馬年春節(jié)前，湖北首例“對(duì)賭”訴訟在法院調(diào)解下以庭外和解告終。1月21日，深圳某投資公司（乙方）與武漢某材料公司大股東盧某（甲方）達(dá)成調(diào)解協(xié)議，乙方同意甲方出讓部分股權(quán)來(lái)替代現(xiàn)金賠償。

湖北首例對(duì)賭案，肇始于2011年。當(dāng)年武漢這家從事高分子材料制造與銷售的公司，引入乙方超過(guò)5000萬(wàn)元人民幣投資。在簽署《增資協(xié)議》的同時(shí)，甲乙雙方簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議》，約定被投公司2011年的凈利潤(rùn)不低于5000萬(wàn)元人民幣；如果未能達(dá)到這一目標(biāo)，則甲方應(yīng)按照約定方案給予乙方現(xiàn)金補(bǔ)償。

2012年期中，武漢這家材料公司的業(yè)績(jī)未達(dá)預(yù)期，甲乙雙方在補(bǔ)償金額上產(chǎn)生了分歧。乙方認(rèn)為，按照約定甲方應(yīng)賠償4600萬(wàn)元人民幣；而甲方則只愿意賠償約400萬(wàn)元。雙方為此對(duì)簿公堂，乙方將甲方告到武漢市中級(jí)人民法院。

武漢中院最后認(rèn)定，《補(bǔ)充協(xié)議》實(shí)際上就是“業(yè)績(jī)對(duì)賭目標(biāo)”，約定的補(bǔ)償方案屬于當(dāng)事人真實(shí)意思表示，司法不對(duì)該案作積極干涉。

這是繼最高人民法院判決江蘇海富投資有限公司（海富投資）訴甘肅世恒有色資源再利用有限公司（甘肅世恒）案后，第二個(gè)基于對(duì)賭協(xié)議的公開(kāi)判例。

與此同時(shí)，對(duì)對(duì)賭的關(guān)注也正被推向一個(gè)高潮。誘因是由于國(guó)內(nèi)A股市場(chǎng)IPO的長(zhǎng)期停擺，諸多排隊(duì)企業(yè)撤回了IPO申請(qǐng)。

此次湖北案例，卻與IPO市場(chǎng)無(wú)關(guān)。業(yè)內(nèi)和法律界專業(yè)人士都認(rèn)為，相對(duì)于IPO撤單而造成的對(duì)賭糾紛，諸如湖北案例這種“由于對(duì)協(xié)議內(nèi)容的理解不同”乃至對(duì)賭協(xié)議本身存在瑕疵而引起的訴訟，可能是未來(lái)訴訟的主體?！敦?cái)經(jīng)國(guó)家周刊》記者從多家律師事務(wù)所了解到的情況，也可見(jiàn)一斑：IPO撤單造成的“對(duì)賭”糾紛只占總數(shù)約1/5。

實(shí)際上，早從2008年開(kāi)始，就不斷有律師指出，中國(guó)投融資雙方都缺乏對(duì)對(duì)賭的重視。北京天同律師事務(wù)所首席律師蔣勇指出，對(duì)賭其實(shí)包括了定約和履約，但早期對(duì)賭協(xié)議中這兩方面的條款都存在瑕疵。因此，對(duì)賭矛盾有可能會(huì)在近期集中爆發(fā)。

總部位于深圳的某PE基金公司總裁說(shuō)，在最高法判決前，投資方與被投公司的對(duì)賭協(xié)議往往是要求被投資公司賠償，“如果公司執(zhí)行不了，再由大股東承擔(dān)”，這樣的約定是無(wú)效的，但如果與大股東直接對(duì)賭，則是有效的。2012年7月，最高法判定海富投資與甘肅世恒公司層面的對(duì)賭無(wú)效，但與甘肅世恒大股東的對(duì)賭有效。

在此次湖北案例中，《補(bǔ)充協(xié)議》的雙方，正是投資方和被投公司的大股東。只是在執(zhí)行該協(xié)議時(shí)，乙方認(rèn)為應(yīng)按約定方案索賠；而甲方則認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》所約定的“現(xiàn)金補(bǔ)償款”其實(shí)是違約金，應(yīng)該遵循《合同法》中關(guān)于違約金的條款進(jìn)行計(jì)算。這導(dǎo)致雙方給出的賠償金數(shù)額差距頗大。

北京德和衡律師事務(wù)所丁旭、劉章印律師指出，對(duì)賭協(xié)議中的每個(gè)條款，都必須分析相應(yīng)的法律法規(guī)。對(duì)優(yōu)先分紅權(quán)、債轉(zhuǎn)股、反稀釋條款、股權(quán)回購(gòu)等對(duì)賭協(xié)議中可能涉及的條款，在定約時(shí)“就要關(guān)注具體法律規(guī)定，力求滿足各相關(guān)法律規(guī)定”。

對(duì)賭的不理性使用，也是糾紛頻發(fā)的重要原因。一位不愿透露姓名的PE基金人士表示，其接觸的很多案子中，融資企業(yè)往往是抱著破釜沉舟的心態(tài)，“這固然有利于企業(yè)的未來(lái)運(yùn)營(yíng)，但由于協(xié)議缺乏理性，往往也埋下了糾紛隱患”。在此次湖北對(duì)賭案中，甲方大股東盧某在接受媒體采訪時(shí)就表示：當(dāng)年由于著急獲得投資，因此訂立了目標(biāo)設(shè)置不合理的合同，這才導(dǎo)致違約補(bǔ)償金額畸高。

在VC/PE層面，也有同樣的不理性情況。弘毅投資總裁趙令歡曾公開(kāi)表示：通常他不大喜歡用對(duì)賭協(xié)議。過(guò)于依賴對(duì)賭，往往會(huì)不認(rèn)真做盡職調(diào)查，他認(rèn)為這是自欺欺人的現(xiàn)象。早前，部分本土VC/PE機(jī)構(gòu)過(guò)于迷信對(duì)賭協(xié)議的效力，不區(qū)分具體情況，只是一味地將在西方法律環(huán)境下形成的各種復(fù)雜對(duì)賭條款，照單全收地加到被投企業(yè)身上。“行業(yè)陷入了一種浮躁的境地”，這種情況在2012年最高法判例之后，才有所變化。

湖北案例無(wú)疑遵循了最高法的判決，不僅認(rèn)定乙方對(duì)甲方有補(bǔ)償義務(wù)，并且認(rèn)同對(duì)賭協(xié)議是市場(chǎng)的產(chǎn)物。然而這是否能成為普遍共識(shí)？仍有待事實(shí)驗(yàn)證。

據(jù)湖北對(duì)賭案的經(jīng)辦法官透露，該案雙方在庭審中，也都遵循最高法的判例，都未否認(rèn)對(duì)賭協(xié)議本身的有效性，其矛盾集中在對(duì)協(xié)議中現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)募s定要遵循哪種法律。

“有了準(zhǔn)繩，很多對(duì)賭糾紛因此可能訴諸訴訟。”張志勝認(rèn)為，最高法的判決，會(huì)鼓勵(lì)有對(duì)賭糾紛的雙方走進(jìn)法院。

然而北京大學(xué)金融與產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究中心秘書長(zhǎng)黃嵩卻有不同意見(jiàn)，他認(rèn)為盡管有最高法判例，但并不意味著所有對(duì)賭條款都會(huì)被認(rèn)定合法，對(duì)賭的合法性依然處于模糊狀態(tài)。這表現(xiàn)在海富投資訴甘肅世恒一案的審判中，一審、二審、終審的判決結(jié)果和依據(jù)各不相同。“雖然最高法判例承認(rèn)了原股東對(duì)投資人的補(bǔ)償義務(wù)，但不排除其他地方法院仍然會(huì)否認(rèn)同類協(xié)議的效力，比如也有人傾向于將投資認(rèn)定為借貸”。

業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，對(duì)賭糾紛的集中爆發(fā)，或許只是時(shí)間問(wèn)題。倘若能正本清源，將行業(yè)導(dǎo)入正軌，矛盾的爆發(fā)也算是一件好事。