馬召燕

摘 要 計算機(jī)軟件是計算機(jī)技術(shù)的核心，計算機(jī)軟件關(guān)系到計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展。但由于計算機(jī)軟件的特殊性，計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)一直是學(xué)界不斷爭論的焦點。不論是版權(quán)保護(hù)還是專利權(quán)保護(hù)，對計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在實踐中終究會面臨一些問題，本文通過對比分析兩中保護(hù)模式，以期提出對于計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的設(shè)想。

關(guān)鍵詞 計算機(jī)軟件 商業(yè)秘密 版權(quán) 專利權(quán)

中圖分類號：TP31 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)一直是學(xué)界不斷爭論的焦點。2001年國務(wù)院公布實施新的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，第二條定義了計算機(jī)軟件。計算機(jī)軟件具有文字作品性和技術(shù)功能性雙重屬性，是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種特殊的客體。一方面，計算機(jī)軟件是一種表現(xiàn)為源程序和目標(biāo)程序的編程，可為計算機(jī)人員所讀懂；另一方面，計算機(jī)軟件具有功能性，是為解決特定問題而存在的，具有很強(qiáng)的功能性。于是，對于計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，商業(yè)秘密保護(hù)作為一種消極的保護(hù)模式已逐漸摒棄，但是版權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)卻爭論不斷。

菲律賓開辟了世界范圍內(nèi)采用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的先例。上述已經(jīng)提到，由于計算機(jī)軟件實質(zhì)上是由一系列編碼寫成，對于計算機(jī)人員來說，讀取編碼信息與讀取一般文字作品在了解創(chuàng)作者意圖上并無不同，也正因為此，版權(quán)保護(hù)模式成為計算機(jī)軟件保護(hù)的主流。然而，隨著對計算機(jī)軟件的認(rèn)識的加深，人們開始認(rèn)識到對于計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的不足。版權(quán)旨在保護(hù)作品的表達(dá)方式，而非作者的思想，但對于計算機(jī)軟件而言，對其保護(hù)的真正價值卻在于版權(quán)所不予保護(hù)的思想即設(shè)計構(gòu)思。一般技術(shù)人員通過閱讀他人的源代碼很輕易地就了解到作者的意圖，繼而不經(jīng)創(chuàng)造性的勞動就能寫出功能相同卻源代碼不同的程序，從版權(quán)法上說，這不是侵權(quán)，但這卻是對權(quán)利人的極大的不公平，不利于作者的積極性和社會的創(chuàng)新；版權(quán)法只保護(hù)非功能性的表達(dá)，但于計算機(jī)程序而言，代碼的表達(dá)目的正是為了實用性，這樣就很難界定哪些是版權(quán)法所保護(hù)的范圍，哪些是版權(quán)法中不予保護(hù)的慣常表達(dá)。

由于功能性是對計算機(jī)軟件保護(hù)的核心，即便計算機(jī)軟件的文本也不屬于用來交流思想感情的“作品”，這種文本并不像普通作品那樣用于向人揭示和傳達(dá)算法思想，而是用于實現(xiàn)某種功能。當(dāng)然強(qiáng)調(diào)程序文本的主要功能不是傳輸思想，并不是因為程序文本自身的難讀或者不可讀的特性，而是因為程序文本的最終功用性。專利法的特點就是以技術(shù)公開換取法律上一定時期壟斷權(quán)。專利法對于計算機(jī)軟件的保護(hù)范圍包括了軟件思想和表達(dá)形式，專利法的保護(hù)模式使得開發(fā)者對于自己的編程有了很高的獨占權(quán)，鼓勵創(chuàng)作者對產(chǎn)品或方法予以改進(jìn)。然而，計算機(jī)軟件的專利保護(hù)模式不足之處在于，正是因為專利保護(hù)模式賦予了創(chuàng)作者更高的獨占權(quán)，因而不易把握專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡；另外專利法對于計算機(jī)軟件從設(shè)計到思想的保護(hù)很容易使這種保護(hù)陷入對于思想的限制之中，從而阻礙社會的發(fā)展；再者專利法要求的申請客體必須是具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，而并非所有的計算機(jī)編程都具有這三性，因而要用此標(biāo)準(zhǔn)來評價計算機(jī)軟件也具有不現(xiàn)實的因素所在。

正是由于版權(quán)法保護(hù)模式、專利法保護(hù)模式都有各自的弊端，不能對計算機(jī)軟件予以全面地保護(hù)，因此有的學(xué)者提出用專門立法來保護(hù)計算機(jī)軟件，然而這并不是長久之策，試想每當(dāng)一個新鮮事物出現(xiàn)，就用新的專門的法律來進(jìn)行保護(hù)，那么隨著新鮮事物的不斷出現(xiàn)，法律將變的多么冗雜和無條理。美國在1978年在計算機(jī)軟件的保護(hù)方式上提出“二步審查法（two prongs test）”，所謂二步審查法是指在評定一項計算機(jī)程序是否可以取得專利保護(hù)時，首先審查該程序是否為純粹的數(shù)學(xué)算法，如果不是，則可以成為專利法的保護(hù)對象，如果是，則進(jìn)一步審查該數(shù)學(xué)算法是否與物理部分或是制造程序有關(guān)，如果有關(guān)的話，也可以取得專利。

可以說，美國的二步審查法對于計算機(jī)軟件的專利保護(hù)具有十分重大的意義，也對我們在計算機(jī)軟件的專利保護(hù)上起到了借鑒作用——分部分保護(hù)。即，既然不能從整體上對于計算機(jī)軟件單純的版權(quán)保護(hù)或者單純的專利權(quán)保護(hù)，鑒于計算機(jī)軟件特殊的文字性與功能性的并存，可以將計算機(jī)軟件分成功能性的和文字作品性的兩個屬性部分來單獨進(jìn)行保護(hù)。從既保護(hù)形式又保護(hù)內(nèi)容的要求來看，版權(quán)法和專利法結(jié)合的保護(hù)模式是計算機(jī)軟件保護(hù)的最佳渠道：依靠版權(quán)法可以保護(hù)軟件的表達(dá)，依靠專利法可以保護(hù)具有創(chuàng)造性的設(shè)計構(gòu)思。當(dāng)然，對于計算機(jī)軟件的這種分開保護(hù)還只是一個理論上的設(shè)想，在司法實踐中會不會產(chǎn)生與理論上相吻合的結(jié)論，還有待實踐予以證明。

參考文獻(xiàn)

[1] 王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程.中國人民大學(xué)出版社，2011.8（3）.

[2] 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法.中國政法大學(xué)出版社，2000.

[3] 崔國斌.專利法上的抽象思想與具體技術(shù)——計算機(jī)程序算法的客體屬性分析.清華大學(xué)學(xué)報，2005.3.

[4] 李長健，徐麗峰.我國計算機(jī)軟件專利保護(hù)文獻(xiàn)綜述.重慶郵電大學(xué)學(xué)報，2010.5（22）：3.