【摘要】近年來(lái)，隨著我國(guó)刑法學(xué)領(lǐng)域加強(qiáng)對(duì)被害人承諾問(wèn)題的研究,被害人承諾問(wèn)題也更加受到刑法學(xué)者的重視。然而在刑法理論界對(duì)被害人承諾問(wèn)題的研究還不夠深入，對(duì)于被害人承諾的構(gòu)成要件的研究也不夠細(xì)致。本文主要從刑法學(xué)視野下的被害人承諾入手,結(jié)合國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)被害人承諾構(gòu)成要件的理論研究提出一些問(wèn)題及看法。

【關(guān)鍵詞】 權(quán)利人承諾損害行為自愿行為

基于權(quán)利人承諾或自愿行為，分為三種，第一種是基于被害人承諾的損害行為；第二種是基于推定承諾的損害行為；第三種是自損行為。該部分屬于排除犯罪性行為中除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)以外的其他違法性阻卻事由。

一、基于被害人承諾的損害

基于被害人承諾的損害，是指得到有權(quán)處分某種權(quán)益的人的同意而實(shí)施的損害其權(quán)益的行為。對(duì)于這種行為能否排除犯罪性，概括起來(lái)大概有以下三種立法例：1.只要經(jīng)被害人同意，無(wú)論實(shí)施何種犯罪都不負(fù)刑事責(zé)任。羅馬法上就有“得承諾的行為不違法”的格言。2.無(wú)論何種損害權(quán)益的行為，均不因被害人的承諾而排除犯罪性，這種立法例如：奧地利舊刑法第4條。3.是否排除犯罪性應(yīng)具體情況具體分析。如日本學(xué)者中山研一認(rèn)為，被害者的同意并非同樣的評(píng)價(jià)，根據(jù)犯罪的種類(lèi)和性質(zhì)可能有不同的效果。例如被害者的同意在對(duì)國(guó)家的法益或者社會(huì)的法益之罪中，原則上沒(méi)有效果，即使在對(duì)個(gè)人的法益之罪中，僅僅對(duì)于自由和財(cái)產(chǎn)有全面的阻卻效果,關(guān)于生命或者身體限于部分的效果。[1]我們?cè)瓌t上同意第三種做法?？v觀我國(guó)的法律規(guī)定和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)被害人承諾的損害，對(duì)刑事責(zé)任的影響有下列三種情況：第一，排除犯罪性的承諾行為，如故意毀壞財(cái)物罪中財(cái)物所有者的承諾；第二，減輕刑事責(zé)任的承諾，如承諾殺害、傷害等，承諾雖然不能排除犯罪性，但可作為減輕處罰的事由；第三，有無(wú)承諾的存在均不影響刑事責(zé)任的情況，如奸淫不滿14周歲幼女的行為，被害人的承諾對(duì)奸淫幼女罪的成立不發(fā)生影響。[2]

對(duì)于被害人承諾的損害，排除其社會(huì)危害性的條件，大多數(shù)學(xué)者都普遍贊同以下條件：

（一）承諾者對(duì)被侵害的權(quán)益具有處分權(quán)

對(duì)于國(guó)家利益，公共利益以及他人的權(quán)益，不存在被害人承諾的問(wèn)題，在這點(diǎn)上的爭(zhēng)議不大。但在被害人處分個(gè)人權(quán)益的限度上，個(gè)人哪些權(quán)利屬于不能處分的權(quán)利，理論上存在一些分歧。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，指生命權(quán)和身體權(quán)。如蔡墩銘認(rèn)為：“何謂禁止讓渡之權(quán)利，其界限如何雖不無(wú)疑問(wèn)，但生命權(quán)或身體完整之權(quán)利，可認(rèn)為皆其適例?！盵3]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，僅指生命權(quán)。德國(guó)刑法學(xué)者墨拉哈認(rèn)為，只有生命才是處分不可能的法益。隨著社會(huì)的發(fā)展，人已經(jīng)不是以單純的個(gè)人形式存在于社會(huì)當(dāng)中。個(gè)人是國(guó)家和社會(huì)的一部分，個(gè)人不能隨意地讓渡自己的生命權(quán)，因?yàn)閭€(gè)人的生命權(quán)既是個(gè)人權(quán)益，同時(shí)又是國(guó)家和社會(huì)的公共權(quán)益。所以同意他人將自己殺死的行為，不能免除行為人的刑事責(zé)任。安樂(lè)死問(wèn)題所涉及的就是這一層面的爭(zhēng)議。所謂安樂(lè)死，通常情況下是醫(yī)生按照痛苦難忍，瀕臨死亡且無(wú)法治療的危重病人的要求或同意，采取適當(dāng)?shù)姆椒ù倨涮嵩缢劳龅男袨椤ｊP(guān)于安樂(lè)死是否合法化的爭(zhēng)論，理論和實(shí)踐有贊同和否定兩種做法。限于篇幅限制，在這里就不對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行過(guò)于深入的探討。

基于他人承諾傷害他人身體的行為，是否成立故意傷害罪這一問(wèn)題，許多國(guó)家的刑法只是明文規(guī)定處罰基于承諾的殺人，并且其法定刑輕于普通故意殺人罪，但沒(méi)有對(duì)基于承諾的傷害作出規(guī)定。于是有人認(rèn)為，既然刑法只規(guī)定了基于承諾的殺人罪，而沒(méi)有規(guī)定基于承諾的傷害罪，就表明基于被害者承諾的傷害一概無(wú)罪。[4]有人則得出相反結(jié)論：既然刑法只是特別規(guī)定了基于承諾的殺人，而沒(méi)有特別規(guī)定基于承諾的傷害，就表明對(duì)基于承諾的傷害一概按普通傷害案處理。[5]以上兩種觀點(diǎn)可能都過(guò)于極端，折中觀點(diǎn)一認(rèn)為：以行為是否違背公序良俗為標(biāo)準(zhǔn)，違背公序良俗，就不問(wèn)傷害輕重，以故意傷害罪論處。[1]另一種折中觀點(diǎn)認(rèn)為：以是否造成重大傷害為標(biāo)準(zhǔn)，如果造成了重大傷害，就認(rèn)定為故意傷害罪。[2]本人比較贊同以是否造成重大傷害為標(biāo)準(zhǔn)的這一觀點(diǎn)。因?yàn)榈谝?，如果是以違背公序良俗作為承諾傷害他人身體是否成立故意傷害罪的標(biāo)準(zhǔn)，由于公序良俗具有不確定性、地域性等特點(diǎn)，這將對(duì)判定這類(lèi)案件產(chǎn)生一些麻煩。而重大傷害是一個(gè)比較確定的尺度。第二，在現(xiàn)實(shí)生活中的確存在基于他人承諾傷害他人身體的行為，但是做出危害行為的行為人應(yīng)該能判斷自己的行為會(huì)對(duì)承諾人造成多大的損害，作為一個(gè)正常人，行為人就應(yīng)該能夠判斷出自己做出該行為以后的危害性大小。如果行為人已經(jīng)知道自己的行為會(huì)造成承諾人重大傷害的后果而仍然做出該行為，其主觀上對(duì)造成重大傷害的故意十分明顯。

（二）承諾的主體必須有承諾能力

承諾的主體必須有承諾能力，并且承諾必須不違背權(quán)利人的意志。這其中包括兩層含義。第一，承諾必須出于自愿和誠(chéng)意，受脅迫、欺騙、玩笑等情況下作出的承諾都違背了權(quán)利人的意志。第二，承諾人必須能夠正確認(rèn)識(shí)自己所承諾行為的內(nèi)容，性質(zhì)，后果等。如“澳門(mén)刑法典”第37條第3款規(guī)定：“同意之人必須滿十四歲，且在表示同意時(shí)具有評(píng)價(jià)同意之意義及可及范圍之必要辨別能力者，同意方生效力”。 在被害人承諾的主體要件中有以下兩個(gè)方面的問(wèn)題值得研究：

1. 基于代理的承諾是否有效。關(guān)于這一問(wèn)題，有些學(xué)者認(rèn)為：“承諾為放棄刑法保護(hù)之意思表示，更不能假他人之手，致貽不測(cè)之損害?！盵3]原則上認(rèn)為基于被害人承諾的代理無(wú)效是比較適合的，如基于父母承諾的對(duì)于被害幼女的奸淫行為仍然構(gòu)成犯罪。但是，對(duì)于法定代理人基于親權(quán)而作出的對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)利益的處理，在這種場(chǎng)合下，基于親權(quán)下給予的承諾，應(yīng)該認(rèn)為是基于自己對(duì)被害人的代理權(quán)限作出的，可以阻卻犯罪，成為排除犯罪性事由。即作為未成年人的父母本身雖并非被害人，但作為監(jiān)護(hù)人可以代理其子女行使民事權(quán)利，只是該代理權(quán)是有一定限制的，即不得損害被代理人本人的利益，如父母不得將未成年人的財(cái)產(chǎn)無(wú)故允諾他人拿走。[4]本人也認(rèn)為這種觀點(diǎn)比較合理。

2. 如果財(cái)物的占有人、使用人、收益人、處分人承諾他人拿走、毀損、變賣(mài)、抵押財(cái)物的，此種情況下的承諾是否有效。在被害人有數(shù)人時(shí)，以全體成員的承諾為必要自不待言。[5]但是財(cái)產(chǎn)犯罪所侵犯的所有權(quán)，有四種權(quán)能，占有、使用、收益、處分權(quán)能。例如，占有權(quán)能作為所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，通常屬于所有權(quán)人，但是非所有權(quán)人也可以依據(jù)法律的規(guī)定或者與所有權(quán)人的約定而取得財(cái)物的占有權(quán)能。在這種情況下，占有權(quán)人而又非所有人承諾他人對(duì)財(cái)物進(jìn)行毀損、變賣(mài)、抵押的，是否可以阻卻違法呢？我們認(rèn)為，承諾雖然沒(méi)有法定代理人代理行使的性質(zhì)，但在財(cái)產(chǎn)犯罪的場(chǎng)合，法定代理人基于其管理權(quán)給予承諾是可能的。必須注意的是，在這種場(chǎng)合的承諾，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是基于自己權(quán)限的承諾。所以占有人承諾他人對(duì)非自己所有的財(cái)物進(jìn)行毀損、變賣(mài)、抵押的，不能阻卻違法。因?yàn)檎加腥说某兄Z不是基于自己的占有權(quán)限而作出的承諾，其承諾的權(quán)限已經(jīng)超出了占有權(quán)限的范圍。

（三）承諾須在承諾前（時(shí)）做出

被害人必須是在損害前或損害時(shí)表示承諾。但是如果被害人在行為持續(xù)當(dāng)中或者行為尚未完成時(shí)撤銷(xiāo)承諾，如何處理呢？當(dāng)被害人在行為持續(xù)中提出撤銷(xiāo)承諾時(shí)，行為人立即停止侵害行為的，無(wú)論其是否已經(jīng)造成了損害后果，均應(yīng)認(rèn)定無(wú)罪；當(dāng)被害人在行為持續(xù)中提出撤銷(xiāo)承諾時(shí)，行為人繼續(xù)其侵害行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。但是在具體處罰時(shí),應(yīng)考慮到被害人承諾在侵害中所起的作用從寬處罰。

（四）經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍

對(duì)于承諾的意思表示，理論上存在意思方向說(shuō)與意思表示說(shuō)之爭(zhēng)。意思方向說(shuō)認(rèn)為只要被害人有現(xiàn)實(shí)的承諾，無(wú)論其有沒(méi)有表示于外部，都是有效的承諾。意思表示說(shuō)認(rèn)為承諾的意思必須以語(yǔ)言舉動(dòng)等方式向行為人表示出來(lái)。張明楷先生就采取意思方向說(shuō)的觀點(diǎn)，并且認(rèn)為被害人的承諾不必要被行為人認(rèn)識(shí)。[6]而采取意思表示說(shuō)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：承諾必須在外部表示出來(lái)，并且基于承諾實(shí)施損害行為的人，必須認(rèn)識(shí)被害人的承諾。如果被害人承諾的意思僅僅存在于思維活動(dòng)中，行為人不知道被害人的承諾，而實(shí)施損害被害人權(quán)益的行為，就不排除行為的犯罪性。[7]張明楷先生采取意思表示說(shuō)是因?yàn)樗麍?jiān)持結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)。根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，違法性的根據(jù)在于行為對(duì)法益的侵害及其危害結(jié)果，結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。承諾本身是自我決定權(quán)的表現(xiàn)，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。既然被害人同意行為人的行為與法益損害的結(jié)果，就不存在受保護(hù)的法益，故不必要求行為人認(rèn)識(shí)到被害人的承諾。[8]本人認(rèn)為意思表示說(shuō)比較合理。如果被害人雖然有現(xiàn)實(shí)的承諾，但是并沒(méi)有表現(xiàn)于外部而只是埋藏在內(nèi)心深處或者僅僅存在思維活動(dòng)中，則行為人并不知道被害人承諾，不應(yīng)當(dāng)排除行為的犯罪性。采取意思方向說(shuō)對(duì)于被害人的承諾缺乏可判斷的依據(jù)，并不可取。被害人在將其承諾的意思表示表現(xiàn)于外部的同時(shí)還要求行為人必須認(rèn)識(shí)到被害人承諾。侵害行為的發(fā)生必須是侵害人對(duì)被害人承諾之意思表示的認(rèn)識(shí)結(jié)果，是根據(jù)承諾而實(shí)施的。例如行為人出于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為被害人已經(jīng)作出了其可以損害權(quán)益的承諾，因此而實(shí)施損害被害人權(quán)益的行為，這時(shí)應(yīng)按認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原則來(lái)處理。

其他條件如被害人承諾主觀上必須為了追求有益于社會(huì)的目的。例如為了科學(xué)實(shí)驗(yàn)而同意損害自己的財(cái)物的行為。

二、基于推定承諾的損害

基于推定承諾的損害，是指雖然未經(jīng)被害人的現(xiàn)實(shí)承諾，但推定被害人可能會(huì)承諾的情況下，為了維護(hù)被害人的利益所實(shí)施的某種損害行為。這屬于承諾損害的個(gè)別類(lèi)型，也可以說(shuō)是承諾損害的延伸，因此，其排除犯罪性必須有嚴(yán)格的條件。（1）必須具有被害人承諾的現(xiàn)實(shí)可能性。也就是說(shuō)以合理的一般人意志為標(biāo)準(zhǔn)，行為人對(duì)被害人的某種權(quán)益損害，被害人事后應(yīng)該會(huì)予以追認(rèn)。（2）管理和處理的事情必須是現(xiàn)實(shí)的，具有急迫性。這里的急迫性主要是指來(lái)不及請(qǐng)示被害人。（3）必須針對(duì)被害人有處分權(quán)限的個(gè)人法益實(shí)施行為。（4）基于推定承諾的損害行為本身，其方法和程度上必須為社會(huì)所確認(rèn)，其所犧牲的利益不得大于其所保護(hù)的利益。

有些學(xué)者提出基于推定的承諾的行為還應(yīng)該具備被害人沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的承諾的條件。[1]筆者認(rèn)為被害人沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的承諾是該行為成為基于推定的承諾的行為的當(dāng)然前提，我們?cè)诜治鲈摋l件時(shí)，沒(méi)有必要再將沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的承諾作為該行為的條件。

還有些學(xué)者認(rèn)為基于推定的承諾的行為的條件還應(yīng)該包括：基于推定的承諾的損害必須是為了維護(hù)被害人的利益。[2]有人提出在某些情況下，雖然不是為了維護(hù)被害人的利益而為的行為也應(yīng)當(dāng)屬于基于推定承諾的行為。例如：鄰居家的水管破裂了侵害了自己或者第三者的家具時(shí)，砸壞鄰居家的門(mén)進(jìn)入鄰居家中修復(fù)水管的行為，也屬于基于推定承諾的行為；再如，朋友不在場(chǎng)時(shí)，從朋友的香煙盒里拿出一支香煙吸，也屬于基于推定承諾的行為。[3]筆者認(rèn)為，如果是鄰居家的水管破裂了侵害了自己的權(quán)益時(shí)而采取的行為應(yīng)當(dāng)屬于自救行為，但是如果在侵害了第三人的權(quán)益時(shí)而采取的行為，應(yīng)當(dāng)屬于基于推定承諾的行為。對(duì)于后面那個(gè)例子中的從朋友香煙盒里拿出香煙吸的行為，應(yīng)當(dāng)也屬于基于推定承諾的行為。

三、自損行為

自損行為，是指自己損害自己權(quán)益的行為，主要包括自殺，自傷行為和毀壞自己財(cái)物的行為。

（一）自殺行為

自殺行為，是指行為人自己剝奪自己生命的行為。自殺行為是否排除犯罪性，有兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自殺當(dāng)不阻卻違法，仍構(gòu)成犯罪。如印度刑法第309條規(guī)定：“無(wú)論何人，為了自殺而實(shí)施任何自殺行為的，處可達(dá)一年的單純監(jiān)禁或罰金，或二者并處。”[4]但是當(dāng)今大多數(shù)國(guó)家都不認(rèn)為自殺行為本身是犯罪。我國(guó)刑法對(duì)此并無(wú)特別規(guī)定。我認(rèn)為以法律的形式規(guī)定自殺行為為犯罪，表示出了法律對(duì)自殺行為的一種否定傾向，發(fā)揮刑法的一般預(yù)防作用，同時(shí)還表明法律對(duì)人生命權(quán)保護(hù)的重視。但是，如果規(guī)定自殺有罪，對(duì)自殺成功者來(lái)說(shuō)，刑罰已無(wú)任何意義；對(duì)自殺未遂者來(lái)說(shuō)，刑罰的威懾作用也不能很好的發(fā)揮。

（二）自傷行為

自傷行為，是指行為人故意傷害自己健康的行為。自傷行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，但是如果是為了損害國(guó)家，社會(huì)或者他人利益時(shí)，則可成立犯罪。例如為了誣陷他人而自傷的；軍人戰(zhàn)時(shí)自傷的等。

（三）毀壞自己財(cái)物的行為

毀壞自己財(cái)物的行為，是指行為人故意毀壞自己財(cái)物的行為，一般來(lái)說(shuō)，這種行為不構(gòu)成犯罪。但是行為人在損害自己財(cái)物時(shí)的方法和結(jié)果不得損害公共利益和他人利益。例如，行為人放火燒毀自己的房屋時(shí)危害了公共安全，成立犯罪。

楊萬(wàn)慶，河北省邯鄲市磁縣人民檢察院檢察長(zhǎng)。

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