混淆其認知，破壞其選擇權(quán)和知情權(quán)。此種背景之下，美國率先制定了“消費者權(quán)利咨文”，使得消費者權(quán)利保護逐漸得以完善。通過世界各國不斷的立法實踐，逐漸形成了反不正當競爭法保護的三大法益：經(jīng)營者利益、消費者利益、社會公共秩序。

經(jīng)營者的利益在市場競爭中的地位顯而易見，但是由于競爭行為的外部性，探討消費者利益又成為不正當競爭法中無法回避的問題。消費者處于市場交易的末端，充分的市場競爭賦予了消費者選擇權(quán)，使得消費者享有選擇交易的可能性。同時，由于消費者的這種擇優(yōu)選擇的偏好，一旦某個經(jīng)營者被選中，其他企業(yè)則會被淘汰。為了避免淘汰，經(jīng)營者則會改進其供應(yīng)，從而促進市場供應(yīng)的完善。最高院在“扣扣保鏢”案的終審判決中也指出，“消費者是其相關(guān)消費體驗的最佳判斷者，在給予全面正確的信息后，相關(guān)消費者會自行對是否選用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品作出判斷；消費者能否接受經(jīng)營者提供的某種產(chǎn)品或服務(wù)方式，也主要由市場需求和競爭狀況進行調(diào)節(jié)”。

由此可見，在消費者所享有的逐項權(quán)利中，保障其知情權(quán)和選擇權(quán)來實現(xiàn)競爭環(huán)境的優(yōu)化，從而反過來保障經(jīng)營者的競爭利益，是反不正當競爭法的核心所在。世界上多數(shù)國家的不正當競爭法均以此為出發(fā)點，我國的《反不正當競爭法》以及工信部頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場競爭秩序若干規(guī)定》，也都是從保障消費者知情權(quán)和選擇權(quán)的角度來規(guī)范市場競爭秩序。除此之外，消費者在不正當競爭法中還扮演著客觀論據(jù)的角色，可以通過對消費者利益損害的判斷來推斷經(jīng)營者是否存在惡意，構(gòu)成不正當競爭。消費者利益實際上作為一種判斷競爭者主觀惡意的論據(jù)而存在。在司法實踐中，法院會通過消費者利益是否受到破壞作為依據(jù)之一，來對競爭行為是否正當作出判斷。

（二）“扣扣保鏢”案中的消費者權(quán)益

通過上述分析，筆者認為最高院在“扣扣保鏢”案的判決中并未忽視“消費者利益”的理論分析，而恰恰是從反不正當競爭法對消費者權(quán)益保護的特有功能出發(fā)，做出了正確的判斷。

第一，兩審法院在判決中將消費者權(quán)益做了充分的考量。反不正當競爭法保護的是消費者的選擇權(quán)和知情權(quán)，也是判斷侵權(quán)人不正當競爭行為的客觀論據(jù)之一。在“扣扣保鏢”案中，法院認為“360扣扣保鏢”通過“體檢打低分”、“毫無根據(jù)地宣稱QQ存在掃描用戶隱私”等行為給消費者造成不必要的恐慌，誘導和誤導消費者選擇點擊“一鍵修復”功能，損害了消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，破壞QQ的合法利益。這一認定恰恰是從消費者利益角度去判斷360是否具有主觀上的惡意，構(gòu)成不正當競爭，厘清了“扣扣保鏢”是否混淆消費者的選擇，而非將消費者利益排斥在外。

第二，法院判決充分體現(xiàn)反不正當競爭法保障公平競爭而非促進消費者福利的核心價值。保護消費者權(quán)益是反不正當競爭法的價值體現(xiàn)，而非價值本身。反不正當競爭法只關(guān)注消費者作為受害者的角色，除此之外，均超出其價值范疇。從反不正當競爭法立法的語言體例上也可以看出，其更多的是采取否定性的立法，多使用“不得”、“禁止”等表述性語言，而消費者權(quán)益保護法以肯定性調(diào)整為主，通常以“消費者享有權(quán)利”等語言模式進行表達。因此，如何增進消費者權(quán)益的問題已經(jīng)超出反不正當競爭法的范疇，而更多的應(yīng)是由消費者權(quán)益保護法所探討的。在這個問題上，兩級法院嚴格恪守反不正當競爭法的邊界，秉承消費者是否成為受害者這一客觀標準來對競爭行為做出判斷。所謂的“扣扣保鏢”保護消費者知情權(quán)和選擇權(quán)，實際上存在概念混淆的嫌疑。其意在于從正面意義角度去使消費者“受益”，而非反不正當競爭法中的受害者角色。

第三，法院明確禁止了“假公濟私”的行為。即便經(jīng)營者確實損害了消費者利益，應(yīng)由公權(quán)力機關(guān)來認定和處罰，其他競爭者無權(quán)對其采取相關(guān)措施。損害消費者利益的情況比較復雜，可能是屬于不正當競爭法規(guī)制的行為，如虛假宣傳；也可能是其他法律所規(guī)制的行為，如流氓軟件、惡意搜集用戶信息等，涉及到個人隱私保護等。但是，無論是何種行為，只有公權(quán)力機關(guān)才有權(quán)對于損害消費者利益的行為進行認定，其他企業(yè)不能以此為名濫行不正當競爭行為。如最高院在二審判決中所言，“此類行為屬于行政機關(guān)和司法機關(guān)的認定范疇，上訴人作為與被上訴人平等的民事主體，無權(quán)以自己的標準對被上訴人的行為做出評判并采取措施，其作為市場經(jīng)營主體，難以代表廣大消費者的利益，無權(quán)以為廣大消費者利益為名對被上訴人合法的經(jīng)營模式等進行干預(yù)”。

三、“技術(shù)中立”原則與消費者權(quán)益保護

對于“扣扣保鏢”秉承技術(shù)中立原則，賦予用戶完全的選擇權(quán)，系在協(xié)助用戶實現(xiàn)其本來的權(quán)利之說，筆者不敢茍同。對于“技術(shù)中立”的討論，可以追溯至美國知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域?！凹夹g(shù)中立”原則也被稱為實質(zhì)性非侵權(quán)用途（或稱“普通商品原則”）。該原則最早在美國專利法中予以規(guī)定，認為某商品構(gòu)成幫助侵權(quán)的條件之一是商品僅能用于侵權(quán)目的。除此之外，均不能認定技術(shù)開發(fā)者存在幫助侵權(quán)的主觀惡意。

此處，我們有必要對美國侵權(quán)法體系中的間接侵權(quán)責任做一簡述，間接侵權(quán)是指行為人并未直接實施侵權(quán)行為，但是其明知一種行為構(gòu)成侵權(quán)，仍然引誘、促成或者實質(zhì)性幫助他人進行侵權(quán)行為，應(yīng)認定為幫助或者引誘侵權(quán)，承擔間接侵權(quán)責任。間接侵權(quán)責任的認定有兩個關(guān)鍵條件，一是直接侵權(quán)責任成立，二是間接侵權(quán)人存在主觀過錯。在美國侵權(quán)法的體系中，實質(zhì)性非侵權(quán)用途實際上是為行為人主觀過錯的認定提供了客觀的判斷依據(jù)。

那么，對于“扣扣保鏢”是否具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途，我們可以從美國版權(quán)法領(lǐng)域?qū)τ谠撛瓌t態(tài)度的變化上，更加直觀地得出相關(guān)答案。

（1）“索尼案”所確定的幫助侵權(quán)規(guī)則

美國最高法院在“索尼案”中將實質(zhì)性的非侵權(quán)用途的原則引入版權(quán)法領(lǐng)域，并且成為此后美國法院認定侵權(quán)責任的重要因素，越來越多的技術(shù)創(chuàng)新企業(yè)將其視為避風港。在索尼案中，索尼公司銷售Bebamax錄像機，可以供觀眾自由錄制電視節(jié)目，電影公司卻認為此舉侵犯其電影版權(quán)并且造成廣告收入的減損。最終法院認為，如果產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途，即實質(zhì)性的非侵權(quán)用途，即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)。該判決之后，技術(shù)開發(fā)者開始援引實質(zhì)性非侵權(quán)用途原則，證明其主觀不存在幫助侵權(quán)的過錯，以此對抗原告提出的侵權(quán)之訴。

但是隨著技術(shù)的發(fā)展，這一原則的缺陷也逐漸顯露出來，因為這一原則并非基于侵權(quán)用途和非侵權(quán)用途在數(shù)量和實質(zhì)應(yīng)用中的對比，而是僅僅將產(chǎn)品能夠具有一種實質(zhì)性的非侵權(quán)用途作為制造商和銷售商免責的充分條件。正如“索尼案”少數(shù)派法官所言，這實質(zhì)上使幫助侵權(quán)的概念形同虛設(shè)，只有那些最缺乏想象力的制造商才不能證明一種設(shè)備不能夠具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途。

（2） Grokster案所明確的引誘侵權(quán)規(guī)則

在Grokster案中，美國最高法院重新審視實質(zhì)性非侵權(quán)用途，其認為Grokster中交換的文件有90%是享有版權(quán)的作品，同時從Grokster軟件的宣傳、商業(yè)模式以及侵權(quán)防范措施來看，其采取積極手段引誘、勸說和鼓勵他人從事直接侵權(quán)行為，可以表明制造商將該產(chǎn)品用于侵權(quán)的確定性意圖。因此，此時即使產(chǎn)品具有一些合法用途，銷售者也要為他人使用該產(chǎn)品實施侵權(quán)行為承擔間接責任。經(jīng)過該案的審理，實際上為技術(shù)中立加上了更嚴格的前提，除了產(chǎn)品具有非侵權(quán)用途之外，還需要證據(jù)證明其未教唆和引誘他人侵權(quán)。

綜合美國法院對于“技術(shù)中立”原則前后理解的變化，具有所謂實質(zhì)性非侵權(quán)用途并非必然免責，如果技術(shù)開發(fā)者故意教唆或者引誘他人侵權(quán)，其亦不能受到“技術(shù)中立”原則的保護。

（3）“扣扣保鏢”案中“技術(shù)中立”的濫用

如上文所述，消費者與“技術(shù)中立”原則呈現(xiàn)的是一種因果關(guān)系，只有技術(shù)開發(fā)者沒有對消費者故意誘導和教唆，技術(shù)中立的免責事由才能成立。“扣扣保鏢案”以其賦予消費者選擇權(quán)，一切功能均由消費者啟動為由，主張其應(yīng)該適用技術(shù)中立原則。這個論證遵循了消費者與技術(shù)中立之間的因果關(guān)系，但是其有故意模糊前提之嫌。屏蔽QQ廣告和插件的功能由消費者啟動不假，但是消費者緣何選擇啟動屏蔽功能才是因果關(guān)系的邏輯起點。如果是因為受到技術(shù)開發(fā)者故意的教唆和引誘，那么技術(shù)中立的免責事由則不成立。

針對“扣扣保鏢”技術(shù)中立的抗辯，最高人民法院認為“扣扣保鏢”確實是由用戶自行下載和運行，但是被告“針對性開發(fā)”+“誘導性提示”+“預(yù)制功能邏輯”的行為足以證明被告實施了恐嚇、誘導用戶修改QQ軟件的行為，而且為此提供了實質(zhì)性幫助和誘導，主觀惡意明顯，構(gòu)成侵權(quán)。兩級法院的判決非常清晰地明確了以消費者是否受到引誘作為是否適用“技術(shù)中立”原則的法律邏輯，遵循了技術(shù)中立的內(nèi)涵和制度價值。

結(jié)語

結(jié)合競爭法的基本理論和對“扣扣保鏢”案的分析，筆者認為，在“扣扣保鏢”案中，兩級法院的判決并未忽視對消費者權(quán)益的關(guān)切，而是立足于反不正當競爭法的價值本身，從保障消費者的“知情權(quán)”和“選擇權(quán)”的角度，對相關(guān)行為是否構(gòu)成不正當競爭進行了深入剖析。同時，對于所謂“技術(shù)中立”原則，兩級法院都認為在市場競爭的語境下判斷“技術(shù)中立”是否適用，需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷，否則，任何人均可能以技術(shù)進步為借口，對他人的技術(shù)產(chǎn)品或者服務(wù)進行任意干涉，這將導致借技術(shù)進步、創(chuàng)新之名，而行“叢林法則”之實。這一判斷也遵守了美國間接侵權(quán)理論中對“技術(shù)中立”原則適用的法律邏輯。綜上，“扣扣保鏢”案的判決，對我國近年來互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為所涉及的關(guān)鍵問題都進行了深入分析和闡釋，相信其將為促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的有序競爭發(fā)揮重要的標尺作用。