楊德敏

【文章摘要】

“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的到來，引起我國(guó)刑法的重新定位，催生了所謂的“風(fēng)險(xiǎn)刑法”，然而，當(dāng)今關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論僅僅處于研究探討階段，沒有相應(yīng)完備系統(tǒng)的立法范疇和范式作為依據(jù)，使得在具體的司法實(shí)踐中人們的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)，因此基于更為周延保護(hù)法益的考慮，轉(zhuǎn)變研究方法，引進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)研究范式，在概念上和立法的具體制度設(shè)計(jì)上不斷完善“風(fēng)險(xiǎn)刑法”。

【關(guān)鍵詞】

風(fēng)險(xiǎn)刑法;范式;邊際效益

0 引言

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，為應(yīng)對(duì)其擴(kuò)張性理應(yīng)保持其穩(wěn)定性，刑法制度的改革要緩行，建構(gòu)完備的系統(tǒng)的優(yōu)于傳統(tǒng)刑法的風(fēng)險(xiǎn)刑法或安全刑法的范式，以解決刑法理論和實(shí)踐中的問題和缺陷，這其中就要遵循一定的制度規(guī)則來協(xié)調(diào)刑法功能沖突，以最終保障社會(huì)共同體的安全，保證社會(huì)秩序的井然與和諧，

1 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)環(huán)境下傳統(tǒng)刑法范式的困境

對(duì)傳統(tǒng)刑法理論考察發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法是一種罪責(zé)刑法，基于這種刑法理論，只有受到刑法非難的行為造成客觀侵害的時(shí)候做出反應(yīng)才認(rèn)為是合理的，即是一種單線的、一元論的研究范式，即“客觀主義—結(jié)果無價(jià)值論（法益侵害說）”。而在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，傳統(tǒng)刑法的研究范式已無法應(yīng)對(duì)減少和限制風(fēng)險(xiǎn)的客觀需要，其運(yùn)作過程中的局限性已不可忽視，因此在傳統(tǒng)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)過渡的過程中，相應(yīng)范式的轉(zhuǎn)換也勢(shì)在必然。

在此基礎(chǔ)上，我國(guó)刑法學(xué)界從西方國(guó)家引進(jìn)了“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論。風(fēng)險(xiǎn)刑法，“是指通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，以處罰危險(xiǎn)犯的方式更加早期地、周延地保護(hù)法益，進(jìn)而為實(shí)現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防目的而形成的一種新的刑法體系” 。 犯罪前置化、法益抽象化、主觀要素分離化等是其特定標(biāo)簽，這一理論在西方國(guó)家備受親睞。但是在我國(guó)特殊國(guó)情的土壤上，這種西方的理論或稱研究范式出現(xiàn)“水土不服”的情形，筆者在另外一篇論文中專門論述過“風(fēng)險(xiǎn)刑法”在我國(guó)適用過程中引起的功能風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然，任何一種制度的設(shè)計(jì)都很難做到完美，把“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”及“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論直接全盤舶來適用，在追求控制風(fēng)險(xiǎn)價(jià)值同時(shí)，就容易和我國(guó)特殊國(guó)情和法治文化產(chǎn)生沖突，以致引起另一個(gè)層面的風(fēng)險(xiǎn)。因此，現(xiàn)階段在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下，轉(zhuǎn)換刑法的研究范式，保護(hù)公民的合法自由權(quán)益迫在眉睫。

2 刑法范式轉(zhuǎn)換的構(gòu)建路徑

2.1 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中“邊際效益”的引用

經(jīng)濟(jì)學(xué)中有“邊際效益”的規(guī)則理論，而所謂的“邊際效益”（marginal benefit）是指市場(chǎng)中的經(jīng)濟(jì)實(shí)體為追求最大的利潤(rùn)。由于刑事活動(dòng)相對(duì)其他部門法律活動(dòng)來說，其投入成本是相當(dāng)高昂的，以刑事司法程序?yàn)橹鞯男淌路上到y(tǒng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，包括刑事偵查、起訴、審判、執(zhí)行等刑事司法活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)每年都需巨額的成本的投入，且刑法具有謙抑性，不能動(dòng)輒使用刑事資源來干預(yù)法益保護(hù)機(jī)制，所以我國(guó)的刑事制度和刑事法律活動(dòng)，同樣存在一個(gè)有效地利用資源、配置資源，以減少法律運(yùn)作交易成本，從而獲得較大收益的問題。所以，在考慮用刑事措施防范風(fēng)險(xiǎn)的過程中，不是要努力將風(fēng)險(xiǎn)控制到最小程度，而是要將風(fēng)險(xiǎn)控制到最佳的程度，使刑法成本的投入小于或等于刑法的收益，避免出現(xiàn)遏制風(fēng)險(xiǎn)的投入大于遏制風(fēng)險(xiǎn)所帶來的收益的情況。

2.2 刑法研究范式的完善

當(dāng)下我國(guó)很多的社會(huì)問題容易被輿論等種種客觀因素推向風(fēng)口浪尖，加上社會(huì)公眾非理性的響應(yīng)，以致“催生”了種種應(yīng)急性或報(bào)復(fù)性地“風(fēng)險(xiǎn)刑法”，其表現(xiàn)出處罰早期化、擴(kuò)大化、嚴(yán)厲化的趨勢(shì)。這有悖于刑法的謙抑性，而且容易導(dǎo)致刑事措施的“張力”不斷擴(kuò)大，投入過大的刑事資源成本。但社會(huì)的資源是有限的，而民眾的安全需求是無限的，如果刑事措施的的過分干預(yù)，不當(dāng)?shù)耐度胄谭ㄙY源，就會(huì)出現(xiàn)投入大于收益的風(fēng)險(xiǎn)，不利于社會(huì)福利的最大化實(shí)現(xiàn)。

那么，現(xiàn)在的問題就是如何把握這個(gè)“臨界點(diǎn)”，使刑法以最小的支出獲得最大的利益回報(bào)，有效地預(yù)防和控制犯罪。換句話說，行為產(chǎn)生多大的社會(huì)危害性才能用刑法進(jìn)行定罪處刑，制止其給社會(huì)帶來的惡害，這牽扯到一個(gè)“程度”和“量”的問題，應(yīng)該以什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量。筆者認(rèn)為，行為對(duì)社會(huì)的威脅超出大多數(shù)理性公眾的容忍度，達(dá)到一個(gè)負(fù)面影響的“邊際”或極限，才能動(dòng)用刑法進(jìn)行干預(yù)。

其一，主觀上來看，這里的“理性公眾”的容忍度，存在一個(gè)概念的前在假設(shè)，此概念去除了普通公眾的“有色眼鏡”，以最單純的社會(huì)共同體的普適權(quán)利和道德尊嚴(yán)受到侵害和威脅為標(biāo)準(zhǔn)。其二，從客觀上來說，危害行為對(duì)社會(huì)造成的負(fù)面影響要保持在一個(gè)限度內(nèi)，也就是說，我們社會(huì)應(yīng)該容許一定風(fēng)險(xiǎn)的存在，“如果我們?cè)谧非笠豁?xiàng)值得追求的利益時(shí)，如果該利益不可避免地必定會(huì)附帶有一定程度的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，那么為了這項(xiàng)利益，我們應(yīng)該接受該行為的附帶風(fēng)險(xiǎn)?！?因此，只有風(fēng)險(xiǎn)帶來的損害達(dá)到一定的限度，引起了社會(huì)共同體的恐慌和混亂，才能認(rèn)定為達(dá)到一個(gè)“邊際”或極限。

綜上是確認(rèn)臨界點(diǎn)動(dòng)用刑罰進(jìn)行干預(yù)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，如果符合以上論點(diǎn)，才能啟動(dòng)刑罰這種成本，獲取最大的社會(huì)收益，這就是刑法中的“邊際效益”理論應(yīng)用，以此作為核心和主線構(gòu)建當(dāng)今刑法新的研究范式，才能夠長(zhǎng)遠(yuǎn)的維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)公民合法權(quán)利。

【參考文獻(xiàn)】

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