●卞保田

我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)制度的檢討與完善

●卞保田

債權(quán)人代位權(quán)制度與既存的法律體系之間有著沖突的地方，需要加以檢討與完善，在立法重構(gòu)、起訴條件、實(shí)質(zhì)要件、保全事由、客體等方面加以探討，以達(dá)進(jìn)一步修訂完善之用。

代位權(quán) 債的保全 入庫(kù)規(guī)則

我國(guó)《合同法》第七十三條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度，《合同法解釋（一）》也作出了具體規(guī)定，這填補(bǔ)了我國(guó)民事立法上的一個(gè)空白，使債權(quán)人代位權(quán)制度從純理論領(lǐng)域進(jìn)入了司法實(shí)踐，對(duì)解決目前的“三角債”、“執(zhí)行難”等問題具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但是，由于這一新生的法律制度與既存的法律體系之間有著許多沖突的地方，因此,在對(duì)這一法律制度積極肯定的同時(shí)，也需要不斷地加以檢討與完善，筆者對(duì)此撰文作一探討。

一、立法上的重構(gòu)

我國(guó)《合同法》第七十三條規(guī)定，因債務(wù)人怠于履行其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)制度通過(guò)立法的形式使其成為具體的法律條文，由于代位權(quán)制度規(guī)定于《合同法》第四章“合同的履行”之中，根據(jù)法律條文的體系解釋原則，該代位權(quán)制度僅對(duì)合同之債適用，對(duì)同樣具有債權(quán)性質(zhì)的侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟蜔o(wú)因管理之債等卻無(wú)直接適用的法律效力，這顯屬不盡合理，且與各國(guó)立法通例不符。將其規(guī)定于合同法之中只能是權(quán)宜之計(jì)。為了體現(xiàn)對(duì)債權(quán)的統(tǒng)一公平保護(hù)，在將來(lái)的民法典制定中，可將其統(tǒng)一納入“債編”總則之中，規(guī)定一個(gè)獨(dú)立的章節(jié)“債的保全”，將其與撤銷權(quán)制度同時(shí)規(guī)定在“債的保全”之下，以體現(xiàn)對(duì)合同之債、侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無(wú)因管理之債的一體保護(hù)原則。這樣，代位權(quán)制度在法律體系上就更具邏輯性和完整性。

二、嚴(yán)格區(qū)分代位權(quán)成立的實(shí)質(zhì)要件與代位權(quán)訴訟的起訴條件

《合同法解釋（一）》第十一條規(guī)定了“提起代位權(quán)訴訟應(yīng)符合下列條件：……”應(yīng)修改為“代位權(quán)成立應(yīng)符合下列條件：……”。筆者認(rèn)為代位權(quán)訴訟屬于民事訴訟范疇，只要符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件即可，法院則應(yīng)予以受理。從《合同法解釋（一）》第十一條規(guī)定的內(nèi)容看，并不是提起代位權(quán)訴訟的條件，而是代位權(quán)成立的實(shí)質(zhì)要件。也就是說(shuō)，具備了這些成立要件，法院經(jīng)實(shí)體審理后可作勝訴判決。是否符合提起代位權(quán)訴訟的條件屬于立案程序?qū)彶榈姆懂牐粰?quán)成立是否具備實(shí)質(zhì)要件，則須在受理后經(jīng)實(shí)體審理才能作出判斷。

三、代位權(quán)成立實(shí)質(zhì)要件的修正

從傳統(tǒng)代位權(quán)理論角度，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行立法，代位權(quán)的成立要件應(yīng)具備以下四個(gè)方面：（1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有債權(quán)?！逗贤ń忉專ㄒ唬穼⑵湟?guī)定為“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人債權(quán)合法”，“合法”二字實(shí)屬多余。因?yàn)榉矙?quán)利均為法律保護(hù)的利益，權(quán)利存在則必具有合法性，不合法的權(quán)利即不能稱之為法律層面上的權(quán)利。就債權(quán)而言，僅存在有無(wú)債權(quán)之分，而不存在合法與不合法債權(quán)之別。有，則成立債權(quán)，無(wú)，則不成立債權(quán)。是債權(quán)都是合法的，不存在不合法的債權(quán)。也就是說(shuō)，不合法的債權(quán)不能稱之為債權(quán)。（2）債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。一般而言，是否有保全的必要，應(yīng)以債務(wù)人有無(wú)償還資力為標(biāo)準(zhǔn)。如果債務(wù)人有資力，只需訴請(qǐng)法院對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行即可，無(wú)行使代位權(quán)之必要。（3）債務(wù)人陷于遲延。即指?jìng)鶆?wù)人在履行期限屆至?xí)r，未履行債務(wù)?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?3條中作出了類似的規(guī)定：“債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)……”。（4）債務(wù)人怠于行使其權(quán)利?！逗贤ń忉專ㄒ唬穼⑵洹暗∮谛惺埂睓?quán)利界定為“不以訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張”。盡管這樣規(guī)定能夠使當(dāng)事人及法院能夠很容易地從客觀上判斷是否“怠于行使”，但卻限制了債務(wù)人行使權(quán)利的方式。

四、擴(kuò)大保全債權(quán)的事由

我國(guó)現(xiàn)行合同法及其解釋均未規(guī)定在例外的情況下，如為了中斷訴訟時(shí)效、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等，債權(quán)人可否在其債權(quán)未到期時(shí)行使代位權(quán)，即保全行為。因?yàn)椋绻葌鶛?quán)人的債權(quán)到期，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)訴訟時(shí)效已屆滿，或申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)的期限已過(guò)，則債權(quán)人再行使代位權(quán)已無(wú)任何意義。所以，在制定民法典或修訂現(xiàn)行合同法時(shí)應(yīng)規(guī)定“債權(quán)人于其債權(quán)期限未屆滿期間不得行使代位權(quán)，但專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為不在此限?！?/p>

五、代位權(quán)客體需要擴(kuò)展

我國(guó)《合同法》將代位權(quán)的客體即代位權(quán)的行使對(duì)象限定為債務(wù)人的到期債權(quán),《合同法解釋（一）》又將其進(jìn)一步限縮為具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。顯然，債權(quán)人行使對(duì)象范圍過(guò)于狹窄，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。由于債務(wù)人具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，均可作為其清償債務(wù)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，應(yīng)在保全的范圍之內(nèi)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典、日本民法典均將代位權(quán)的客體規(guī)定為“債務(wù)人之權(quán)利”。所以，在將來(lái)制定的民法典中可將代位權(quán)的行使對(duì)象規(guī)定為“債務(wù)人的權(quán)利”，然后，通過(guò)司法解釋將其范圍擴(kuò)張到包括非金錢內(nèi)容的所有債權(quán)、各種物權(quán)、形成權(quán)等。

六、代位權(quán)的行使方式不應(yīng)僅限于訴訟的方式

《合同法》對(duì)債權(quán)人代位權(quán)的行使僅限定為訴訟的方式，排除了徑行的方式，這是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋吘箍赡苡行┐蝹鶆?wù)人在債權(quán)人徑行行使代位權(quán)后向債務(wù)人履行債務(wù)，而債務(wù)人也可能將該財(cái)產(chǎn)用于清償債權(quán)人的債權(quán)，使各自原本就存在的債務(wù)關(guān)系消滅。這不僅讓當(dāng)事人多了一條可選擇的救濟(jì)途徑，而且也減輕了法院及當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。所以，建議以后修改為“債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義也可以徑行以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利?！?/p>

七、代位債權(quán)人應(yīng)與其他勝訴債權(quán)人平等受償

《合同法解釋（一）》第20條：“人民法院審理認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)……”，這一規(guī)定，并沒有徹底拋棄“入庫(kù)規(guī)則”并賦予債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)，而是在堅(jiān)持傳統(tǒng)理論“入庫(kù)規(guī)則”的基礎(chǔ)上，將債權(quán)人的代位權(quán)訴訟與債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的給付之訴前后合并在一起處理。通過(guò)訴訟的方式，使代位債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式有所突破，省去了一些中間程序。但是，代位債權(quán)人仍然沒有較其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，尤其是在以下情形下更是明顯：比如其他債權(quán)人已對(duì)債務(wù)人提起了訴訟獲勝訴判決，代位債權(quán)人即使在代位權(quán)勝訴時(shí)，也不能依《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定要求次債務(wù)人向自己清償，而是應(yīng)按比例平等受償；當(dāng)債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)各債權(quán)人亦是如此。不過(guò)，《合同法解釋（一）》對(duì)上述情形并未明文規(guī)定，建議補(bǔ)充規(guī)定為“當(dāng)其他債權(quán)人對(duì)債務(wù)人已經(jīng)獲得勝訴判決時(shí)，代位債權(quán)人應(yīng)與其他債權(quán)人按比例平等受償?！边@樣也有助于進(jìn)一步平息對(duì)這一問題的爭(zhēng)論。

八、債務(wù)人可作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份主動(dòng)申請(qǐng)參加訴訟

《合同法解釋（一）》第16條第1款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人?！庇纱丝梢?，債務(wù)人可以參加訴訟，但不是必須參加訴訟。實(shí)際上，無(wú)論是在債權(quán)人將債務(wù)人列為第三人或人民法院將債務(wù)人追加為第三人的情況下，債務(wù)人最終是否參加訴訟，都應(yīng)當(dāng)理解為取決于債務(wù)人的自愿，因?yàn)榇粰?quán)訴訟的結(jié)果雖然與債務(wù)人有利害關(guān)系，但這種利害關(guān)系主要涉及債務(wù)人的權(quán)利是否受到損害的問題，而關(guān)于債務(wù)人權(quán)利的問題，當(dāng)然適用處分原則，應(yīng)由債務(wù)人自己決定是否參加訴訟。該條文可修改為“……，債務(wù)人也可以第三人身份主動(dòng)申請(qǐng)參加訴訟”。這樣也能與《民事訴訟法》第56條第（2）款相吻合。

債務(wù)人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加代位權(quán)訴訟，為了使判決的既判力及于債務(wù)人，必須為其提供充分的程序保障?？稍趯?lái)的法律修訂中確立“訴訟告知制度”。這種制度包括兩個(gè)方面，其一，規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地按照法定程序向債務(wù)人告知債權(quán)人已經(jīng)提起代位權(quán)訴訟的有關(guān)情況，并說(shuō)明債務(wù)人可以參加訴訟，以及不參加訴訟的法律后果。其二，無(wú)論債務(wù)人是否參加訴訟，代位權(quán)訴訟的審理結(jié)果都應(yīng)按有關(guān)規(guī)定向其送達(dá)。

[1]卞保田（導(dǎo)師：林剛）.論債權(quán)人代位制度.西南政法大學(xué)碩士論文，2004.4

[2]關(guān)帥（導(dǎo)師：羅曉靜）.債權(quán)人代位權(quán)研究.鄭州大學(xué)碩士論文，2005.5

（作者單位：連云港師范高等專科學(xué)校馬克思主義學(xué)院 江蘇連云港 222006；作者簡(jiǎn)介：卞保田，碩士,副教授，研究方向：民商法）

（責(zé)編：若佳）

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1004-4914（2014）11-080-02