李進(jìn)

摘 要：企業(yè)法律顧問如何審查合同條款以防范風(fēng)險，本文圍繞合同法、民法等相關(guān)國家法律的規(guī)定，著重闡述企業(yè)法律顧問合同條款審查的基本方法，最大限度地預(yù)防控制法律風(fēng)險和避免損失。

關(guān)鍵詞：法律顧問；合同審查；作用

中圖分類號：DF418 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1 企業(yè)法律顧問的概念

企業(yè)法律顧問一詞，有廣義和狹義之分。廣義的企業(yè)法律顧問，是指企業(yè)為了維護自身的合法權(quán)益，實現(xiàn)依法生產(chǎn)、經(jīng)營、管理目的聘請的法律工作人員。既包括企業(yè)外部專門從事法律服務(wù)工作的人員，即社會律師，也包括企業(yè)內(nèi)部具有專業(yè)知識從事法律事務(wù)工作的人員；狹義的法律顧問，指的是取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任、專門從事企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)部專業(yè)人員。國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會2004年制定的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第7條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)法律顧問，是指取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任、專門從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員。”因此本文所說的企業(yè)法律顧問是狹義的法律顧問。

2 企業(yè)法律顧問的工作職責(zé)

根據(jù)2004年國務(wù)院國資委發(fā)布的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)法律顧問的工作職責(zé)，可以歸納為以下幾個方面：

（1）參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，確保決策的合法性和可行性；

（2）為企業(yè)經(jīng)營管理提供法律咨詢；

（3）參與合同的談判、起草、修改審核工作，管理企業(yè)合同；

（4）組織開展執(zhí)法檢查，保證國家法律、法規(guī)在企業(yè)的貫徹執(zhí)行；

（5）歸口管理企業(yè)規(guī)章制度，起草或參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度；

（6）承擔(dān)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理工作；

（7）辦理勞動法律事務(wù)，參與勞動管理；

（8）負(fù)責(zé)法制宣傳教育；

（9）代理企業(yè)解決糾紛的訴訟和非訴訟活動；

（10）負(fù)責(zé)企業(yè)外聘律師的選聘和管理；

（11）辦理企業(yè)重要經(jīng)濟活動中的法律事務(wù)等。

隨著經(jīng)濟全球化步代的加快和國內(nèi)外市場競爭的加劇，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險日益增大，特別是企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略，參與國際競爭與合作，對企業(yè)依法決策和依法經(jīng)營提出了更高的要求。企業(yè)必須從事前防范、事中控制和事后補救的不同層次全面構(gòu)建法律風(fēng)險管理體系，國資委《國有企業(yè)資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《國有企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》等一批重要法規(guī)、規(guī)章的頒布實施，也要求中央企業(yè)必須切實加強企業(yè)法律風(fēng)險防范工作企業(yè)法律顧問的作用也從事后補救逐步向事前防范轉(zhuǎn)變。在企業(yè)法律顧問諸項職責(zé)中，“參與合同的談判、起草、修改審核工作，管理企業(yè)合同”是最為常見、最能直接有效防范法律風(fēng)險的作用，因此顯得非常重要。那么，企業(yè)法律顧問應(yīng)如何審查合同條款呢？

3 企業(yè)法律顧問對合同條款的審查

3.1 審查合同雙方名稱及法定代表人

在審查合同時，應(yīng)首先審查合同主體即合同各方的企業(yè)的名稱和法定代表人是否為營業(yè)執(zhí)照上登記的企業(yè)名稱和法定代表人，授權(quán)代表人是否為企業(yè)委托書所委托授權(quán)的代理人，尤其要注意代理人是否存在無權(quán)代理、表見代理的問題。如果最后簽訂的書面合同中雙方的企業(yè)名稱表述出現(xiàn)錯誤，則被錯誤表述的一方可能會被認(rèn)定不是合同的一方當(dāng)事人，其將不能享有合同上的權(quán)利或要求其承擔(dān)合同上的義務(wù)，即使需要追究對方的違約責(zé)任，也需要花費很高的人力物力代價證明該表述錯誤的一方就是對方當(dāng)事人。同時，在簽約前要對履約主體做一個較為全面的調(diào)查，防止履約主體虛假、履約主體履約不能、履約主體不適格等問題，給企業(yè)造成不必要的損失。

3.2 審查合同名稱和內(nèi)容是否一致

在審查合同時，要注意準(zhǔn)確界定合同的性質(zhì)。我國合同法分則對比較典型的合同作了類型化的規(guī)范，分為買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、租賃合同、融資租賃保同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同等15大類。合同類型不同，法律所規(guī)定的合同成立或生效要件、合同各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及違約責(zé)任的承擔(dān)方式就不同，可適用的法律規(guī)則也不一樣。因此審查合同時，必須審查清楚合同的名稱是否與合同的內(nèi)容完全一致，合同性質(zhì)是否準(zhǔn)確得當(dāng)，對己有利。

3.3 審查合同生效條件

一般而言，合同經(jīng)雙方簽字蓋章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定條件成就后或履行一定程序后才生效，即附生效條件、附生效期限的合同。因此在審查合同時應(yīng)注意合同的生效時間和條件，對于需要一定事件的發(fā)生或遵守法定的形式或程序后方才生效的合同，己方是否能夠有能力保證這些條款得以實現(xiàn)。如果合同簽訂以后尚未生效，應(yīng)謹(jǐn)慎向?qū)Ψ阶鞒鋈魏螌嶋H履行行為。此外，根據(jù)訴訟的有關(guān)規(guī)則，對尚未生效的合同發(fā)生爭議，應(yīng)盡量在訴訟的一審答辯結(jié)束前使合同生效。

3.4 審查合同標(biāo)的條款

審查合同標(biāo)的物時，必須注意：（1）標(biāo)的要合法。首先標(biāo)的物本身要合法。只有法律允許流轉(zhuǎn)的東西才能成為合同的標(biāo)的，才能為法律所保護。如果標(biāo)的物是法律所禁止流轉(zhuǎn)的，即使簽訂了合同也是無效合同，還有可能觸犯刑律；同時標(biāo)的處分人要處分合法。這就是要求標(biāo)的物的處分人要合法持有并有相應(yīng)的處分權(quán)，如專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須要求轉(zhuǎn)讓人保證所轉(zhuǎn)讓專利的真實性、合法性、排他性；（2）標(biāo)的要明確、詳致。在簽訂合同時，要審查所使用的標(biāo)的物是否是學(xué)名并且要用全稱；有商標(biāo)的，要寫明商標(biāo)并寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色、數(shù)量等；如是不動產(chǎn)，要寫明其座落位置、套式、單元號等；要寫明標(biāo)的質(zhì)量認(rèn)定的方法；寫明標(biāo)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間以及其他注意條款等?？傊瑢贤瑯?biāo)的的描述務(wù)必要達(dá)到準(zhǔn)確、簡練、清晰，切忌含混不清。否則，一旦產(chǎn)生糾紛，往往就會造成合同約定不明的狀況，不利雙方實際履行合同。

3.5 審查價款的支付方式

為了確保己方能夠及時足額地回收價款，應(yīng)嚴(yán)格審查價款支付條款，從源頭上控制經(jīng)營風(fēng)險：（1）最好采用先付款后發(fā)貨方式，如果是提供服務(wù)、加工的合同，盡量約定分期付款，合同簽訂后支付一定的預(yù)付款，項目進(jìn)行中支付部分進(jìn)度款，項目完成審核驗收后結(jié)清全部價款；（2）如果先支付貨款有一定的難度，可以采用先交部分定金的方式來減少供方的風(fēng)險，并在合同約定交付定金之日起，合同生效，如果對方未交付定金，合同未生效，己方無義務(wù)發(fā)送貨物或產(chǎn)品；（3）如果一定要采用先付貨后付款的方式，則在合同簽訂時要注意把握好需方的整體實力、信譽度及付款時間的長短等；（4）為避免在合同履行中發(fā)生對價款支付的爭議，在合同中要詳細(xì)列明每項商品的單價，特別是在標(biāo)的物是多類商品的購銷合同中，不應(yīng)為圖省事只在合同中明確商品的總價款而不確定具體每種商品的單價，否則一旦合同部分履行后發(fā)生爭議，就難以確定尚未履行的部分商品的價款，引起爭議。

3.6 審查質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款

為了防止因質(zhì)量問題而引發(fā)爭議，應(yīng)對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款進(jìn)行認(rèn)真審查。產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)一般有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)要根據(jù)自身的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限，超出質(zhì)量異議期未提出異議即視為質(zhì)量符合約定。在合同簽訂中雙方對標(biāo)的物質(zhì)量作出約定，或者在合同中約定所適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果約定有幾個標(biāo)準(zhǔn)的情況時，應(yīng)明確在幾個標(biāo)準(zhǔn)的要求不一致時哪個標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先的問題；如果沒有具體的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)在合同中詳細(xì)地約定合同產(chǎn)品的質(zhì)量要求，即使在約定不明確的情況下也必須規(guī)定另由雙方誠信協(xié)商解決。其次，合同產(chǎn)品的質(zhì)量保證期應(yīng)有限制，規(guī)定質(zhì)量保證的期間和環(huán)境條件，只有在規(guī)定的時間和期限內(nèi)發(fā)生的質(zhì)量問題才承擔(dān)保證責(zé)任；同時，質(zhì)量保證期的計算一般應(yīng)從產(chǎn)品交付之日起算，而不得以接受方銷售或安裝產(chǎn)品之日起算，否則若由于接受方在其倉庫長期積壓產(chǎn)品而引起的質(zhì)量問題，供應(yīng)方仍要承擔(dān)質(zhì)量保證責(zé)任。

3.7 審查違約責(zé)任條款

應(yīng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款。由于很多合同對違約責(zé)任沒有約定或約定過于籠統(tǒng)，不具有可操作性，因此違約責(zé)任應(yīng)根據(jù)違約方具體的違約情況約定相應(yīng)的違約責(zé)任。如果對損失能夠預(yù)先估計，雙方可以約定一定金額或一定比例的違約金；如果損失無法估計，則應(yīng)當(dāng)約定違約方向守約方賠償因違約實際造成的損失。

3.8 爭議處理條款的確定

合同雙方一旦發(fā)生爭議且協(xié)商不成的，只能求助于仲裁機構(gòu)或法院。具體選擇哪一種方式，需要當(dāng)事人雙方約定，如果選擇仲裁機構(gòu)就要明確是哪個仲裁委員會，否則就會因約定不明而導(dǎo)致約定條款無效。當(dāng)然雙方也可以約定管轄的法院，而約定法院只能在被告所在地法院、原告所在地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標(biāo)的物所在地法院中選擇其一。同時還要特別注意，約定法院不能違反級別管轄或?qū)俟茌牭囊?guī)定，導(dǎo)致約定的受訴法院實際上沒有管轄權(quán)，錯失爭議解決的最佳時機。

以上僅是簡單列舉了企業(yè)法律顧問在合同審查過程中應(yīng)發(fā)揮的作用。一名稱職的企業(yè)法律顧問，應(yīng)該忠于職守，盡職盡責(zé)，在日常工作中，全面準(zhǔn)確掌握企業(yè)經(jīng)營決策的有關(guān)信息，準(zhǔn)確了解有關(guān)當(dāng)事人的資信情況，熟練掌握國內(nèi)外有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策，協(xié)調(diào)好與企業(yè)有關(guān)業(yè)務(wù)部門的關(guān)系，充分發(fā)揮法律審核把關(guān)作用，方能提出完整準(zhǔn)確的法律意見和方案，當(dāng)好企業(yè)決策者法律方面的參謀和助手，以充分發(fā)揮企業(yè)法律顧問在防范和控制風(fēng)險中的主導(dǎo)作用。

參考文獻(xiàn)

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