魯建武　覃俊

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2012年行賄案件占賄賂案件總數(shù)的22.2%，2013年占23.4%，明顯低于受賄案件數(shù)。這種現(xiàn)象與立法有關(guān)行賄罪“不正當(dāng)利益”的規(guī)定較為模糊存在密不可分的關(guān)系，筆者擬就此略陳管見(jiàn)以求教于方家。

一、不正當(dāng)利益的形態(tài)劃分

對(duì)利益進(jìn)行合理的分類(lèi)，是準(zhǔn)確認(rèn)定“不正當(dāng)利益”的基礎(chǔ)和前提。根據(jù)利益的合法與否，可以將利益分為合法利益和非法利益；按照利益被獲得的狀態(tài)，可以將利益分為確定利益和不確定利益。確定利益屬于合法利益已成共識(shí)，但不確定利益究竟屬于合法利益還是非法利益，頗有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，利益按其合法性程度可以分為三種：應(yīng)得利益、非法利益和不確定利益。不確定利益又稱(chēng)可得利益，是介于應(yīng)得利益與非法利益之間的一種特殊形態(tài)。[1]有學(xué)者認(rèn)為，這種分類(lèi)是多個(gè)分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)混合的結(jié)果，是不科學(xué)的。以利益本身是否合乎法律的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，將利益分為“合法利益”與“非法利益”，其意義在于對(duì)利益本身是否符合法律規(guī)定作出評(píng)價(jià)。而以利益歸屬的確定性為標(biāo)準(zhǔn)，將利益分為“確定利益”與“不確定利益”，是從“合理性”的角度對(duì)利益所作的分類(lèi)。由于對(duì)非法利益本身不需要再作法定的歸屬性評(píng)價(jià)，而非法利益既不屬于確定利益，也不屬于不確定利益，因此，確定利益與不確定利益都只能屬于合法利益的范疇，都是合法利益的下位概念。[2]

筆者贊同后者的觀點(diǎn)，認(rèn)為不確定利益屬于合法利益，但要認(rèn)定利益是否正當(dāng)需要分兩個(gè)層次進(jìn)行判斷。首先，以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，將利益分為合法利益與非法利益，其中非法利益是典型的不正當(dāng)利益；其次，以利益歸屬的確定性為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步將合法利益分為確定利益和不確定利益，其中確定利益是典型的正當(dāng)利益（應(yīng)得利益），而不確定利益是否正當(dāng)，應(yīng)以手段是否正當(dāng)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，以正當(dāng)手段獲取的，屬于正當(dāng)利益，反之則屬于不正當(dāng)利益。因此，不正當(dāng)利益包括非法利益和以不正當(dāng)手段謀取的不確定利益，這種劃分與《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體運(yùn)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《解釋》）的規(guī)定也是契合的。

二、非法利益的認(rèn)定

非法利益是指違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定的利益，或者要求國(guó)家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，提供的幫助或者方便條件。前者一般稱(chēng)為“實(shí)體違法的利益”，其本身就不具有合法性和合理性；后者稱(chēng)為“程序違法的利益”，其本身并不違法，但謀取利益的程序（手段）違法。非法利益本身不為國(guó)家法律法規(guī)所保護(hù)，屬于不正當(dāng)利益的典型形態(tài)，理論上沒(méi)有爭(zhēng)議，但實(shí)踐中要準(zhǔn)確認(rèn)定，還需廓清幾個(gè)問(wèn)題。

（一）政策的范圍

政策是國(guó)家或者政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的任務(wù)和執(zhí)行其路線(xiàn)而制定的活動(dòng)準(zhǔn)則和行為規(guī)范。按照不同標(biāo)準(zhǔn)，政策可以有多種分類(lèi)方式，《解釋》中的“政策”包括國(guó)家政策和全國(guó)性政策當(dāng)無(wú)異議，但司法實(shí)踐中，有人對(duì)其是否包含黨的政策和地方性政策存有疑慮。筆者認(rèn)為，“政策”不僅包括國(guó)家政策，而且包括黨的政策。首先，從黨的國(guó)家地位來(lái)看，我國(guó)處于黨的領(lǐng)導(dǎo)之下。黨的領(lǐng)導(dǎo)，從某種意義上說(shuō)，就是黨的政策的領(lǐng)導(dǎo)，黨的政策與國(guó)家政策應(yīng)當(dāng)是一致的。其次，從反腐倡廉來(lái)看，將黨內(nèi)約束黨員行為的有關(guān)準(zhǔn)則、條例、規(guī)范作為認(rèn)定“非法利益”的前置性規(guī)范，有助于促進(jìn)黨風(fēng)廉政建設(shè)，也有助于查處此類(lèi)行賄犯罪行為。最后，從“兩高”司法解釋的演進(jìn)來(lái)看，《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《通知》）明確將“政策”限定于“國(guó)家政策”，而之后《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《意見(jiàn)》）和《解釋》則概括規(guī)定為“政策”，明顯擴(kuò)展了政策的范圍。另一方面，“政策”也應(yīng)包括地方性政策。地方性政策是各地黨和政府為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展因地制宜所作的各項(xiàng)決策，在轄區(qū)內(nèi)具有普遍實(shí)施的效力，只要不與國(guó)家層面的政策相抵觸，也應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定“非法利益”的前置性規(guī)范。

（二）行業(yè)規(guī)范的范圍

行業(yè)規(guī)范就是由行業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員共同制定的，行業(yè)內(nèi)的行為規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)。行業(yè)規(guī)范沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力，只在一定程度上具有合同的效力。與《通知》不同，《意見(jiàn)》及其后的《解釋》都將“行業(yè)規(guī)范”作為認(rèn)定“程序違法的利益”的前置性規(guī)范。筆者認(rèn)為，行業(yè)規(guī)范應(yīng)當(dāng)是由全國(guó)性行業(yè)協(xié)會(huì)根據(jù)法律授權(quán)或者職責(zé)制定的規(guī)范行業(yè)行為的準(zhǔn)則，地方性行業(yè)協(xié)會(huì)制定的行業(yè)規(guī)范尚不宜作為認(rèn)定“非法利益”的依據(jù)。其一，將行業(yè)規(guī)范的制定主體限于全國(guó)性行業(yè)協(xié)會(huì)，有利于統(tǒng)一違反行業(yè)規(guī)范提供幫助或者方便條件的認(rèn)定，避免因地方性行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范差異而導(dǎo)致行賄犯罪法律適用上的地域差異。其二，現(xiàn)階段我國(guó)很多行業(yè)協(xié)會(huì)在本行業(yè)的覆蓋面還比較低，難以代表整個(gè)行業(yè)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會(huì)尤其如此。如果把為數(shù)眾多的地方性行業(yè)規(guī)范作為行賄人行為入罪的適用依據(jù)，會(huì)大大擴(kuò)張行賄犯罪圈。

（三）政策的沖突規(guī)則

如果不同政策之間抵觸的，可以參照法的效力規(guī)則加以解決，即一般情況下，上位政策的效力均高于下位任何一種政策的效力；特別政策優(yōu)于一般政策；新政策優(yōu)于舊政策。

三、不確定利益的認(rèn)定

不確定利益又稱(chēng)為可得利益，是指根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和政策，符合條件的人采取合法正當(dāng)方法或通過(guò)正當(dāng)途徑均可能取得的利益。行賄案件中的多數(shù)情形都是為了謀取不確定利益，而正因?yàn)槠洳淮_定，有關(guān)國(guó)家工作人員才擁有較大的自由裁量權(quán)，使得權(quán)錢(qián)交易最具可能性。

不確定利益是具備條件的主體通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)而確定歸屬的利益。與一般行賄罪直接謀取非法利益相比，要認(rèn)定以不正當(dāng)手段謀取不確定利益的行賄罪，必須同時(shí)具備利益的不確定性和手段的不正當(dāng)性。所謂利益的不確定性，是指利益的取得存在競(jìng)爭(zhēng)性或依賴(lài)于國(guó)家工作人員的自由裁量權(quán)，任何具備一定條件的人都可能取得，但最終能否取得是不確定的，即這種利益對(duì)行為人而言，只具有法律、政策上的可能性，而不是必然應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?。所謂手段的不正當(dāng)性，是指謀取利益的手段不具有正當(dāng)性。采用不正當(dāng)手段謀取“不確定利益”，實(shí)際上是使自己得到了本來(lái)不一定能得到的利益，使他人失去了本來(lái)不一定會(huì)失去的利益。由于“不確定利益”本身并無(wú)正當(dāng)或不正當(dāng)之分，因此手段對(duì)于“不確定利益”的最終定性，具有決定性意義。

“兩高”司法解釋對(duì)“不確定利益”的規(guī)定，體現(xiàn)在《意見(jiàn)》和《解釋》之中，前者將“不確定利益”限定于“招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)等商業(yè)活動(dòng)”，后者將其擴(kuò)展至“經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)”，明確規(guī)定“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益”，這對(duì)于確定行賄罪犯罪圈、有效打擊行賄犯罪無(wú)疑具有重要意義。然而，要準(zhǔn)確適用這一規(guī)定，必須把握以下幾個(gè)問(wèn)題。

（一）競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的內(nèi)涵

所謂競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，是指行為人在與他人爭(zhēng)取共同需要的利益時(shí)，具備的超過(guò)對(duì)手的有利條件和情勢(shì)。行賄人追求競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)不是其最終目的，而是謀求獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)所帶來(lái)的不確定利益。這里的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)并非行為人本身具有的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，而是通過(guò)行賄，受賄人自由裁量時(shí)給予的一定程度的傾斜，使行賄人得到本來(lái)不一定得到的利益，其他競(jìng)爭(zhēng)者則失去本來(lái)可能得到的利益。筆者認(rèn)為，受賄人行使的自由裁量權(quán)雖然違背了公平、公正原則，但是并不違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策以及行業(yè)規(guī)范的規(guī)定。

（二）競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的范圍

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，司法解釋對(duì)“競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域”的規(guī)定，從無(wú)到有，從“招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)等商業(yè)活動(dòng)”到“經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)”，呈現(xiàn)出逐步擴(kuò)充的趨勢(shì)，但司法實(shí)務(wù)界對(duì)“經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)”的理解不一。有人認(rèn)為，競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的范圍應(yīng)嚴(yán)格限定在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域和組織人事管理活動(dòng)，而不能擴(kuò)大到所有競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域。[3]還有人認(rèn)為，條文中的“等”字，表示省略，列舉未盡，“謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”的規(guī)定可以適用于與“經(jīng)濟(jì)、組織人事管理活動(dòng)”性質(zhì)相同的其他競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，從字面來(lái)看，“等”字既有省略之義，也有“列舉后煞尾，表示停頓”之義。司法解釋的再解釋也應(yīng)當(dāng)遵循刑法解釋規(guī)則，將競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域擴(kuò)大到經(jīng)濟(jì)、組織人事管理活動(dòng)之外，其實(shí)質(zhì)是類(lèi)推解釋?zhuān)桥c罪刑法定原則相背離的。

然而，現(xiàn)實(shí)生活中，招生、選舉等競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的行賄受賄行為影響十分惡劣，如近期曝光的某市人大代表賄選案。此案中，假如收受賄賂的市人大代表系國(guó)家工作人員且候選人送錢(qián)拉票的目的在于“謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”，按照《解釋》的規(guī)定，對(duì)行為人是不能以行賄罪定罪的，因?yàn)椤斑x舉”不在其限定的“競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域”之列。因此，《解釋》有必要進(jìn)一步擴(kuò)展“競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域”的范圍。

四、特殊“賄賂行為”與“不正當(dāng)利益”的認(rèn)定

（一）感情投資

司法實(shí)務(wù)中，感情投資型的“賄賂”行為比較普遍。行為人利用逢年過(guò)節(jié)、婚喪嫁娶等機(jī)會(huì)長(zhǎng)期與國(guó)家工作人員保持良好的交往關(guān)系，贈(zèng)送高檔禮品，給付禮金、購(gòu)物卡，超出了正常人際交往的范疇，但沒(méi)有直接的請(qǐng)托事項(xiàng)，只是為將來(lái)可能有求于受賄人打基礎(chǔ)，以備一時(shí)之需，即行賄人既可能有求他人，也可能不求他人。有學(xué)者將行為人追求的利益稱(chēng)為“預(yù)期利益”，即行為人在送財(cái)物時(shí)并沒(méi)有確切的目的或要求，只是有可能在未來(lái)的某個(gè)時(shí)候有求于相關(guān)國(guó)家工作人員的情形。[4]

筆者認(rèn)為，對(duì)于這類(lèi)“感情投資”應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。第一，如果行為人事后雖然提出請(qǐng)托事項(xiàng)，但謀取的利益屬于其“應(yīng)得利益”的，由于沒(méi)有謀取“不正當(dāng)利益”，不構(gòu)成行賄罪。第二，如果行為人后來(lái)適時(shí)提出請(qǐng)托事項(xiàng)，要求受托人提供不正當(dāng)利益的職務(wù)幫助的，其行為構(gòu)成行賄罪。第三，如果行為人事后因各種原因一直沒(méi)有請(qǐng)求受賄人提供任何幫助的，就需要考察行為人送禮時(shí)的主觀意圖。如果其本來(lái)是想謀取不正當(dāng)利益，則應(yīng)成立行賄罪；如果行為人并沒(méi)有確定的目的，只是為將來(lái)未知的某種可能利益而結(jié)識(shí)、交往，無(wú)法認(rèn)定其目的的不正當(dāng)性的，其行為則不能認(rèn)定為行賄罪。

（二）事后酬謝

實(shí)踐中有一種事后感謝型行賄，其“謀取利益”與“給付賄賂”是相分離的。行為人在謀取利益時(shí)并沒(méi)有給予國(guó)家工作人員財(cái)物，但在取得“不正當(dāng)利益”以后，給國(guó)家工作人員送去財(cái)物以表示感謝。筆者認(rèn)為，在此情形下，行為人是否構(gòu)成行賄罪，也需要區(qū)別對(duì)待。第一，如果行為人事前承諾，待“不正當(dāng)利益”實(shí)現(xiàn)后，依約兌現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成行賄罪。第二，如果國(guó)家工作人員暗中主動(dòng)幫忙，客觀上為行為人利益的獲取提供了幫助，行為人事后知曉而給予財(cái)物的，應(yīng)根據(jù)“不正當(dāng)利益”的具體形態(tài)，作不同處理。如果是“非法利益”，行為人明知且認(rèn)可，并且給予財(cái)物感謝的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成行賄罪；如果是“不確定利益”，由于其事前沒(méi)有“謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)”，其行賄行為沒(méi)有直接與不確定利益的獲取勾連，不能認(rèn)定為行賄罪。

（三）加速費(fèi)

所謂加速費(fèi)，是指行為人為了方便日常的公務(wù)行為，或?yàn)榱思涌觳痪哂凶杂刹昧啃再|(zhì)的文書(shū)處理而給予國(guó)家工作人員財(cái)物，如為盡快取得許可證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照或其他批文，為應(yīng)付與履行合同有關(guān)的例行檢查、款項(xiàng)結(jié)算等而給予的費(fèi)用?！叭粘９珓?wù)行為”是指國(guó)家工作人員正常履行職務(wù)的行為，不包括其做出的裁量性決定以及授予新業(yè)務(wù)給特定者或與特定者維持業(yè)務(wù)往來(lái)。

給付“加速費(fèi)”的行為，一般不認(rèn)為是行賄犯罪，因?yàn)樾袨槿藳](méi)有謀取“不正當(dāng)利益”，其獲得的利益屬于“應(yīng)得利益”。因此，在支付加速費(fèi)的情況下，準(zhǔn)確認(rèn)定是否為謀取“不正當(dāng)利益”成為罪與非罪的關(guān)鍵。例如，包工頭王某承包了某國(guó)家機(jī)關(guān)辦公樓內(nèi)部裝修工程，工程完工并驗(yàn)收合格后，按照合同支付條款，工程款即應(yīng)結(jié)算。然而，該國(guó)家機(jī)關(guān)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李某一直以資金短缺為由不予支付。為盡快拿到工程款并支付農(nóng)民工工資，王某給李某送去2萬(wàn)元，不久工程款全部到帳。本案中，王某取得的工程款是按照合同的約定應(yīng)得的合法勞動(dòng)報(bào)酬，李某支付工程款的行為也屬于其應(yīng)履行的職務(wù)行為，所以王某給予李某2萬(wàn)元不能以行賄論。

值得注意的是，實(shí)踐中“加速費(fèi)”的使用范圍傾向于較低級(jí)別的國(guó)家工作人員，并且金額不大。如果是向高層級(jí)官員支付加速費(fèi)，或者支付的加速費(fèi)金額巨大，就要詳細(xì)考察行為人在表面意圖下，有無(wú)謀取其他不正當(dāng)利益的主觀目的。

注釋?zhuān)?/p>

[1]牟立濤：《“不確定利益”不能認(rèn)定為合法利益》，《人民檢察》2005年第2期（上）。

[2]于志剛：《賄賂犯罪中的“謀取”新解——基于“不確定利益”理論的分析》，《法商研究》2009年第2期。

[3]孫國(guó)祥：《行賄謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的本質(zhì)和認(rèn)定》，《中國(guó)刑事法雜志》2013年第7期。

[4]譚智華、睦歐麗：《行賄犯罪中“不正當(dāng)利益”的形態(tài)問(wèn)題研究——兼論對(duì)“為謀取不正當(dāng)利益”要件的修正》，《法律適用》2011年第12期。