程志軍

摘 要 我國法律沒有對(duì)商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)共存做出區(qū)分，但在司法實(shí)踐中相同的案件卻作出不同的判決和裁定，由于判定商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)共存的標(biāo)準(zhǔn)不清，因此對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分具有重要意義。在對(duì)商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)共存的概念及構(gòu)成要件的對(duì)比分析，找出二者的區(qū)別。

關(guān)鍵詞 商標(biāo)侵權(quán) 商標(biāo)共存 混淆可能性

一、商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)共存的概念

商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)共存是兩個(gè)不同的概念，但又有相似的部分，即使在字面上不會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，但在實(shí)際的生活中仍會(huì)產(chǎn)生歧義，到底哪種情況屬于商標(biāo)侵權(quán)，哪種情況下商標(biāo)又可共存。因此，準(zhǔn)確的概念有助于公眾的理解和判斷。

（一）商標(biāo)侵權(quán)的概念

商標(biāo)侵權(quán)行為是指他人違反商標(biāo)法的規(guī)定，在相同或相似商品或服務(wù)上未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意擅自使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)，損害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為。

其中，商標(biāo)侵權(quán)可分為直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。商標(biāo)直接侵權(quán)即指直接實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，使相關(guān)公眾發(fā)生混淆或削減了商標(biāo)的區(qū)分功能與商譽(yù)的行為，商標(biāo)間接侵權(quán)行為指行為本身沒有造成公眾混淆或商譽(yù)受損的結(jié)果但卻為他人直接造成該結(jié)果提供了便利條件，我國《商標(biāo)法》第52條規(guī)定的“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的”、“故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件”的行為都屬于商標(biāo)間接侵權(quán)行為。

根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)的特點(diǎn)也可將商標(biāo)侵權(quán)行為分為傳統(tǒng)型商標(biāo)侵權(quán)行為與新技術(shù)條件下的新型商標(biāo)侵權(quán)行為，前者是符合商標(biāo)侵權(quán)要件的行為，如商標(biāo)仿冒等，后者是在新技術(shù)條件下出現(xiàn)的一些非典型的侵權(quán)行為，如反向混淆與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)等。

（二）商標(biāo)共存的概念

商標(biāo)共存是近年出現(xiàn)的一個(gè)新概念。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）指出，“商標(biāo)共存是指兩個(gè)不同的企業(yè)在同一種商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)而不必然影響各自商業(yè)活動(dòng)的情形。”我國學(xué)者也給出了相似的定義，“商標(biāo)共存是不同的市場主體在符合法律規(guī)定的情況下，對(duì)相同或近似商標(biāo)進(jìn)行使用而不存在混淆的情形”。

商標(biāo)共存并不是泛指任何商標(biāo)的共存，而是限定在相同或近似商品上的相同或近似的商標(biāo)。之所以如此，因?yàn)橄嗤蚪粕虡?biāo)之間存在相沖突的可能。

商標(biāo)共存指的是相同或近似商標(biāo)在法律上的共存，而并不是事實(shí)上的共存。在現(xiàn)實(shí)生活中，各種相同或近似商標(biāo)的共存現(xiàn)象大量存在。但如果具有相沖突的可能，則可能屬于商標(biāo)侵權(quán)，要受到法律的規(guī)制。而合法共存的標(biāo)準(zhǔn)在于沒有沖突可能，商標(biāo)共存又可被解釋為相同或近似商標(biāo)在沒有沖突可能的情況下共存的狀態(tài)。商標(biāo)共存的合法性不僅指共存的商標(biāo)本身是合法的，不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而且指商標(biāo)之間的共存狀態(tài)是合法的，各商標(biāo)的使用受到法律保護(hù)。

二、商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)共存的比較分析

（一）商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件分析

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，理論上有“三要件說”和“四要件說”，其中“三要件說”說包含的是商標(biāo)的使用行為、商標(biāo)相同或近似、商品或服務(wù)的相同近似，而“四要件說”說則比“三要件說”說多了一條，即商標(biāo)之間存在有混淆的可能。經(jīng)過對(duì)這兩種說法的比較分析，“四要件說”更為合理：

1、商標(biāo)的使用行為。關(guān)于商標(biāo)的使用行為，我國法律并沒有明確的定義，我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。 理論上認(rèn)為，構(gòu)成侵權(quán)的商標(biāo)使用行為必須具備兩點(diǎn)：一是必須在商業(yè)活動(dòng)中使用，二是必須作為商標(biāo)來使用。

對(duì)使用行為的認(rèn)定是商標(biāo)侵權(quán)判定的前提，沒有商標(biāo)使用行為就沒有侵權(quán)。商標(biāo)使用行為的性質(zhì)、范圍、形式、對(duì)象等直接影響并決定著行為人的行為是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。因此，相關(guān)商標(biāo)應(yīng)是作為具有商標(biāo)意義的使用，有識(shí)別商品來源的作用。

2、商標(biāo)相同或近似。關(guān)于近似商品或服務(wù)的認(rèn)定，《審理商標(biāo)若干解釋》第十一條，對(duì)近似商品在其判定因素上的解釋是非?？扇〉?。從該規(guī)定對(duì)近似商品、近似服務(wù)、商品與服務(wù)近似的定義看，有兩條判斷近似的原則：一是客觀判斷原則，即被比較的兩商品之間或兩服務(wù)之間存在某些方面的相同，就可認(rèn)定近似。二是主客觀相結(jié)合的判斷原則，即當(dāng)商品和服務(wù)之間客觀上不具有可比性時(shí)，但是相關(guān)公眾一般認(rèn)為其可能存在特定聯(lián)系的，那么此種商品與服務(wù)構(gòu)成近似。

3、商品（服務(wù)）相同或近似。商標(biāo)是否相同或近似，在商標(biāo)侵權(quán)案中有著重要的意義，一旦相關(guān)商標(biāo)被認(rèn)定為不相同或不近似，那么侵權(quán)就會(huì)被否定。《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)判斷商標(biāo)是否相同或近似沒有明確規(guī)定，僅在最高人民法院的《審理商標(biāo)若干解釋》第九條的規(guī)定中，對(duì)《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同、商標(biāo)近似進(jìn)行了定義。

理論上關(guān)于近似商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)近似是指商標(biāo)本身屬性的近似，也稱為客觀近似，諸如名稱、外形、含義等近似，此為客觀標(biāo)準(zhǔn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，需以是否易使消費(fèi)者產(chǎn)生來源混淆或關(guān)系混淆為判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定商標(biāo)相似，此為主觀標(biāo)準(zhǔn)。在國外的立法中大多采用的是客觀近似的判斷，將商標(biāo)和商品的相似作為判定是否存在混淆可能性的前提。而根據(jù)我國《審理商標(biāo)若干解釋》第九條關(guān)于商標(biāo)近似的定義可知，我國采用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)。

4、存在混淆可能性。這是指一種無法分辨商品或服務(wù)的來源或者錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而事實(shí)上是產(chǎn)自不同企業(yè)的商品或服務(wù)的一種狀態(tài)。簡單的來說就是認(rèn)為某一家公司提供的商品或服務(wù)是由另一家公司提供。這種狀態(tài)破壞了商標(biāo)的識(shí)別功能，損害了商標(biāo)代表的商家的商譽(yù)，因此被法律禁止。

（二）商標(biāo)共存的構(gòu)成要件分析

1、商標(biāo)相同或近似。商標(biāo)相同或近似是商標(biāo)共存的首要條件。商標(biāo)的基本功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源，因此，在使用商標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量使各自的商標(biāo)具有顯著性，以便與他人商標(biāo)相區(qū)分。然而，可做為商標(biāo)的素材是一種稀缺資源，受制于時(shí)代、人們的知識(shí)水平等的制約，難免會(huì)出現(xiàn)商標(biāo)相同或近似。在此種情況下，就會(huì)出現(xiàn)相同或近似商標(biāo)由不同的商標(biāo)所有人在同種或近似商品上使用的情形。

2、商標(biāo)歸屬于不同的所有人。在商標(biāo)共存情形中，相同或近似商標(biāo)應(yīng)歸屬于不同的商標(biāo)所有人。當(dāng)相同或近似商標(biāo)歸屬于同一商標(biāo)所有人時(shí)，則不屬于商標(biāo)共存。商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是壟斷權(quán)，商標(biāo)權(quán)人對(duì)其所擁有的商標(biāo)享有專有使用權(quán)，并有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在同一種商品或者類似商品上使用與其商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。

3、相同或近似的商標(biāo)具有一定的知名度。商標(biāo)共存中的相同或近似商標(biāo)應(yīng)為具有一定知名度的商標(biāo)。如果相同或近似的商標(biāo)為不知名的商標(biāo)，僅在有限的地域范圍或商品上使用，因地域范圍不同及產(chǎn)品類別的差異的存在，商標(biāo)之間并不會(huì)引起沖突，也就不存在適用商標(biāo)共存制度的必要。如果相同或近似商標(biāo)中僅有一方的商標(biāo)為知名商標(biāo)，而另一方的商標(biāo)為不知名商標(biāo)，此種情形往往會(huì)因在先權(quán)利的存在或者具有侵權(quán)的可能而不需適用商標(biāo)共存制度。只有雙方的相同或近似商標(biāo)均有一定的知名度，由于商標(biāo)使用地域范圍或商品類別的擴(kuò)大而產(chǎn)生了沖突，如果認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)則會(huì)對(duì)被認(rèn)定為侵權(quán)商標(biāo)的一方當(dāng)事人不公平時(shí)，才有認(rèn)定為商標(biāo)共存的必要。

4、商標(biāo)共存不存在混淆的可能。商標(biāo)共存以不產(chǎn)生混淆為前提。人們使用商標(biāo)的目的是為了表明商品或服務(wù)的來源，也正如此，立法者采用了多種措施來避免商標(biāo)的使用造成的混淆。在同種或近似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)的情形，一般為法律所禁止，因?yàn)橄M(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來源最容易產(chǎn)生誤認(rèn)。但是商標(biāo)相同或近似、商品相同或類似也只是判斷存在混淆可能性的一個(gè)方面，兩者之間并沒有必然聯(lián)系?；煜赡苄缘恼J(rèn)定往往還要考慮其他因素。

通過對(duì)商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)共存的概念和二者的構(gòu)成要件的對(duì)比分析我們可以看出，商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)共存二者的界線并不十分明顯，二者有很多的重合之處，但是二者的區(qū)分關(guān)鍵就在于商標(biāo)是否存在混淆可能性。混淆可能性是指經(jīng)營者對(duì)任意商標(biāo)的使用可能使相關(guān)公眾將不同經(jīng)營者的商品或服務(wù)誤認(rèn)為來源于同一個(gè)經(jīng)營者或雖能區(qū)分商品或服務(wù)源于不同經(jīng)營者，但卻可能誤認(rèn)為這些經(jīng)營者之間存在隸屬、贊助、聯(lián)營、許可或其他經(jīng)濟(jì)上的關(guān)系。商標(biāo)之間如果不存在混淆可能性則可以共存，受到法律的認(rèn)可和保護(hù)，存在混淆可能性則會(huì)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，其商標(biāo)使用行為的合法性被否定，必須對(duì)被侵權(quán)商標(biāo)所有人進(jìn)行賠償，保護(hù)合法商標(biāo)所有權(quán)人的利益。

三、結(jié)語

商標(biāo)的使用和商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)主體能否很好的參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，商譽(yù)是企業(yè)生存和發(fā)展的重要因素，作為商譽(yù)的重要組成部分的商標(biāo)尤為重要，關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)共存，我國目前并沒有明確的法律對(duì)他們加以區(qū)分，因此，理論上對(duì)兩者的研究非常重要，通過建立以混淆可能性為中心的商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)共存的區(qū)分體系，細(xì)分混淆可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于我國的司法實(shí)踐具有重要意義。

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（作者單位：江西財(cái)經(jīng)大學(xué)）