朱 頌

(南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210093)

目前，女大學(xué)生就業(yè)差已經(jīng)成為不容忽視的社會(huì)問題，盡管學(xué)者們從不同層面揭示出女大學(xué)生就業(yè)權(quán)實(shí)現(xiàn)障礙的不同原因，并提出了相應(yīng)的解決對策，但大多僅具有宏觀層面的宣示意義，缺乏從女大學(xué)生自身的角度探討其現(xiàn)實(shí)就業(yè)困境，亦缺乏一套法律系統(tǒng)性層面的破解路徑。本文擬結(jié)合我國反歧視立法的特點(diǎn)，就女大學(xué)生就業(yè)權(quán)法律保障問題，做一些初步的探析。

一、宏觀層面:立法模式與價(jià)值選擇

1.立法模式

首先，明確法律調(diào)整的性別歧視是一種行為。女大學(xué)生力圖通過司法途徑尋求維護(hù)自身就業(yè)權(quán)益的首要難題就是如何界定性別歧視內(nèi)涵。反歧視立法調(diào)整的是一種行為，而不是人們的思想，但通過立法能夠影響、改變?nèi)藗兊墓袒季S。換言之，法律視野下的歧視是一種區(qū)別對待的行為，而不是一種思想方式。法律調(diào)整的是人的行為方式，而不能阻礙人的思維活動(dòng)。歧視思想在社會(huì)上普遍存在，但反歧視法是調(diào)整影響到他人權(quán)益的歧視行為。

其次，設(shè)立專章實(shí)現(xiàn)立法的統(tǒng)一與整合。對女大學(xué)生就業(yè)權(quán)進(jìn)行單獨(dú)立法將耗費(fèi)大量的立法資源，非本文之意?？梢钥紤]在《婦女權(quán)益保障法》內(nèi)專設(shè)一章“女大學(xué)生的就業(yè)權(quán)保護(hù)”，明確規(guī)定女大學(xué)生就業(yè)權(quán)的內(nèi)涵，歸納女大學(xué)生遭到就業(yè)歧視的不同類別行為，規(guī)定用人單位的范圍與責(zé)任等。

最后，通過解釋論達(dá)到性別歧視界定契合社會(huì)發(fā)展的目的。反歧視法的確立是一個(gè)復(fù)雜的問題，在世界各國反歧視立法史上經(jīng)歷了漫長的確立過程。在我國當(dāng)前尚未單獨(dú)立法的情況下，對法的解釋能夠緩解法的滯后性現(xiàn)象。性別歧視的內(nèi)涵在世界各國立法上是不同的，運(yùn)用適當(dāng)?shù)姆椒〝U(kuò)大解釋平等就業(yè)權(quán)的內(nèi)容，也許可以使當(dāng)前立法能夠滿足社會(huì)反對就業(yè)歧視的法律需求。

2.價(jià)值選擇——從形式平等到實(shí)質(zhì)平等

其一，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等是各國立法史之重要啟示。性別歧視涵攝于歧視，卻有其獨(dú)特的界定方式。法制先進(jìn)之國(地區(qū))普遍確立了反歧視法，甚至對男女平等單獨(dú)立法，體現(xiàn)了世界立法史堅(jiān)定男女就業(yè)權(quán)實(shí)質(zhì)平等的立法理念。性別歧視是否包括性騷擾、相貌身高歧視，各國(地區(qū))的立法也不盡相同。我國臺(tái)灣地區(qū)將相貌歧視列入反歧視立法中。美國一些州及澳大利亞等國家立法禁止身高歧視。日本立法關(guān)于性別歧視的內(nèi)涵在不斷擴(kuò)大，1985年、1997年的《男女雇傭機(jī)會(huì)平等法》只禁止對女性的歧視，而現(xiàn)行法律(即2006年修正的相關(guān)法律)將禁止歧視女性擴(kuò)大到禁止對男女兩性的性別歧視。雇主基于懷孕、生育而解雇女性員工或者給予其不利對待的行為，構(gòu)成性別歧視(周偉等，2008)。可見，反歧視立法不是一成不變的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)歧視發(fā)展情況進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整與更新，最終達(dá)到社會(huì)實(shí)質(zhì)平等的理想狀態(tài)。形式平等強(qiáng)調(diào)對不同類型的人同等對待。實(shí)質(zhì)平等要求禁止間接歧視，不僅是對形式平等的矯正和補(bǔ)充，而且是平等的最終目標(biāo)和價(jià)值所在，是一種經(jīng)常而又特別的平等保障方式，因?yàn)樵谀承┣闆r下，不同對待比相同對待更重要［1］。

其二，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等是當(dāng)代法制精神的最終體現(xiàn)。在法律面前人人平等是當(dāng)代憲法思想的精髓，而隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化、發(fā)展，一個(gè)個(gè)獨(dú)立的群體在部門法中凸現(xiàn)出來，彰顯著法律地位平等的民事權(quán)利逐漸發(fā)展成為對特殊群體的特殊保護(hù)。如經(jīng)濟(jì)法中對消費(fèi)者權(quán)益的特殊保護(hù)，勞動(dòng)法中對勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)的特殊規(guī)定等。女大學(xué)生特殊的法律地位突破傳統(tǒng)的女性地位，既要針對女性獨(dú)特的生理特征提供法律保障，又要依從市場規(guī)律的發(fā)展采取更多措施減輕企業(yè)經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，通過法律調(diào)整達(dá)到男女地位的實(shí)質(zhì)平等。

其三，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等是當(dāng)前女大學(xué)就業(yè)權(quán)保護(hù)的迫切需求。我國當(dāng)前就業(yè)相關(guān)法律保護(hù)女性主要是基于生理特征不同而需要特殊保護(hù)的權(quán)益，換言之，女性在身體結(jié)構(gòu)上與男性存在很大的差異。這種差異是否導(dǎo)致法律權(quán)利與地位的不平等，或者說對女性的特殊保護(hù)，依然是個(gè)值得探討的問題，但這一差異不能成為用人單位不招錄女大學(xué)生的借口。隨著反歧視法的制定與實(shí)施，用人單位一般不明示只招錄男性，僅以崗位不適合為由拒絕招錄女大學(xué)生。《就業(yè)促進(jìn)法》第二十七條第二款規(guī)定:“用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)?！边@種形式平等的規(guī)定使得不明示招錄男生的用人單位屢試不爽，成功規(guī)避法律責(zé)任。因此，確立間接歧視概念是非常必要的，強(qiáng)調(diào)從不利后果出發(fā)，只要用人單位的行為對弱勢群體產(chǎn)生不利后果都可能存在歧視，即使該政策或?qū)嵺`本身是中性的，是對每個(gè)人普遍適用的。此外，對于性別歧視的舉證責(zé)任也應(yīng)由用人單位承擔(dān)。

二、微觀層面:完善法律救濟(jì)途徑與政策調(diào)控手段

1.法律救濟(jì)途徑

女大學(xué)生就業(yè)權(quán)益保護(hù)的復(fù)雜性決定了我國針對女性歧視的立法應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法律救濟(jì)途徑的規(guī)定。司法救濟(jì)是保護(hù)女大學(xué)生就業(yè)權(quán)益最基本、最公平的途徑之一。然而行政部門對用人單位的勞動(dòng)監(jiān)察更具有直接性與效率性，而我國當(dāng)前的行政監(jiān)察制度還不能滿足社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。本文僅對行政監(jiān)督手段提出個(gè)人的看法。

第一，設(shè)定專門的性別行政監(jiān)察部門。我國缺乏專門的性別歧視監(jiān)察部門，不利于女大學(xué)生就業(yè)平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)?！秳趧?dòng)保障監(jiān)察條例》規(guī)定了勞動(dòng)保障行政部門的監(jiān)察女性特殊勞動(dòng)保護(hù)的責(zé)任，但這一規(guī)定顯然不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。女性就業(yè)權(quán)內(nèi)容復(fù)雜多樣，應(yīng)當(dāng)有專門的行政部門予以監(jiān)管。勞動(dòng)保障行政部門可下設(shè)性別平等政策評價(jià)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)或“性別平等”監(jiān)管辦公室，加大對性別歧視監(jiān)管和執(zhí)法的力度。

第二，界定行政部門的行政職責(zé)。建立有效的勞動(dòng)市場監(jiān)督機(jī)制，規(guī)范用人單位、職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)和培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的行為，切實(shí)發(fā)揮勞動(dòng)保障行政部門在保護(hù)婦女平等就業(yè)權(quán)方面的作用。我國勞動(dòng)保障行政部門多集中于對婦女勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)方面的監(jiān)察，對于招聘廣告中公開的性別歧視現(xiàn)象并沒有進(jìn)行直接的干預(yù)，對于在錄用、解雇、培訓(xùn)、晉升等環(huán)節(jié)上的性別歧視行為也缺乏有效的監(jiān)控和處理機(jī)制。應(yīng)明確規(guī)定勞動(dòng)保障行政部門對保護(hù)婦女平等就業(yè)權(quán)的職責(zé)，對用人單位在招聘廣告、錄用、解雇、晉職和培訓(xùn)等方面是否有對婦女的歧視行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，并及時(shí)制止和糾正其行為。對用人單位員工的性別比給予監(jiān)督通報(bào)，要求雇主定期匯報(bào)本單位的錄用、報(bào)酬福利、職位晉升的性別情況［2］。

第三，完善行政監(jiān)察法律責(zé)任的規(guī)定。《勞動(dòng)監(jiān)察條例》第二十三條規(guī)定的法定情形主要從保護(hù)女職工身體健康權(quán)的角度出發(fā)規(guī)定了行政監(jiān)管部門的行政權(quán)力。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在該條末尾加入概括性條款，即“其他侵犯女性就業(yè)權(quán)的行為”。女大學(xué)生遭遇性別歧視的行為可適用該條規(guī)定，行政監(jiān)察部門對實(shí)施性別歧視行為的單位可予以責(zé)令整改、罰款等行政處罰手段。

2.政策調(diào)控手段

第一，由政府承擔(dān)部分生育保險(xiǎn)費(fèi)用。生育保險(xiǎn)制度能夠有效化解用人單位的用人成本，為婦女平等就業(yè)提供有利的制度保障。我國的生育保險(xiǎn)制度尚不完善，用人單位在繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)用之后，還要承擔(dān)女職工生育的相關(guān)費(fèi)用，增加了用人單位的勞動(dòng)力成本。立法上，既要考慮婦女就業(yè)權(quán)利的保護(hù)，也要考慮減輕用人單位的負(fù)擔(dān)及公平競爭的問題，使用人單位不因招收女職工而帶來效率和效益的損失?！斑@樣既維護(hù)了婦女的合法權(quán)益，又化解了女性就業(yè)所帶來的性別成本，對于矯正在男女就業(yè)競爭中機(jī)會(huì)均等原則對結(jié)果均等原則的偏離具有重要的意義?！保?］

第二，通過政府出資直接創(chuàng)造女大學(xué)生就業(yè)崗位。在國家公職人員招聘中直接設(shè)立一定比例的女大學(xué)生崗位，在大學(xué)生選調(diào)生計(jì)劃、村官計(jì)劃內(nèi)規(guī)定對女大學(xué)生就業(yè)的優(yōu)惠措施。鼓勵(lì)公共部門、教育部門招收一定比例的女性職員，為女大學(xué)生提供長期或臨時(shí)性的就業(yè)機(jī)會(huì)。

第三，采取財(cái)政補(bǔ)貼、稅費(fèi)減免的方式，鼓勵(lì)企業(yè)招收更多的女大學(xué)生。歐盟許多國家通過財(cái)政補(bǔ)貼、稅收減免等鼓勵(lì)企業(yè)雇用青年失業(yè)者。例如法國政府鼓勵(lì)企業(yè)聘用應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生，對那些聘用應(yīng)屆和失業(yè)大學(xué)畢業(yè)生的企業(yè)，政府在一定期限內(nèi)對其社會(huì)福利分?jǐn)偨鸺耙恍┒愂沼枰悦獬?，并且視情況按聘用大學(xué)畢業(yè)生人數(shù)給予一定補(bǔ)貼。

［1］李薇薇.反歧視法原理［M］.北京:法律出版社2012:69.

［2］劉 英.婦女平等就業(yè)權(quán)法律救濟(jì)制度的缺陷及其完善［J］.西北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2007，(9):75～81.

［3］曾 暉.大學(xué)生結(jié)構(gòu)性失業(yè)的原因及其對策［J］.學(xué)校黨建與思想教育，2011，(9):61 ～63.