基本案情

2003年4月，崇盟國(guó)際公司經(jīng)巴里公司的許可，取得“ALEXANDRE DE PARIS”商標(biāo)使用權(quán)。合同約定，崇盟國(guó)際公司在合同期內(nèi)有權(quán)在指定區(qū)域內(nèi)的專(zhuān)營(yíng)店鋪或柜臺(tái)中，以及銷(xiāo)售的發(fā)飾產(chǎn)品上，使用許可商標(biāo)的權(quán)利。2008年3月，雙方協(xié)議解除上述合同。

2008年1月，亞歷山德拉.祖阿里簡(jiǎn)化股份公司許可崇哲公司（崇盟國(guó)際公司的母公司）以“ALEXANDRE ZOUARI”商標(biāo)制造、生產(chǎn)、分銷(xiāo)和銷(xiāo)售頭飾，后崇哲公司授權(quán)其全資子公司崇盟興業(yè)公司分銷(xiāo)和經(jīng)營(yíng)上述“ALEXANDRE ZOUARI”牌產(chǎn)品。

2008年5月，崇盟興業(yè)公司授權(quán)崇盟國(guó)際公司、寶隆公司開(kāi)設(shè)發(fā)飾專(zhuān)賣(mài)店，銷(xiāo)售“ALEXANDRE ZOUARI”發(fā)飾產(chǎn)品。

“ALEXANDRE DE PARIS”發(fā)飾產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)的專(zhuān)賣(mài)店主要設(shè)立于直轄市和省會(huì)城市高檔商場(chǎng)內(nèi)，并通過(guò)時(shí)尚雜志以法國(guó)高級(jí)發(fā)飾品牌為名進(jìn)行宣傳，該發(fā)飾產(chǎn)品單價(jià)通常千元以上。亞歷山大國(guó)際公司在發(fā)飾產(chǎn)品的銷(xiāo)售過(guò)程中，主要使用“ALEXANDRE DE PARIS”對(duì)外宣傳、使用，僅在2006年10月的新聞晚報(bào)報(bào)道中出現(xiàn)了中文“亞歷山大”與“ALEXANDRE DE PARIS”共同宣傳。亞歷山大國(guó)際公司在其與經(jīng)銷(xiāo)商之間的信函中使用了“ADP”簡(jiǎn)稱(chēng)，在對(duì)外的市場(chǎng)宣傳中并未使用“ADP”簡(jiǎn)稱(chēng)。

亞歷山大國(guó)際公司認(rèn)為，2008年5月以來(lái)，崇盟國(guó)際公司在銷(xiāo)售“ALEXANDRE ZOUARI”品牌發(fā)飾品過(guò)程中，使用了其特有的“亞歷山大”名稱(chēng)和“ADP”簡(jiǎn)稱(chēng)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。故依據(jù)請(qǐng)求判令被告停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，在媒體上刊登聲明，消除影響，賠償經(jīng)濟(jì)損失和合理費(fèi)用共計(jì)人民幣500萬(wàn)元。

裁判結(jié)論

一審法院認(rèn)為，原告在產(chǎn)品銷(xiāo)售的過(guò)程中，并未在產(chǎn)品和店鋪上使用中文名稱(chēng)“亞歷山大”和“ADP”簡(jiǎn)稱(chēng)，也鮮少在產(chǎn)品的對(duì)外廣告宣傳中使用上述名稱(chēng)，故難以認(rèn)定中文“亞歷山大”和“ADP”簡(jiǎn)稱(chēng)屬于原告產(chǎn)品的“特有名稱(chēng)”。被告在與合同解除后，其在后續(xù)產(chǎn)品的銷(xiāo)售行為中，不存在試圖將原被告產(chǎn)品混淆的情況，沒(méi)有違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。故判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。一審判決后，原告不服提起上訴，后依法撤回上訴。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案涉及一個(gè)法律問(wèn)題，即原告未主動(dòng)在商品、商品包裝上，以及對(duì)外商業(yè)宣傳活動(dòng)中使用其商品名稱(chēng)的中文譯稱(chēng)和英文簡(jiǎn)稱(chēng)，則該中文譯稱(chēng)和英文簡(jiǎn)稱(chēng)能否具備知名商品的特有名稱(chēng)構(gòu)成條件。

一、經(jīng)營(yíng)者未在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中使用的商品名稱(chēng)能否構(gòu)成知名商品的“特有名稱(chēng)”。

本案原告未在商品、商品包裝上使用其商品名稱(chēng)的中文譯稱(chēng)“亞歷山大”和英文簡(jiǎn)稱(chēng)“ADP”，也未在對(duì)外宣傳中實(shí)質(zhì)性的使用過(guò)“亞歷山大”，僅在與經(jīng)銷(xiāo)商之間的信函中使用過(guò)“ADP”簡(jiǎn)稱(chēng)。這種商業(yè)名稱(chēng)的使用方式，能否構(gòu)成知名商品的“特有名稱(chēng)”，涉及對(duì)法律意義上“商品名稱(chēng)使用”這一概念的理解。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》司法解釋第七條規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用，包括將知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱(chēng)、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書(shū)上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定的“使用”。這一規(guī)定在侵權(quán)意義上就“商品特有名稱(chēng)使用”進(jìn)行了限定，之所以將使用方式限定為“商業(yè)使用”，是因?yàn)橹挥猩虡I(yè)性的使用，才可能破壞商品特有名稱(chēng)的識(shí)別功能，使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，從而有法律規(guī)制的必要。而對(duì)商品名稱(chēng)單純的描述性使用并不會(huì)破壞其識(shí)別功能，因而是一種商業(yè)標(biāo)識(shí)的合理使用。

上述就侵權(quán)意義上“商品特有名稱(chēng)使用”的限定，實(shí)質(zhì)上也可以作為能否構(gòu)成商品特有名稱(chēng)的判斷要件，這可以從法律保護(hù)知名商品特有名稱(chēng)的基礎(chǔ)來(lái)理解。商品名稱(chēng)本身不需要注冊(cè)，在本質(zhì)上是一種未注冊(cè)商標(biāo)，其受法律保護(hù)的基礎(chǔ)在于該商品名稱(chēng)經(jīng)過(guò)實(shí)際使用，已經(jīng)具備了區(qū)分商品來(lái)源的作用和意義，具有了法律意義上的保護(hù)價(jià)值。因此，“使用”是商品名稱(chēng)得到法律保護(hù)的前提，商品提供者只有對(duì)商品名稱(chēng)進(jìn)行商業(yè)性使用后，才可能使商品名稱(chēng)發(fā)揮識(shí)別產(chǎn)品來(lái)源的作用，并使其符合知名商品的特有名稱(chēng)的構(gòu)成條件。

本案原告在與經(jīng)銷(xiāo)商之間的信函中使用“ADP”簡(jiǎn)稱(chēng)指代其產(chǎn)品，這種使用是否可以認(rèn)為是司法解釋中規(guī)定的在“其他商業(yè)活動(dòng)”中使用，從而可以構(gòu)成“商品名稱(chēng)使用”，需要進(jìn)一步分析。一般來(lái)講，產(chǎn)品提供者與經(jīng)銷(xiāo)商之間的業(yè)務(wù)往來(lái)可以視為是一種商業(yè)活動(dòng)，這種在商業(yè)活動(dòng)中使用商品名稱(chēng)指代商品的行為，在廣義上似乎也是一種商品名稱(chēng)的商業(yè)性使用，但本質(zhì)上這種使用并不能構(gòu)成法律意義上的“商品名稱(chēng)的使用”。原告在與經(jīng)銷(xiāo)商之間的信函中使用“ADP”簡(jiǎn)稱(chēng)，該簡(jiǎn)稱(chēng)也許可以在經(jīng)營(yíng)者內(nèi)部產(chǎn)生識(shí)別功能，但這種識(shí)別功能是不具有法律保護(hù)意義的。因?yàn)樯唐纷罱K要流通于市場(chǎng)，使用商業(yè)標(biāo)識(shí)的目的是讓消費(fèi)者通過(guò)該商業(yè)標(biāo)識(shí)來(lái)搜尋和購(gòu)買(mǎi)商品，商業(yè)標(biāo)識(shí)只有在市場(chǎng)中建立了產(chǎn)品的識(shí)別功能，該識(shí)別功能才得以真正的建立和發(fā)揮。正如歐洲法院在判決中所指出的：“商標(biāo)的基本功能是為消費(fèi)者或者終端使用者識(shí)別被標(biāo)識(shí)的商品的來(lái)源提供保障......”同理，本案中原告僅有一次在新聞報(bào)道中使用“亞歷山大”名稱(chēng)，顯然這僅有一次的使用不足以在市場(chǎng)中建立識(shí)別功能，也不應(yīng)認(rèn)定為“商業(yè)名稱(chēng)使用”。

二、經(jīng)營(yíng)者未主動(dòng)使用的商品名稱(chēng)能否構(gòu)成知名商品的“特有名稱(chēng)”。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于原告產(chǎn)品的商品名稱(chēng)為外文，不排除在中國(guó)的相關(guān)消費(fèi)者使用其中文名稱(chēng)“亞歷山大”指代原告商品，如果該中文名稱(chēng)“亞歷山大”與原告商品形成穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，那么也可以視為中文“亞歷山大”系原告商品的“特有名稱(chēng)”。這涉及商業(yè)標(biāo)識(shí)被動(dòng)使用這一法律問(wèn)題，即產(chǎn)品提供者未主動(dòng)使用某一商業(yè)標(biāo)識(shí)，但該商業(yè)標(biāo)識(shí)經(jīng)過(guò)相關(guān)公眾的廣泛使用和認(rèn)知，從而使得商品與該商業(yè)標(biāo)識(shí)被動(dòng)的發(fā)生了對(duì)應(yīng)關(guān)系。對(duì)于產(chǎn)品被指稱(chēng)者能否就經(jīng)被動(dòng)使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)享有權(quán)利，最高法院在“偉哥”案、“索愛(ài)”案中都予以否定。其主要理由是，權(quán)利人就未注冊(cè)商標(biāo)主張權(quán)利的，其自身必須將所主張權(quán)利的標(biāo)識(shí)用于商標(biāo)，也即具有當(dāng)作商標(biāo)使用的意思。倘若他人以某種標(biāo)識(shí)指稱(chēng)其特定商品，而本人并無(wú)將其用作商標(biāo)的意圖的，他人的指稱(chēng)并不當(dāng)然使被指稱(chēng)者享有商標(biāo)權(quán)利。簡(jiǎn)言之，他人指稱(chēng)商品的行為只是一種客觀事實(shí)，而本人必須在具有享有權(quán)利的意圖和使用行為時(shí)，才會(huì)創(chuàng)設(shè)權(quán)利。對(duì)于被指稱(chēng)者是否對(duì)被動(dòng)使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)在理論上仍有很多的爭(zhēng)議，但就司法而言，我們認(rèn)為基于對(duì)現(xiàn)有法律的解釋而言，并不存在商業(yè)標(biāo)識(shí)被動(dòng)使用理論司法適用的空間。以下以本案所涉及的商品名稱(chēng)來(lái)進(jìn)行具體的分析：

首先，從文義解釋來(lái)看，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品”。本案中，根據(jù)被動(dòng)使用理論，如果涉案商品的中文譯稱(chēng)“亞歷山大”經(jīng)消費(fèi)者使用，與商品形成穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系的，則“亞歷山大”這一商品名稱(chēng)在權(quán)屬上屬于原告。被告商業(yè)性使用了“亞歷山大”名稱(chēng)的，原告可以依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）款前半部分關(guān)于“擅自使用了知名商品特有名稱(chēng)”的規(guī)定，主張權(quán)利。但同時(shí)，由于中文譯稱(chēng)“亞歷山大”與商品名稱(chēng)“ALEXANDRE DE PARIS”構(gòu)成法律意義上的近似，原告也可以依據(jù)該條款后半段關(guān)于“使用與知名商品近似的名稱(chēng)，造成與他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品”的規(guī)定，主張法律保護(hù)。這樣的法律適用情形，將導(dǎo)致該條款后半部分的規(guī)定失去意義，使法律規(guī)定在邏輯上不能自洽。因此，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)雖無(wú)歸屬意義上的特別表述，但顯然包含了這種精神，且歸屬是請(qǐng)求保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。

其次，從邏輯關(guān)系來(lái)講，經(jīng)營(yíng)者對(duì)自己使用且已建立識(shí)別功能的商業(yè)標(biāo)識(shí)享有權(quán)利，是商業(yè)標(biāo)識(shí)類(lèi)權(quán)利取得的基本原理。商標(biāo)所有人在商標(biāo)使用中投入的勞動(dòng)及其價(jià)值增量是商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性源泉。將社會(huì)公眾使用的商業(yè)名稱(chēng)歸屬于經(jīng)營(yíng)者，不符合商業(yè)標(biāo)識(shí)類(lèi)權(quán)利取得的基本邏輯。而且，無(wú)論是商標(biāo)法，還是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，都沒(méi)有關(guān)于公眾使用商業(yè)標(biāo)識(shí)的規(guī)定或意圖，因?yàn)橄嚓P(guān)公眾使用商標(biāo)一般不會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)，也不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利，沒(méi)有法律規(guī)制的必要。

再次，從立法目的來(lái)解釋?zhuān)瑢?duì)經(jīng)過(guò)使用具有了區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的商品名稱(chēng)進(jìn)行保護(hù)，是為防止他人以不正當(dāng)手段仿冒，損害產(chǎn)品提供者和消費(fèi)者的利益。商業(yè)標(biāo)識(shí)被動(dòng)使用理論雖然符合這一立法目的，但在法律適用中，我們認(rèn)為仍不宜引入這一理論，主要理由基于兩個(gè)方面：一是被動(dòng)使用理論超出法律解釋的范疇。適用被動(dòng)使用理論需要突破傳統(tǒng)的商業(yè)標(biāo)識(shí)取得原理，以及現(xiàn)有法律的規(guī)定，在法律適用上已經(jīng)不是一種擴(kuò)大解釋?zhuān)且环N擬制。從方法論而言，擬制是一種立法技術(shù)，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)行使。二是不存在法律漏洞需要引入被動(dòng)使用理論來(lái)填補(bǔ)。如果被動(dòng)使用的商品名稱(chēng)與特定經(jīng)營(yíng)者建立了穩(wěn)定關(guān)系，使相關(guān)公眾造成混淆時(shí)，原告可以依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）款后半段關(guān)于“使用與知名商品近似的名稱(chēng)，造成與他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品”的規(guī)定，主張法律保護(hù)。在某些情況下，也可以援引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于“競(jìng)爭(zhēng)者應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用和商業(yè)道德”的原則性規(guī)定，司法實(shí)踐無(wú)需另外引入商業(yè)標(biāo)識(shí)被動(dòng)使用理論來(lái)保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

關(guān)鍵詞

知名商品

特有名稱(chēng)

商業(yè)使用

主動(dòng)使用

本案涉及一個(gè)法律問(wèn)題，即原告未主動(dòng)在商品、商品包裝上，以及對(duì)外商業(yè)宣傳活動(dòng)中使用其商品名稱(chēng)的中文譯稱(chēng)和英文簡(jiǎn)稱(chēng)，則該中文譯稱(chēng)和英文簡(jiǎn)稱(chēng)能否具備知名商品的特有名稱(chēng)構(gòu)成條件。

“使用”是商品名稱(chēng)得到法律保護(hù)的前提，商品提供者只有對(duì)商品名稱(chēng)進(jìn)行商業(yè)性使用后，才可能使商品名稱(chēng)發(fā)揮識(shí)別產(chǎn)品來(lái)源的作用，并使其符合知名商品的特有名稱(chēng)的構(gòu)成條件。