在商標(biāo)侵權(quán)案件中，除了在相同商品上使用相同商標(biāo)適用“推定混淆”的情形，是否容易導(dǎo)致混淆、誤認(rèn)都是必然要考量的侵權(quán)構(gòu)成要素之一。被控侵權(quán)標(biāo)志是否屬于商標(biāo)法意義上的使用，是認(rèn)定混淆可能性的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)之一，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定具有重要影響。

一、“商標(biāo)法意義上的使用”的概念

“商標(biāo)法意義上的使用”，也有人稱為“商標(biāo)使用”、“商標(biāo)性使用”，是貫穿商標(biāo)注冊(cè)、商標(biāo)權(quán)利維持、商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定整個(gè)過(guò)程的一個(gè)重要概念，但其內(nèi)涵和外延，卻理論界和實(shí)務(wù)界上一直頗有爭(zhēng)議。本文意在探討如何在侵權(quán)案件中理解和認(rèn)定“商標(biāo)法意義上的使用”，因此首先就需要厘清其與商標(biāo)撤銷程序中“商標(biāo)使用”的界限。

在商標(biāo)撤銷程序中，商標(biāo)使用有“商業(yè)性使用”和“象征性使用”之分，并以此判斷一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)是否應(yīng)予以維持?！吧虡I(yè)性使用”，是指在商業(yè)活動(dòng)中公開(kāi)、真實(shí)、合法的使用商標(biāo)，帶有商標(biāo)的商品應(yīng)該被真正投放到市場(chǎng)中，讓商標(biāo)和消費(fèi)者發(fā)生接觸；“象征性使用”，是指以維持商標(biāo)注冊(cè)效力為唯一目的的使用，銷售數(shù)量、銷售期間、使用形式等都是考量是否構(gòu)成“象征性使用”的因素。

筆者認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)案件中的商標(biāo)使用，基本上都不屬于“象征性使用”。因此本文僅在“商業(yè)性使用”的范圍內(nèi)討論如何理解和認(rèn)定“商標(biāo)法意義上的使用”。

何謂“商標(biāo)法意義上的使用”，存在不同表述、不同觀點(diǎn)。限縮性的解釋，從字面含義出發(fā)，認(rèn)為商標(biāo)使用就是作為商標(biāo)使用的行為，這里的“商標(biāo)”是商業(yè)概念上的商標(biāo)，不包括商品名稱、商品裝潢、廣告用語(yǔ)等；擴(kuò)張性的解釋，以《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定為基礎(chǔ)，認(rèn)為“將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商標(biāo)交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”的一切展示商標(biāo)標(biāo)志的商業(yè)行為，都屬于商標(biāo)使用；折中的觀點(diǎn)，認(rèn)為要從使用行為是否具有區(qū)分商品來(lái)源的功能來(lái)衡量。2013年新商標(biāo)采用了折中的觀點(diǎn)，也為上述爭(zhēng)議劃上了句號(hào)。新商標(biāo)法第48條規(guī)定，“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”。

商標(biāo)使用的核心功能是識(shí)別商品來(lái)源，那么商標(biāo)侵權(quán)的實(shí)質(zhì)，就是被控侵權(quán)標(biāo)志的使用，傷害了、阻礙了這種功能的實(shí)現(xiàn)，其結(jié)果也就是容易導(dǎo)致混淆、誤認(rèn)。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，如何認(rèn)定被控侵權(quán)標(biāo)志是否屬于“商標(biāo)法意義上的使用”，對(duì)判斷侵權(quán)成立與否，具有重要的參考意義。

二、認(rèn)定“商標(biāo)法意義上的使用”的基本規(guī)則

判斷被控侵權(quán)標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，需要結(jié)合具體案情在個(gè)案中判斷，很難在法律層面上做出統(tǒng)一的規(guī)則和解釋。從以往判例來(lái)看，商標(biāo)注冊(cè)人及被控侵權(quán)人雙方的使用意圖、 使用方式、 客觀效果，都可能在某種程度上影響侵權(quán)與否的判斷；使用方式是核心，通過(guò)使用方式既可以推測(cè)使用人的主觀意圖，也可以評(píng)價(jià)使用后的客觀效果。

從商業(yè)實(shí)踐和慣例上看，一個(gè)商業(yè)標(biāo)志，無(wú)論是圖形、文字、色彩還是這些要素的組合，在商品、包裝或容器上，使用方式可能是被用作商標(biāo)、商品名稱、包裝裝潢或者廣告用語(yǔ)。對(duì)一個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)，除了核心品牌、主打標(biāo)識(shí)具有注冊(cè)價(jià)值，商品的特有名稱、包裝裝潢的特定構(gòu)圖、富有個(gè)性的廣告用語(yǔ)，也因其特有的商業(yè)感召力，而成為企業(yè)商標(biāo)申請(qǐng)的對(duì)象。

被控侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)志，可能采用與注冊(cè)商標(biāo)相同的使用方式，也可能不同。比如，將他人注冊(cè)商標(biāo)文字作為商品名稱使用，或者將他人注冊(cè)的廣告用語(yǔ)當(dāng)做商標(biāo)來(lái)使用。

理論上說(shuō)，無(wú)論是商品名稱、包裝裝潢還是廣告用語(yǔ)，都有可能通過(guò)突出的使用、廣泛的宣傳而與品牌建立起唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，成為指示商品來(lái)源的標(biāo)志。反過(guò)來(lái)說(shuō)，也有可能注冊(cè)商標(biāo)本身并未大量使用，但被控侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)志通過(guò)突出的使用、廣泛的宣傳與侵權(quán)人及侵權(quán)產(chǎn)品建立起了某種程度的固定聯(lián)系。以上正反兩種情形都應(yīng)該屬于構(gòu)成“商標(biāo)法意義上的使用”。

三、認(rèn)定“商標(biāo)法意義上的使用”的具體方法

從實(shí)際發(fā)生的各種案例看，被用作商品名稱、包裝裝潢、廣告用語(yǔ)的注冊(cè)商標(biāo)自身很可能具有一定程度的描述性，比如，能夠被用作商品名稱的注冊(cè)商標(biāo)通常包含描述性用語(yǔ)，但又不是通用名稱；能夠被使用為廣告用語(yǔ)的注冊(cè)商標(biāo)可能帶有較多語(yǔ)素，也通常具有某種暗示的、引申的但非直接的描述涵義。從另外一方面看，被控侵權(quán)標(biāo)志通常與侵權(quán)人的自有商標(biāo)一起使用。這是這類案件存在的一些共性特征。

在這類案件中認(rèn)定“商標(biāo)意義上的使用”，需要從注冊(cè)商標(biāo)、被控侵權(quán)標(biāo)志的具體使用方式、使用范圍和知名程度等更為細(xì)節(jié)的個(gè)案案情去綜合判斷。有助于認(rèn)定“構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用”的情形，包括：在顯著位置單獨(dú)或突出使用該標(biāo)識(shí)，該標(biāo)識(shí)顯著性較高，廣泛宣傳取得較高知名度，在相關(guān)公眾之間形成特定的對(duì)應(yīng)關(guān)系；有助于認(rèn)定“不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用”的情形，包括：結(jié)合其他文字使用，已經(jīng)在顯著位置突出使用了自己具有一定顯著性和知名度的商標(biāo)，基于固有含義的使用，符合商業(yè)慣例性質(zhì)的描述性使用（完整規(guī)范使用，有上下文的使用，和上下文的文字的字體，大小，顏色風(fēng)格等保持一致等），注冊(cè)商標(biāo)本身的顯著性不強(qiáng)、知名度不高、無(wú)法在相關(guān)公眾中形成特定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

下文中將結(jié)合一些典型案例來(lái)說(shuō)明在商標(biāo)侵權(quán)案件中認(rèn)定商標(biāo)法意義上的使用的一些具體方法。

在浙江藍(lán)野訴百事可樂(lè)侵犯其“藍(lán)色風(fēng)波”注冊(cè)商標(biāo)一案中，二審法院認(rèn)定，“本案中，百事可樂(lè)公司投入大量的資金，通過(guò)多種方式，長(zhǎng)時(shí)間地在中國(guó)宣傳“藍(lán)色風(fēng)暴”產(chǎn)品的促銷活動(dòng)，“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)識(shí)已經(jīng)在消費(fèi)者心中產(chǎn)生深刻印象，消費(fèi)者一看到“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)識(shí)自然聯(lián)想到了百事可樂(lè)公司產(chǎn)品，特別是其海報(bào)宣傳中突出顯示“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)識(shí)，在其產(chǎn)品的瓶蓋上僅注明“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)識(shí)等行為，其區(qū)別商品來(lái)源的功能已經(jīng)得到充分的彰顯。百事可樂(lè)公司通過(guò)其一系列的促銷活動(dòng)，已經(jīng)使“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)識(shí)事實(shí)上成為一種商標(biāo)?！痹谠摪钢校紫取八{(lán)色風(fēng)暴”在瓶蓋上單獨(dú)使用了，且在宣傳海報(bào)中被突出顯示，這使“藍(lán)色風(fēng)暴”與其他共同使用的商業(yè)標(biāo)志相比，更容易被消費(fèi)者注意到，這是其“識(shí)別功能”得以實(shí)現(xiàn)的基本條件。再者，注冊(cè)商標(biāo)“藍(lán)色風(fēng)暴”雖未實(shí)際使用，但百事可樂(lè)公司的大規(guī)模宣傳行為，使消費(fèi)者將該注冊(cè)商標(biāo)錯(cuò)誤地與百事可樂(lè)聯(lián)系起來(lái)，這也同樣傷害了注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別功能，因此商標(biāo)侵權(quán)成立。

在某著名食品公司訴雅客公司侵犯“脆香米”商標(biāo)一案中，二審法院認(rèn)定，“脆香米”商標(biāo)通過(guò)原審原告的長(zhǎng)期使用和推廣，已經(jīng)具有突出顯著性和較高知名度。雅客公司在其產(chǎn)品上使用“脆香米”文字作為商品名稱并無(wú)合理理由，易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為雅客公司與原審原告在品牌上存在合作、許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系，客觀上會(huì)造成原審原告相關(guān)產(chǎn)品的市場(chǎng)份額損失。雖然雅客公司的“雅客”商標(biāo)也具有較高知名度，但不能成為阻卻其構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的抗辯理由，特別是被控侵權(quán)產(chǎn)品正面使用的是“CoCo”這一消費(fèi)者并不熟悉的商標(biāo)，而將知名度較高的“雅客”放置在背面且被封邊遮擋，在使用意圖上顯然存在弱化自身商標(biāo)、突出“脆香米”商標(biāo)的傾向。綜上，雅客公司在主觀上存在搭便車的故意，客觀上存在誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性，同時(shí)也會(huì)淡化訟爭(zhēng)商標(biāo)，故認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)成立。”在該案中，“脆香米”注冊(cè)商標(biāo)一直被原審原告作為主打品牌突出使用，長(zhǎng)期、大量的使用已經(jīng)使“脆香米”和原審原告建立起了唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，具有了較強(qiáng)的識(shí)別商品來(lái)源的功能；而雅客公司將“脆香米”作為商品名稱標(biāo)示在相同商品包裝上，且有隱蔽自有商標(biāo)、突出“脆香米”的情形，客觀上傷害了、弱化了“脆香米”本應(yīng)具有的識(shí)別功能，容易引起消費(fèi)者的混淆、誤認(rèn)，因此商標(biāo)侵權(quán)成立。

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，除了在相同商品上使用相同商標(biāo)適用“推定混淆”的情形，是否容易導(dǎo)致混淆、誤認(rèn)都是必然要考量的侵權(quán)構(gòu)成要素之一。被控侵權(quán)標(biāo)志是否屬于商標(biāo)法意義上的使用，是認(rèn)定混淆可能性的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)之一，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定具有重要影響。

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，如何認(rèn)定被控侵權(quán)標(biāo)志是否屬于“商標(biāo)法意義上的使用”，對(duì)判斷侵權(quán)成立與否，具有重要的參考意義。