寇崇

摘要

我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的合法性在現(xiàn)行的立法規(guī)定中是比較模糊的。當前，隨著社會不斷的改革與創(chuàng)新，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)行為已然離不開資本市場的介入。開放并合法化以家庭方式取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)之抵押，不僅有利于實現(xiàn)農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)利的擴大，更有利于解決當前我國農(nóng)業(yè)面臨的資金短缺問題，進而加速我國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，是必然可行的有效手段。

關(guān)鍵詞農(nóng)村；土地承包經(jīng)營權(quán)；抵押；必要性；可行性

中圖分類號S28文獻標識碼A文章編號0517-6611（2014）36-13075-03

“三農(nóng)”問題是當前我國社會改革與發(fā)展所面臨的最為重大的問題，而其中如何使農(nóng)業(yè)更高效的發(fā)展是最為根本的，它關(guān)系著國家的糧食安全與穩(wěn)定，是民生大計。十七屆三中全會以后，國家施行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制極大地提升了農(nóng)民的積極性，實現(xiàn)了農(nóng)民獲得土地的需求，農(nóng)民不僅依靠土地獲得了安身立命的根基，而且還依靠土地的經(jīng)營獲取了一定的財產(chǎn)權(quán)利，使得農(nóng)業(yè)得到了空前的發(fā)展，也使得農(nóng)民的個人收入得到了提升。隨著社會不斷的進步，細碎化的農(nóng)業(yè)耕作方式似乎也不再滿足當前規(guī)模化農(nóng)業(yè)發(fā)展的要求。農(nóng)業(yè)想要進一步的擴大再生產(chǎn)，不可能忽視其對投入生產(chǎn)的要素量的需求，這些生產(chǎn)要素中，不僅有對人力資本投入的需求，更有著對資金投入的需求。由于大多數(shù)農(nóng)民沒有足夠的資本投入，想要實現(xiàn)擴大再生產(chǎn)是非常困難的，而生產(chǎn)規(guī)模的擴大是擴大再生產(chǎn)的必然結(jié)果。因此，想要擴大化經(jīng)營，對農(nóng)民來說資金是首要問題。在資金的獲取途徑上，農(nóng)民似乎是一籌莫展。雖然政府的補貼和支持也是至關(guān)重要，但還是杯水車薪，遠不如農(nóng)民自己“融資”即向金融機構(gòu)貸款來的方便。但是，在實際操作中，農(nóng)民想要成功地向銀行獲取貸款卻并不輕松。即使有時候銀行在政府政策要求下勉強貸款給農(nóng)民，大多數(shù)到最后都難以收回直至成為不良資產(chǎn)，這就導致銀行的債權(quán)難以實現(xiàn)，也同時加劇了銀行對農(nóng)民貸款的消極性。這也說明，靠政府支持的效果并不是良好的。究其原因還是農(nóng)民自身缺乏了吸引銀行愿意給予貸款的誘因，也就是品質(zhì)良好的抵押物。這種抵押物要求既能夠吸引銀行，保障銀行的債權(quán)得以順利實現(xiàn)，又是農(nóng)民自身所擁有的，這對于農(nóng)民來說也只有最為值錢的土地了。土地承包經(jīng)營權(quán)人在不轉(zhuǎn)移對其所承包土地的占有、使用、收益的基礎上，將其土地承包經(jīng)營權(quán)作為債權(quán)的擔保，債務人（土地承包經(jīng)營權(quán)人或者第三人）不履行到期債務時，債權(quán)人有權(quán)依法按照規(guī)定將作為擔保物的土地承包經(jīng)營權(quán)進行拍賣或者變賣，以獲得的價款優(yōu)先受償?shù)闹贫萚1]。這便是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度，因此，假如能通過土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押使農(nóng)民獲取資金，那么對于我國農(nóng)業(yè)及農(nóng)民個人的發(fā)展來說都將是非常合理且有效的。

1土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的立法現(xiàn)狀

縱觀所有與土地承包經(jīng)營權(quán)抵押相關(guān)的法律可以發(fā)現(xiàn)，相關(guān)的規(guī)定主要在《農(nóng)村土地承包法》、《擔保法》和《物權(quán)法》中有具體描述。

《農(nóng)村土地承包法》的第三十二條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)”。由此可見，該法律中并沒有明確說明土地承包經(jīng)營權(quán)可以以抵押的方式進行流轉(zhuǎn)，但在最后寫有其他方式，表明對抵押這個方式有保留的余地。隨后，在第四十九條中規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)”。表明抵押這種方式的流轉(zhuǎn)并沒有被該法律禁止，但是卻限定了條件，抵押方式流轉(zhuǎn)的土地其范圍僅僅在于通過招標、拍賣等方式承包的農(nóng)村土地，而沒有表明以家庭取得的方式是否允許抵押，但幾乎所有農(nóng)民個體的農(nóng)村土地取得方式都是以家庭取得的。但是從整體看，該法律的立法本意也并沒有禁止性的規(guī)定，可見對于此處是有所保留的。但是在2005年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，在該解釋的第十五條規(guī)定：“承包方以其土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效?！彪m然該司法解釋明確的表明了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押是無效的，但是卻明顯與《農(nóng)村土地承包法》有沖突，因為《農(nóng)村土地承包法》中明確的寫明了以招標、拍賣等方式承包的農(nóng)村土地是可以抵押的。由此可見，該法律及其司法解釋是自相矛盾的，并不是非常嚴謹。

《擔保法》中第三十四條列舉了可以作為抵押物的財產(chǎn)范圍，其中第五款規(guī)定：“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)”。由此可以看出，該法明確指出了可以抵押的只有這4類荒地，對于其他的農(nóng)村土地并沒有明確的規(guī)定。

《物權(quán)法》其第一百二十八條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)”。同時第一百三十三條表明：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務院的有關(guān)規(guī)定，其土地可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)”。之前也有過表述，《物權(quán)法》將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)界定為用益物權(quán)，而該法律相對于《擔保法》和《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定則更為明確嚴謹，將允許抵押方式進行流轉(zhuǎn)的土地范圍界定在通過招標拍賣等方式取得的“四荒”土地。

綜合上述針對我國當前關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的立法現(xiàn)狀的分析可知，在農(nóng)村土地抵押問題上，我國立法采用的是多重標準且態(tài)度有所保留的。其允許4類荒地進行抵押，允許以招標、拍賣等方式承包的土地抵押，而不允許以家庭方式取得的土地進行抵押。允許荒地的各種流轉(zhuǎn)甚至是抵押，可以看作是對土地的保護，以防土地的浪費，提高土地的使用效率。而不允許家庭承包土地進行抵押，其背后存在著很多立法者與學者的擔憂與顧慮。不過，這些法律并沒有相應的禁止性規(guī)定，也就是說立法者對于土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押與否是有所保留的。誠然，這種謹慎的態(tài)度是對的，但是在面對當前社會發(fā)展的趨勢和政策形式前，農(nóng)村土地立法的現(xiàn)狀是滯后的。

2土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的理論爭議

當前立法中關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押存在的不完善，無不表現(xiàn)出了立法者及其各界對于是否開禁土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的謹慎態(tài)度。歸其原由，多離不開對于農(nóng)民、農(nóng)業(yè)用地以及實踐現(xiàn)狀的認知。

2.1農(nóng)村社會保障的認知

我國長期處于城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)之下，城市與農(nóng)村居民各個方面的差別，最為突出的就是在這種二元結(jié)構(gòu)下的社會保障問題。在這種制度下農(nóng)村的居民享受的社會保障遠遠不及城市居民的待遇。也就是說，我國的社會保障也是二元分化的。當然，這種現(xiàn)象也是社會發(fā)展到一定程度不可避免的，再加上由于幾千年來傳統(tǒng)的封建觀念深入人心，那種“耕者有其田”的理念即使到今天也不曾改變。這就迫使立法者及其學者認為在當前這種農(nóng)村社保缺失的情況下，一份穩(wěn)定的土地可以保證農(nóng)民的工作，可以給予農(nóng)民一份最低的生活保障。這就不得不考慮到假如農(nóng)民將土地抵押之后因為不確定因素導致違約就會變成流民這種現(xiàn)象。事實也正如某位立法者認為的那也：“中國目前還是一個農(nóng)業(yè)大國，土地承包經(jīng)營權(quán)是占人口大多數(shù)的農(nóng)民賴以生存的基礎。穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權(quán)就要原則上禁止土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押和流轉(zhuǎn)。如果允許農(nóng)民將土地入股于公司或允許農(nóng)民抵押自己的土地，則農(nóng)民一旦出現(xiàn)償債不能的情況便將失去土地這一基本的生活保障”[2] 。

2.2保護土地資源的認知

對耕地資源的保護政策是我國確保農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的一道底線。如果開放了家庭的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押就有可能會發(fā)生大面積土地流轉(zhuǎn)與吞并，而得到土地的人一定會基于一切利益最大化的想法去將土地的用途改變，使土地流轉(zhuǎn)的性質(zhì)發(fā)生改變，最后導致農(nóng)用耕地的不斷減少，優(yōu)質(zhì)土地的隨意變更導致的土壤破壞，從而影響我國整體的土地質(zhì)量。特別是對耕地的破壞，造成糧食生產(chǎn)與供應的不穩(wěn)定，給社會造成極大的威脅。

2.3抵押實踐的認知

開放農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押或許時機未到。就目前形勢來看，在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押中存在很多的問題與缺陷。比如在《物權(quán)法》中并沒有關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的登記生效制度，也就是說農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在現(xiàn)行的法律制度之下是不具備對抗第三人效果的，這就為此種抵押的效果帶來了風險。同時，我國目前不具有規(guī)?；?、專業(yè)化的評估機構(gòu)來針對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)進行合理的評估，也沒有較為統(tǒng)一的中介平臺去承擔相關(guān)的抵押流程工作。因此，目前在這些配套機制尚未完備之時，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的開放并沒有太大意義。

3開放土地承包經(jīng)營權(quán)抵押分析

經(jīng)過對上述3種理論的梳理，可以看出這些理論或多或少地致使立法者認為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的開放并沒有太大的必要性，更沒有具體的可行性。不過，任何理論都是建立在當時的經(jīng)濟背景之下的，隨著市場這只“看不見的手”不斷推拉著經(jīng)濟的發(fā)展，不斷改變農(nóng)村社會的格局，那些不與當前瞬息萬變的社會相適應的理論與認知都是站不住腳的。

3.1實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押是必要的

從農(nóng)村社會發(fā)展的層面上來看，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)民身份的多元化已經(jīng)是較為普遍了，過去那種純粹以土地為生的農(nóng)民幾乎是不存在了，土地也不再被農(nóng)民當作生活的唯一來源。再加上如今統(tǒng)籌的農(nóng)村社會保障基本完成，“新農(nóng)合”醫(yī)療制度的建立，農(nóng)民社會保障的完善程度也在日益提高，耕地在農(nóng)村社會中承擔的保障功能已經(jīng)被弱化了。

在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的角度來看，隨著各項法律法規(guī)與政策的風向已經(jīng)越發(fā)的支持土地合理的流轉(zhuǎn)，農(nóng)業(yè)也越來越向規(guī)模化經(jīng)營轉(zhuǎn)變，細碎的、自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟也不太符合當前社會發(fā)展的趨勢。而土地承包經(jīng)營權(quán)抵押后的相關(guān)權(quán)利實現(xiàn)機制，則更是對當前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式多元化的一種補充。間接地確保農(nóng)業(yè)用地的合理轉(zhuǎn)移，防止因為農(nóng)民身份多元化以及農(nóng)村居民向城市轉(zhuǎn)移帶來的耕地荒廢現(xiàn)象的發(fā)生。同時，隨著法律明確重申的耕地用途不允許改變，針對相應的風險防范機制也會應運而生。綜合來看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的實現(xiàn)不僅不會導致對耕地的破壞，反而會促進農(nóng)業(yè)的規(guī)模化發(fā)展。

由市場經(jīng)濟規(guī)律來看，任何事物的價值都是在于其交換行為，土地的價值就源于其流轉(zhuǎn)性，對于農(nóng)村土地更應如此。實踐證明，在眾多價值交換中，土地抵押的方式更能達到雙贏的局面。因為土地承包經(jīng)營的抵押并不一定會代表農(nóng)民的土地會被轉(zhuǎn)移，這只有建立在農(nóng)民違約的前提之下。即使農(nóng)民無法償還抵押權(quán)人的債務導致土地承包經(jīng)營權(quán)被轉(zhuǎn)移，這也僅僅說明該土地只是從不會經(jīng)營農(nóng)業(yè)的勞動者手中流向了更有利于其發(fā)展的經(jīng)營者手中而已，在這一系列過程中，耕地的性質(zhì)并沒有改變，土地的價值反而更加被合理的利用。況且，農(nóng)民也不一定就會那么容易違約，因為其抵押貸款的初衷便是為了彌補在農(nóng)業(yè)發(fā)展中資金的不足，在這種激勵與資金的支持之下，農(nóng)業(yè)的擴大再生產(chǎn)也不是難事。因此，開放農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押無論是在宏觀農(nóng)業(yè)的發(fā)展上還是微觀農(nóng)民個人的增收上都是有益的。

3.2實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押是可行的

在我國，農(nóng)民手中的土地其所有權(quán)并非農(nóng)民個人所有，而是其所在的村民組織集體所有。農(nóng)民所擁有的僅僅是土地的承包經(jīng)營權(quán)而非所有權(quán)。關(guān)于農(nóng)民以家庭方式取得對土地的使用權(quán)即多數(shù)農(nóng)民個體擁有土地的承包經(jīng)營權(quán)，在我國《物權(quán)法》第一百二十五條中有明確規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利”。這就說明了農(nóng)民對其土地所享有的權(quán)利屬性，也就是其所擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)是屬于物權(quán)范疇，這就為實現(xiàn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的實現(xiàn)提供了法律基礎。同時在《物權(quán)法》第一百一十七條中有：“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益權(quán)利”，而農(nóng)民既可以在自己所承包的土地上耕作以獲取工作、獲取基本的生活需要，同時還能夠獲取一定的經(jīng)濟收入。因此，準確來說農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)屬于一種用益物權(quán)，農(nóng)民對其土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押應該屬于用益物權(quán)的抵押。用益物權(quán)具有可處分性，此種處分包括事實處分及法律處分，就事實處分來說，主要是指對物的利用；就法律處分來說，用益物權(quán)人有權(quán)利處分權(quán)，可以就其用益物權(quán)設定抵押權(quán)等，但沒有所有權(quán)的處分權(quán)[3]。這就表明了，農(nóng)民不能將土地所有權(quán)本身進行處置，但可以將自己所承包的土地進行各種形式的流轉(zhuǎn)。至此看來，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押是合乎法理的。

就農(nóng)民個人的權(quán)利來看，法律賦予公民進行土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)利是一種公平的體現(xiàn)，而不能因為一些滯后的理論而去限制這些權(quán)利，這種看似保護的機制，實則是一直對待農(nóng)民不公平的認知，更是落后的表現(xiàn)。這并不符合《憲法》精神，其相關(guān)立法的目的也就顯得沒有意義可言，擴大農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)利也就無從談起。

在實踐中，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的這種情況確實是大量存在的，農(nóng)民通過各種方式來繞開法律的禁止性規(guī)定，最終達到抵押貸款目的的實現(xiàn)。由此證明，農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押是具有強烈需求的，其背后更是農(nóng)民對于大量資金的訴求。十八屆三中全會也已經(jīng)明確指出了要擴大農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)利，以家庭承包方式取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押也得到了政策的認可，并且已經(jīng)開放了很多試點。同時，隨著國土資源部不動產(chǎn)登記局的正式掛牌建立，使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的登記制度也有望予以實現(xiàn)，從而降低抵押操作中存在的風險，相信統(tǒng)一且規(guī)范化的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的評估機制與平臺機構(gòu)將會得到更好地完善與創(chuàng)新。

4結(jié)語

隨著社會的不斷改革與發(fā)展，在政策、實踐、經(jīng)濟以及需求等多重因素的驅(qū)使下，相信我國關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的相關(guān)立法將逐步得以完善，而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押之實現(xiàn)也必將指日可待。屆時，這種農(nóng)民資金需求的解決方式也將成為一種有法可依的安全途徑，與此同時，也必然會給我國農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟帶來新的機遇與發(fā)展。

參考文獻

[1]

程彪.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押研究[D].長沙：中南大學，2012.

[2] 胡康生.中華人民共和國農(nóng)村土地承包法釋義[M].北京：法律出版社，2002.

[3] 王利明.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2002.