張國振

（西南政法大學法學院，重慶 401120）

仲裁屬于非訴糾紛解決機制，本即蘊涵當事人的程序選擇權，而仲裁調解制度則是對該程序選擇權的進一步強化。仲裁調解旨在尊重當事人的私權處分，貫徹意思自治原則，提高仲裁程序的靈活性，以進一步發(fā)揮其制度優(yōu)勢。2013年9月26日，中國仲裁法學研究會2013年年會暨第六屆“中國仲裁與司法論壇”明確將“仲裁與調解”作為重大議題之一，［1］足以彰顯調解之于仲裁的重要意義。

一 仲裁調解制度理論基礎

仲裁與調解銜接于仲裁程序中，將仲裁的程序性、意思自治性、調解的靈活性注入仲裁調解程序，進而發(fā)揮兩者融合之功效，形成更為快捷、高效、低成本的糾紛解決機制——仲裁調解制度，實是得益于兩者共通性原則的耦合。在共通性原則的協(xié)調與融合下，仲裁調解制度方得以存續(xù)及發(fā)展。

（一）意思自治原則

仲裁程序尊重當事人的程序選擇權，在裁決機構、仲裁人員、準據(jù)法、程序法乃至實體規(guī)則上均強調當事人意思自治性。如此設置的仲裁規(guī)則為當事人提供了較大的自由空間，容許當事人據(jù)其糾紛特點、交易方式等選擇最優(yōu)的解決方案，因此頗受糾紛主體尤其是商事主體的青睞。而調解制度對當事人意思自治原則體現(xiàn)得更為徹底。調解協(xié)議的達成始于第三方的斡旋或調停，調解的過程即是在第三方主持下當事人權利自由微調的過程，無論是妥協(xié)抑或進步，皆是當事人自由處分其權利的結果，本質上即是當事人意思自治的過程。

意思自治于仲裁程序及調解程序之間充當紐帶的作用，將兩者組合為仲裁程序中新的環(huán)節(jié)，為當事人提供更為靈活、寬泛的選擇權。在選擇的形式上，當事人得以仲裁協(xié)議、調解協(xié)議①、調解書等達成有效合意；在選擇對象上，當事人可就仲裁協(xié)議中的約定事項協(xié)商一致，亦可對仲裁協(xié)議中未涉及的、調解程序中提出的新的事項達成共識；在糾紛解決的程序步驟運行上，當事人可以調解結案，進一步壓縮糾紛解決過程中的程序設置，提高仲裁的靈活性。仲裁調解制度所擴大的當事人的上述程序選擇權，皆有意思自治穿插于其中，或作為基礎、或作為形式。亦即，“意思自治原則是仲裁與調解這兩種糾紛解決方式的基石”，［2］意思自治原則為仲裁與調解的結合提供合理性依據(jù)。

（二）效率原則

相較于訴訟程序將公平列為核心價值，仲裁程序更注重效率。通過簡化程序、強化自由選擇權，仲裁在公平與效率之間偏向于效率，以效率推動實質公平的實現(xiàn)。調解程序則強調方式的靈活性，調解主體相對多元，調解過程無須因循固定的程序規(guī)則，調解方式可依案情擇優(yōu)選取。如此，調解之形態(tài)完全依案情量身定做，易為當事人所接受，在權利實現(xiàn)階段自然更為順暢。

仲裁調解制度的生成是仲裁程序及調解程序對效率追求的結果。仲裁程序旨在實現(xiàn)較訴訟程序更為快捷的糾紛解決目的，仲裁的勃興即源于訴訟案件的膨脹。為此，相較于訴訟，仲裁在程序設置上雖已大幅簡化或靈活化，但限于程序性要求，仲裁程序仍需因循固定的程序運作模式。該程序運作模式雖為糾紛的解決提供程序正義的保障，但同時亦難免影響糾紛解決進程。調解制度的引入則可在必要的情況下免除部分冗雜的程序，以及時解決糾紛，促進效率目的的實現(xiàn)。

調解制度雖具有靈活性的特質，無需墨守既定的程序規(guī)則，但調解結果的效力較判決及仲裁裁決弱。民間機構如人民調解委員會的調解結果在確定性、執(zhí)行力方面都遜色于訴訟及仲裁的結果。由此引發(fā)的問題是，當事人投入資源后獲得的結果不具有確定性，隨時面臨對方反悔的危險，而不得不重新啟動公權解決糾紛，以致遷延時日。

正是由于仲裁程序及調解程序皆具有對效率的內在需求，且各自特質無法最大限度地實現(xiàn)效率化，且該限制性的特質為對方所具有，因此，效率原則得以將兩者結合為新的程序環(huán)節(jié)。

意思自治與效率原則是仲裁與調解最重要的原則，原則與原則、制度與制度之間的兼容方催生仲裁調解制度。仲裁調解在上述共通原則的主導下，兼采規(guī)則性與靈活性，兼顧當事人意思自治與效率保障。相較于訴訟將糾紛程式化為某一固定形態(tài)，仲裁調解可依糾紛之需求變更其自身形態(tài)，更符合糾紛之特點，從而得到當事人肯定。

二 現(xiàn)行仲裁調解制度缺陷

仲裁調解制度的設置初衷及其目的已如前述，倘在此指引下所構建的微觀程序能實現(xiàn)其既定的程序目的，則無論是對于仲裁抑或是調解，皆具有升華的意義。但我國《仲裁法》第51、52條及相關司法解釋僅就仲裁中的調解作出框架性規(guī)定，而未涉及更微觀的問題，且關于調解書效力的規(guī)定引發(fā)了實踐難題。

（一）仲裁前調解制度的缺失

《仲裁法》第51條將調解時間界定為“裁決作出前”，學界一般將其理解為“仲裁庭組建后裁決作出前?！保?］立法未涉及仲裁庭組建前的調解（以下簡稱“仲裁前調解”），而后者較仲裁中的調解更具有合理性，該項內容的缺失不利于資源節(jié)約與效率提高。依仲裁程序的流程，當事人提交仲裁申請后，仍需歷經(jīng)受理、發(fā)送仲裁通知、答辯、反請求、組庭通知及仲裁員回避等環(huán)節(jié)始得以展開仲裁程序，類似于民事訴訟程序中的審前程序。按各仲裁機構的仲裁規(guī)則的不同，該審前期間或長或短，但少則數(shù)十日，也即在當事人獲得仲裁調解之前，必須完全依照仲裁程序啟動流程運作一番。倘仲裁庭組建后，發(fā)現(xiàn)案件事實清楚，證據(jù)確實充分，且具有良好的調解條件，一經(jīng)調解既已達成合意，則前置程序中的諸多時日皆被無意義地浪費。

誠然，仲裁程序中調解時的情況未必盡如前文所述的“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”，但仲裁庭組建前的調解具有過濾之功能，避免簡單案件因循冗雜程序。

（二）仲裁調解的方式未明確化

《仲裁法》對調解方式未作出明確規(guī)定。調解方式影響調解成功率、仲裁資源的投入等，事關仲裁成敗。調解方式的立法缺失致使實踐中的仲裁調解只得參照訴訟中的調解，而忽視仲裁、仲裁調解本身的特殊性，仲裁調解的預設程序價值無法得到完全實現(xiàn)。須知，訴訟程序中的調解雖將調解的靈活性附加于訴訟程序之中，但訴訟調解中仍具有國家公權因素，在調解人員、調解場所、調解形式、調解外觀上均不同于仲裁程序，且當事人在其中的選擇權往往具有局限性。若仲裁調解的方式不能因勢而變，則仲裁調解將失去制度優(yōu)勢。

（三）調解協(xié)議的效力規(guī)定有瑕疵

《仲裁法》第52條將調解書生效時間設定為“雙方當事人簽收”后。實踐中多有當事人于達成調解協(xié)議后，簽收調解書時反悔，致使仲裁程序不得不重新展開?！吨俨梅ā穼φ{解書生效時間的設定等同于賦予當事人簽收反悔權。一方面，當事人的簽收反悔權在實體法上于法無據(jù)，調解協(xié)議的達成即意味著當事人在仲裁協(xié)議之外重新達成了新的協(xié)議，協(xié)議內容系平等主體之間就其實體權利義務關系所擬定的權利或義務，受《合同法》調整，自應遵循要約與承諾的限制；另一方面，當事人的簽收反悔權所默認的前提是當事人簽收的效力高于當事人在調解中的口頭表達的效力，該前提亦于法無據(jù)；此外，簽收反悔權有違仲裁程序高效的價值追求，導致前期的資源投入付諸東流，違背仲裁調解制度的本意。

三 仲裁調解制度的完善

（一）增設仲裁前調解程序

相較于仲裁程序中的調解，仲裁前調解具有節(jié)約仲裁投入、優(yōu)化資源配置、及時解決糾紛的優(yōu)勢。具體而言，仲裁前調解與仲裁程序中的調解相比，在調解達成合意的情況下，則仲裁前調解無需展開發(fā)送仲裁通知、雙方當事人答辯、組建仲裁庭、開庭調查證據(jù)等程序即可解決糾紛，相較于仲裁中的調解，減少了仲裁程序的前期投入及純粹技術性的程序運作，更為及時地解決糾紛；在調解不能達成合意的情況下，則仲裁前調解程序中調解人員所獲案件相關信息有助于后續(xù)仲裁程序中查明案件事實，分清是非，以盡快解決糾紛，而仲裁中的調解展開時，仲裁人員已通過申請仲裁、答辯等程序對案件事實有一定的掌握，若不能調解成功，則徒增調解步驟而無其他成效。綜上，無論是調解成功抑或調解失敗，仲裁前調解都較仲裁中的調解具有更為積極的意義。

仲裁前調解旨在進一步節(jié)約仲裁資源，及時解決糾紛，故在程序設置上宜簡化。在程序啟動上，為使得仲裁前調解具備相應的規(guī)范性，應由雙方當事人簽訂仲裁前調解申請書，提交仲裁機構，仲裁機構認為申請書具有可行性或合理性的，即準予調解，進而進入人員選任環(huán)節(jié)。在人員配置上，無需組建仲裁庭，僅需參照首席仲裁員的選任方式，由雙方當事人選定或者由仲裁機構指定某仲裁員擔任調解員。倘調解成功，則就此可結案；倘調解不成，則可將已通過調解掌握案件相關信息的調解員列為仲裁程序中的首席仲裁員。在調解程序上，無需因循固定模式，調解員可選擇分別調解，亦可合并調解，可采取斡旋的方法，亦可行調停的職責，以充分發(fā)揮調解制度的靈活性、高效性。

（二）簡化調解方式

簡化仲裁程序，提高仲裁效率是仲裁調解的應有之意。倘仲裁調解方式的設置過于復雜，則該制度之功能將大打折扣?，F(xiàn)代商事仲裁呈飛速發(fā)展之勢，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會副主任兼秘書長于健龍于2013年第五屆大中華仲裁論壇研討會上介紹：今年截止到9月底，已受理900多個案件，標的額達到162億元人民幣，與往年同期相比呈現(xiàn)上升趨勢。［4］大量商事案件涌入仲裁程序，實是追逐仲裁程序高效、快捷的處理模式。仲裁程序中引入調解，是為進一步提高解決糾紛之能力，加快解決糾紛之步伐，以吸引并容納更多案件，適應案件爆炸的新局勢。若仲裁調解的方式拘泥于程式化構建，尤其是比照訴訟中的調解，忽視仲裁方式的靈活性，則背反了該制度設置之初衷。

此處的簡化即等同于靈活化。仲裁調解應排除固定的調解模式，針對案件的具體情況，調解人員可適用不同的調解方式：在調解場所上，可由當事人選擇仲裁庭、其他場所甚至 “在線仲裁”；［5］在調解形式上，可選擇書面調解或言辭調解；在調解外觀上，可選擇公開調解或非公開調解；在調解內容上，可涉及協(xié)議事項及協(xié)議外事項；在調解模式上，可選擇斡旋或調停。調解方式系仲裁調解制度之主干，反映仲裁調解制度之價值取向。唯有靈活設置調解方式，方符合仲裁調解之特質，方能發(fā)揮仲裁調解的積極效用。

（三）變革調解協(xié)議生效方式

對調解程序造成最大阻力的即是當事人反悔。在調解員多方努力下，雙方當事人不斷磨合個人需求與對方履行能力之間的矛盾，達成為各方接受的調解協(xié)議?！吨俨梅ā返?2條要求仲裁機構根據(jù)調解協(xié)議作成的調解書需履行送達程序，經(jīng)雙方當事人簽收后發(fā)生法律效力，該條規(guī)定為當事人反悔提供了選擇空間。事實上，調解書于當事人簽收后生效雖尊重了當事人的意思自治，賦予其選擇權，但于法理及制度目的上皆存在一定的瑕疵。

當事人達成調解協(xié)議，并于調解協(xié)議上簽字后，即可視為雙方已達成私法上的合同，仲裁調解雖系程序法中的概念，但仲裁程序中并無公權機關的參與，且無公權力的行使，貫穿于仲裁全程的是當事人對其私權的處分，與民法領域中的合同并無實質意義的區(qū)別，僅是簽訂合同的場合或方式較為特殊而已，并不違背合同成立或成效的要件，合同雙方當事人受合同內容約束，任何一方均不可隨意背反合同，此即契約之約束力。調解書的制作僅是對該調解協(xié)議予以確認而非變更，且仲裁機構對當事人已達成之協(xié)議亦無權變更。調解書之內容源于調解協(xié)議，調解書之效力亦是調解協(xié)議所賦予的。換言之，當事人于調解協(xié)議上簽字時，該約定已然對雙方當事人形成約束力，立法不應干預當事人已達成的私權處分契約。故將契約效力之時日遷延至雙方當事人簽收，實屬公法干預私權，有違民法法理。從制度層面，仲裁調解制度之初衷是為當事人提供更為靈活、多元的糾紛解決機制，以更高效地解決糾紛。經(jīng)各方努力達成調解協(xié)議已是不易，倘又賦予當事人反悔權，則有違制度設置之初衷。立法或考量當事人的私權處分權問題，然當事人在調解協(xié)議達成的過程中已然行使其私權處分行為，倘當事人對權利處分有異議的，應于調解程序中提出，而非待送達程序啟動后提出，亦即“法律不保護權力上的睡眠者。”［6］“調解協(xié)議的達成是糾紛當事人充分博弈的結果”，［7］其達成意味著當事人私權處分過程的結束。調解協(xié)議達成后倘又增設送達程序，賦予當事人反悔權，則徒增糾紛解決時日。

筆者認為，當事人于調解協(xié)議上簽字既已滿足調解協(xié)議的生效要件。調解書應當場作出并于簽字后立即生效，免除送達程序，以盡快解決糾紛，并防止當事人惡意利用反悔制度拖延仲裁程序；當事人要求制作調解書的，可當場依據(jù)調解協(xié)議，按調解書模板制作調解書；調解書不能當場作出的，亦可另行選取時間制作并送達，但調解書僅具有正式公函的效力，其效力來源于調解協(xié)議，且不高于調解協(xié)議的效力。即使當事人于簽收時反悔，亦不影響調解書之效力，另一方可依已簽字的調解協(xié)議申請強制執(zhí)行。

四 結語

仲裁調解不同于訴訟中的調解，前者更強調意思自治、效率、靈活等價值。立法應充分尊重仲裁調解制度的特殊性，充分利用仲裁與調解兩種程序的優(yōu)勢特質，擺脫訴訟中的調解對仲裁調解的影響，最大程度地發(fā)揮仲裁機制的高效性、效力保障。結合調解程序所具有的靈活性，針對仲裁調解的時間、方式及效力作出符合仲裁特質的細化和完善，建立真正具有仲裁特色的仲裁調解制度，方能保障仲裁調解制度的良性運作。

注釋：

①筆者認為實踐中應賦予仲裁調解協(xié)議等同于仲裁裁決的效力。關于調解協(xié)議效力的論述，詳見下文仲裁調解制度完善部分。

［1］仲裁法學研究會.中國仲裁法學研究會2013年年會暨第六屆“中國仲裁與司法論壇”在武漢召開［EB/OL］.［2013-10-16］.http://www.whac.org.cn/plus/view.php.aid=1182.

［2］方新年.相同中立者仲裁中的調解制度:挑戰(zhàn)與突破［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報,2009(4):110-112.

［3］王小莉.論調解制度在仲裁中的發(fā)展［J］.仲裁研究，2004，（2）:16-20.

［4］王曉雁.第五屆大中華仲裁論壇研討會召開［EB/OL］.［2013-10-15］.http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2013-10/15/content_4937690.htm.node=20908.

［5］盧云華,沈四寶.在線仲裁研究［M］.北京:法律出版社，2008:1.

［6］張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社，2007:147.

［7］劉海.法院委托調解法律問題研究［D］.大連海事大學，2011.