周斌

2002年7月11日，林某入職沃爾瑪深國投山姆會員店，任職叉車司機。2013年12月16日至2014年1月25日，林某赴香港購物，因違反限購奶粉規(guī)定，被香港有關部門扣留。林某稱，他和家人多次向山姆會員店主管人員打電話請假，山姆會員店確認僅有一名工作人員當時接到電話，但該工作人員陳述其沒有權限批假，請假要申請，可以幫忙嘗試申請一下，但最終人力資源部門未收到請假單。2013年12月18日，山姆會員店以林某嚴重違反規(guī)章制度為由決定解除其勞動合同。

福田法院經(jīng)審理后認為，林某在2013年12月16日至2013年12月18日期間雖未在崗工作，但他是因為在香港被扣留所致，從其主觀看并無曠工的故意，且在被扣留時，已電話聯(lián)系山姆會員店的相關主管人員，并請求請假。雖然依照《員工手冊》的相關規(guī)定，請假要經(jīng)由人力資源部門審核通過方可生效，但在被限制人身自由等特殊情況下，山姆會員店仍不考慮實際情況及員工的主觀意愿，簡單依據(jù)相關規(guī)定對員工作出了解除勞動合同的嚴重處罰，屬于過度、不當使用解除權。

近日，法院作出判決：沃爾瑪深國投百貨有限公司深圳山姆會員店向林某支付違法解除勞動合同賠償金等共計119539元。

認定“曠工”需職工有違紀故意

廣義上的曠工是指職工在正常工作日的缺勤行為。狹義上的曠工是指職工在正常工作日不請假或請假未批準的缺勤違紀行為。1982年4月10日國務院頒布的《企業(yè)職工獎懲條例》中對于“曠工”作了“無正當理由”的限制，也就是我們一般所說的“無故曠工”。只有“無故曠工”才是屬于違紀行為，單位可根據(jù)依法制定的規(guī)章制度進行相應的處分。因為違紀是一種故意行為，員工明知相關規(guī)章制度的規(guī)定仍然違反才是違紀。

但是本案中從林某主觀看，并無無故曠工即違紀的故意，只是在被限制人身自由等特殊情況下，無法正常上班，且在被扣留時，已電話聯(lián)系山姆會員店的相關主管人員，并請求請假。所以對于林某未能正常出勤而認定其構(gòu)成曠工，顯然并不公平。當然，林某要求公司工資照發(fā)也沒有道理，林某缺勤期間還是按照事假處理比較妥當。

職工請事假，原則上事先應經(jīng)單位批準，否則單位一般可按曠工處理。但是如果職工確有正當理由請事假，單位應當批準;事先來不及請假，應當允許職工事后補假。

至于職工請病假的爭議就更多了。一般來說，只要勞動者提供了醫(yī)院出具的病假建議單和相關證明，企業(yè)就必須準假。但是企業(yè)有權對病假證明進行審核，確認其真實性。所以員工有義務按單位規(guī)定履行病假手續(xù)。如果職工不辦理請假手續(xù)無故缺勤，原則上屬于曠工。但是對于請病假手續(xù)不全或程序延誤的，企業(yè)應及時催告員工補辦病假手續(xù)，員工無正當理由未予補辦的才可作曠工處理。曠工達到了一定的天數(shù)，單位可按規(guī)章制度認定其屬于嚴重違紀。構(gòu)成嚴重違紀的，單位可解除勞動關系。但是對于弄虛作假請病假或病假期間在外兼職或者外出旅游的，不僅屬于曠工，而且屬于嚴重違反誠實的行為，情節(jié)嚴重的，單位可直接按嚴重違紀處理。

對“曠工”員工的經(jīng)濟處罰需分情況

2012年8月24日，諾基亞通信系統(tǒng)技術（北京）有限公司的萬先生因岳母去世，回湖南老家處理喪事，于8月28日返回北京。2012年9月5日，公司以萬先生“連續(xù)曠工3天以上”為由，作出與其解除勞動合同的決定。萬先生于2013年6月申請仲裁，要求公司繼續(xù)履行合同，萬先生要求公司支付違法解除合同期間工資10.2萬余元，被仲裁委及一審法院駁回。

北京市二中院審理后認為，萬先生在休假前曾通過電子郵件向公司說明了其要休假，并要求相關人員告知需如何辦理請假手續(xù)，但相關人員并未明確答復，公司的員工手冊對此亦未明確說明。2014年9月，北京市二中院終審改判，支持萬先生的訴求。

如果職工未按規(guī)定申請休假，或者用人單位依法不批準職工休假申請，但是職工堅持休假以致造成無故曠工的，用人單位可以扣除曠工期間的工資。此外，是否可以多扣一點工資作為處罰？答案是不可以。

按照現(xiàn)行有效的勞動法律，用人單位不能對職工處以罰款?！读⒎ǚā泛汀缎姓幜P法》規(guī)定：對財產(chǎn)的處罰只能由法律、法規(guī)和規(guī)章設定。罰款屬于財產(chǎn)處罰范疇，所以此項規(guī)定只能由國家立法機關和政府行政部門制定。企業(yè)是以營利為目的經(jīng)濟組織，不是國家立法機關和政府行政部門，無權在規(guī)章制度中設定罰款條款。

當然，如果員工的曠工行為給單位造成直接經(jīng)濟損失的，可以要求員工進行賠償?！渡虾Ｊ衅髽I(yè)工資支付辦法》規(guī)定，勞動者因本人原因給單位造成經(jīng)濟損失，用人單位依法要其賠償，并需從工資中扣除賠償費的，扣除的部分不得超過勞動者當月工資收入的20%，且扣除后的剩余工資不得低于本市規(guī)定的最低工資標準。

“曠工”達到多少天構(gòu)成嚴重違紀

2011年春節(jié)臨近，雅戈爾集團的子公司寧波雅戈爾日中紡織印染有限公司發(fā)出通知稱，工人“在春節(jié)放假前5天（元月26日至元月30日）和春節(jié)上班后5天（2月7日至11日）休假的，每天按3倍扣發(fā)當月工資?！边@被稱為“史上最雷人放假通知”。

針對這份明顯違反《勞動法》的通知，雅戈爾日中紡織印染公司負責人事后表示，都是被訂單和“用工荒”逼出來的。不久雅戈爾日中紡織印染公司收回了這份 “雷人”通知，公司董事長徐磊也向全體員工發(fā)出了一封道歉信。

國務院頒布的《企業(yè)職工獎懲條例》規(guī)定：“職工無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過15天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過30天的，企業(yè)有權予以除名?！钡恰镀髽I(yè)職工獎懲條例》已經(jīng)被廢止。替代它的《勞動法》《勞動合同法》等法律法規(guī)，只是規(guī)定構(gòu)成嚴重違紀可以解除勞動關系，但是并沒有明確曠工多少天構(gòu)成嚴重違紀。企業(yè)應按照依法制訂的規(guī)章制度執(zhí)行。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋》第19條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！?/p>

但這也不是說單位規(guī)章制度沒有明列“曠工”達到多少天構(gòu)成嚴重違紀，就不能認定員工嚴重違紀。如果員工的曠工行為確實達到了嚴重的程度，也可以認定為嚴重違紀;如果規(guī)章制度中的條款不合理，或者員工的違紀情節(jié)輕微，照樣不能認定員工嚴重違紀。但是未明列“曠工”達到多少天構(gòu)成嚴重違紀，確實會給單位認定嚴重違紀帶來風險。

“曠工”數(shù)天可“視為自動離職”嗎

很多用人單位都認為，勞動者曠工數(shù)天被單位作出“視為自動離職”的相關決定后，就是解除了與勞動者的勞動關系。其實這種做法很有可能引發(fā)爭議。

“視為自動離職”是原國有企業(yè)管理中一個常見的詞，主要是針對個別員工，在辭職等未獲批準的情況下，擅自離職，脫離工作崗位的現(xiàn)象。原勞動部辦公廳《關于自動離職與曠工除名如何界定的復函》（1994年2月8日勞辦發(fā)[1994]48號）規(guī)定：“企業(yè)對職工按自動離職處理，是指企業(yè)應依據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》有關規(guī)定，對其作出除名處理?！?/p>

可見即使是在當時，“視為自動離職”的職工也不當然與企業(yè)解除勞動關系，只有“視為自動離職”后，企業(yè)再根據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》有關規(guī)定對職工作出除名處理決定并履行完善的送達手續(xù)的，企業(yè)才算解除與職工的勞動關系。在這里，企業(yè)對職工作出除名處理決定不需要其他條件，只要職工的行為構(gòu)成視為自動離職這一要件就可以了。

勞動法實施后，沒有一個法律條文有“視為自動離職”的表述，也沒有一個法律條文來規(guī)范自動離職的后果。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第13條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

司法實踐中，有關部門會審查由誰提出解除：屬于雙方協(xié)商解除，還是勞動者單方解除，還是用人單位單方解除。按目前法律規(guī)定，勞動者單方解除均應通知用人單位，若有勞動者未通知用人單位自行離開，用人單位可按勞動者單方解除處理的規(guī)定。由于用人單位承擔勞動管理的職責，誰提出解除，屬于何種解除形式的舉證責任應當由用人單位承擔。

因此，如果勞動者曠工數(shù)天，單位應根據(jù)依法制訂的規(guī)章制度處理，構(gòu)成嚴重違紀的依法解除勞動關系，并事先通知工會，而不是“視為自動離職”。