劉海燕

（新疆電力工程監(jiān)理有限責(zé)任公司， 新疆 烏魯木齊 830012）

工程監(jiān)理合同管理中容易出現(xiàn)的問題探析

劉海燕

（新疆電力工程監(jiān)理有限責(zé)任公司， 新疆 烏魯木齊 830012）

摘 要：一個企業(yè)的經(jīng)營成敗與合同管理有密切關(guān)系。因此，必須十分重視合同及合同管理。合同管理必須是全過程、系統(tǒng)性和動態(tài)性的。全過程就是由洽談、草擬、簽訂、生效開效，直至合同失效為止。我們不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的管理。通過論述工程監(jiān)理合同管理中容易出現(xiàn)的問題，提前做好防患于未然的工作。

關(guān)鍵詞：工程監(jiān)理；合同管理；問題

市場經(jīng)濟(jì)在某種意義上說是法制經(jīng)濟(jì)；貼近些說，是契約經(jīng)濟(jì)、合同經(jīng)濟(jì)。現(xiàn)代社會可以講是合同社會。一個企業(yè)的經(jīng)營成敗與合同管理有密切關(guān)系。因此，必須十分重視合同及合同管理。合同管理必須是全過程、系統(tǒng)性、動態(tài)性的。全過程就是由洽談、草擬、簽訂、生效開效，直至合同失效為止。我們不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的管理。系統(tǒng)性就是凡涉及合同條款內(nèi)容的各部門都要一起來管理。動態(tài)性就是注重履約全過程的情況變化，特別要掌握對我方不利的變化，及時對合同進(jìn)行修改、變更、補(bǔ)充或中止和終止。切不可以為簽了合同就萬事大吉，把合同束之高閣，要防止由于合同管理不善而遭到的懲罰。筆者對近年來監(jiān)理企業(yè)的合同管理中暴露出來的常見問題，進(jìn)行深入分析并提出治理對策。目的是期望有關(guān)管理人員有針對性地加強(qiáng)監(jiān)理企業(yè)的合同管理，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

1 監(jiān)理企業(yè)合同管理中存在的主要問題

1.1 合同簽訂階段的問題

(1)合同主體不當(dāng)。合同當(dāng)事人主體合格是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當(dāng)事人，即當(dāng)事人錯位，即合同主體不當(dāng)；二是雖然是合同當(dāng)事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當(dāng)。

(2)合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生岐義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字來實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，合同講究咬文嚼字。

(3)只有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨(dú)立存在的合同，如工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提而存在的合同，而這種“無源之水”的合同是無效的。

(4)違反法律法規(guī)簽訂無效合同?！吨腥A人民共和國合同法》第 52 條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護(hù)的。目前不少監(jiān)理企業(yè)所簽訂的合同，有些是以合法的形式掩蓋非法的目的，實(shí)質(zhì)也是無效合同。

1.2 合同履約階段的問題

(1)應(yīng)變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結(jié)果導(dǎo)致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，以保障合同更好履行和一定目的的實(shí)現(xiàn)。作為承包方的施工企業(yè)，更重要是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在于變更要及時。

(2)應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書函(會議紀(jì)要)沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是監(jiān)理企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)?？上н@一點(diǎn)往往被忽視，結(jié)果受到懲罰?！督ㄔO(shè)工程施工合同(示范文本)》把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此，這一工作必須給予足夠的重視。

(3)應(yīng)簽證確認(rèn)的沒有辦理簽證確認(rèn)。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些監(jiān)理公司的現(xiàn)場管理人員對此并不重視。當(dāng)發(fā)生糾紛時，也往往因無法舉證而敗訴。

(4)應(yīng)當(dāng)追究的超過了訴訟時效。建筑行業(yè)被拖欠工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，而監(jiān)理行業(yè)拖欠監(jiān)理費(fèi)的情況也相當(dāng)不樂觀，形式十分嚴(yán)峻。有些拖欠一開始沒有訴諸法律，但當(dāng)想到要起訴時才發(fā)現(xiàn)已超過了訴訟時效，無法挽回?fù)p失。超過了訴訟時效等于放棄債權(quán)主張，等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。

1.3 合同執(zhí)行人——監(jiān)理工程師的問題

自從我國實(shí)行建設(shè)工程監(jiān)理制度以來，項(xiàng)目總監(jiān)理工程師(以下簡稱為總監(jiān))已成為項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)的核心和支柱。工程質(zhì)量的優(yōu)劣、監(jiān)理成效的大小，在很大程度上取決于總監(jiān)的素質(zhì)和水平。在項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)，總監(jiān)對外是代表監(jiān)理單位，對內(nèi)則是監(jiān)理機(jī)構(gòu)日常工作的負(fù)責(zé)人。由此可見，在項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)中，總監(jiān)扮演著承上啟下、統(tǒng)攬全局的重要角色?！督ㄔO(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》規(guī)定“建設(shè)工程監(jiān)理應(yīng)實(shí)行總監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)制”，就更加明確了總監(jiān)的地位和責(zé)任。

總監(jiān)負(fù)責(zé)全面履行監(jiān)理合同，其主要任務(wù)包括投資控制、質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、合同管理、信息管理、組織協(xié)調(diào)，即“一協(xié)調(diào)、二管理、三控制”?？偙O(jiān)要履行好自己的職責(zé)，不僅要具有較強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)水平，還要具有較高的組織協(xié)調(diào)能力。

總監(jiān)作為一種一專多能的復(fù)合型人才，應(yīng)具備以下幾個方面的基本素質(zhì)。

(1)總監(jiān)的職業(yè)道德。由于總監(jiān)在工程建設(shè)中的特殊地位，擁有一定的權(quán)利，必然成為建設(shè)、施工、監(jiān)理三方的中心人物。所以，總監(jiān)必須廉潔自律、恪守職業(yè)道德，在執(zhí)業(yè)過程中不能損害工程建設(shè)任何一方的合法利益，客觀公正地處理事情，以理服人。這樣才能真正贏得各方的信任，以利于監(jiān)理工作的順利開展。同時，總監(jiān)還應(yīng)該有親和力、嚴(yán)己寬人，善于調(diào)動全體監(jiān)理人員的工作熱情。

(2)總監(jiān)的協(xié)調(diào)能力。在工程監(jiān)理中，要保證項(xiàng)目的參與各方圍繞建設(shè)工程開展工作。要使項(xiàng)目目標(biāo)能夠順利實(shí)現(xiàn)，組織協(xié)調(diào)工作最為重要，也最為困難?？偙O(jiān)在處理問題時，既要堅(jiān)持原則，又要充分體現(xiàn)出解決問題方式的靈活性。要采用多種多樣的方式方法，堅(jiān)持多溝通、多協(xié)商，與不同層次的人交換意見達(dá)成共識?？偙O(jiān)應(yīng)做好的協(xié)調(diào)工作：一是對內(nèi)協(xié)調(diào)，做好項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)各專業(yè)人員的分工，處理好各種矛盾，充分調(diào)動監(jiān)理人員的積極性；二是對外協(xié)調(diào)，主要是協(xié)調(diào)工程項(xiàng)目建設(shè)中各方(包括業(yè)主、設(shè)計(jì)單位、施工單位及政府各級職能部門)之間的關(guān)系。

(3)總監(jiān)的領(lǐng)導(dǎo)能力。總監(jiān)應(yīng)有一定的領(lǐng)導(dǎo)能力。作為總監(jiān)，要博學(xué)多識、通情達(dá)理、有合作精神，能正確處理好各種人際關(guān)系；要善于應(yīng)變、善于預(yù)測、處事果斷，能對事實(shí)進(jìn)行決策；要尊賢愛才、寬容大度、善于組織，充分發(fā)揮每個人的才能；要勇于負(fù)責(zé)，敢于創(chuàng)新，敢于承擔(dān)風(fēng)險。項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)由若干個監(jiān)理工程師和監(jiān)理員組成。總監(jiān)要能夠知人善任，妥善安排每個人員的工作，有效地調(diào)動全體監(jiān)理人員的工作熱情，使項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)在工程建設(shè)中起到紐帶作用?？偙O(jiān)通過主持工地例會，協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的質(zhì)量、進(jìn)度、造價及施工安全等方面的問題，與建設(shè)單位和施工單位建立起良好的信任合作關(guān)系。

(4)總監(jiān)的業(yè)務(wù)素質(zhì)。監(jiān)理工作是一項(xiàng)既有技術(shù)又有管理、為業(yè)主提供監(jiān)理技術(shù)服務(wù)的綜合性的技術(shù)工作，是一項(xiàng)“高智能”的工作。作為這項(xiàng)工作的“領(lǐng)導(dǎo)”，總監(jiān)不僅要具備專業(yè)技術(shù)知識，還必須具備一定的經(jīng)營知識、管理知識、造價知識和法律知識等。只有具備了廣泛的知識結(jié)構(gòu)，才能具有較強(qiáng)的決策能力、組織能力、指揮能力和應(yīng)變能力。因此，總監(jiān)要不斷地掌握新技術(shù)、新工藝、新材料、新設(shè)備等基本知識，不斷地充實(shí)和完善自我。

總監(jiān)不僅要有扎實(shí)的理論基礎(chǔ)知識，而且還要具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來源于實(shí)踐鍛煉。在實(shí)踐工作中，如果不善于自我總結(jié)和提高，也很難取得豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。因此，只有具備較豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總監(jiān)，才能帶領(lǐng)監(jiān)理機(jī)構(gòu)的全體成員，去共同順利完成監(jiān)理任務(wù)。

(5)總監(jiān)的身體素質(zhì)。監(jiān)理工作的地點(diǎn)是施工實(shí)施現(xiàn)場。一般情況下，條件簡陋且比較艱苦，較多的工作施工狀況是無晝夜之分的。既有地下作業(yè)，又有高空作業(yè)；既有在烈日下施工，又有在寒風(fēng)中施工。因此，只有具備了健康的身體、充沛的精力和堅(jiān)韌的意志，才能擔(dān)此重任。

要想成為一名高素質(zhì)、高水平的總監(jiān)，就必須不斷地學(xué)習(xí)、實(shí)踐、總結(jié)和提高，才能適應(yīng)新時期的監(jiān)理事業(yè)發(fā)展的要求。

2 監(jiān)理企業(yè)合同管理中存在問題的主要原因

2.1 歷史的原因

當(dāng)今的建筑施工企業(yè)，特別是老的國有企業(yè)，大多數(shù)是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期走過來的。不少企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和管理人員的思想方法和管理方式以及管理制度，或多或少都帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，建筑施工任務(wù)是上級下達(dá)的，是按地域分工承擔(dān)施工任務(wù)的，是按照財政撥款(部分還包括企業(yè)自籌資金)結(jié)算的。一切都在上級計(jì)劃控制之內(nèi)。建筑施工企業(yè)只管生產(chǎn)，無須講經(jīng)營，更不講什么效益。發(fā)包方給任務(wù)只需一紙“委托書”；雙方根本不講什么合同不合同，只要有“委托書”就行。同樣，總分包之間也不講什么合同。因此，在長達(dá) 30 多年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代里，建筑施工企業(yè)基本上沒有合同這回事，因此也就不存在什么合同管理了。

2.2 認(rèn)識的原因

主要是監(jiān)理行業(yè)不少從業(yè)人員對市場與合同、合同與合同管理兩對關(guān)系缺乏認(rèn)識。

首先，對市場與合同的關(guān)系缺乏認(rèn)識。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，這是一種相互依存的關(guān)系。一方面，市場的運(yùn)作需要合同?！吨腥A人民共和國合同法》規(guī)定合同有三種形式：口頭、書面和其他形式。這三種形式概括了市場全部交易行為的方式。也就是說，市場是靠合同運(yùn)作的，市場主體各方都是按照合同去履行其權(quán)利義務(wù)的。另一方面，合同的成立必須以市場為前提。沒有市場就談不上什么合同。合同是市場的產(chǎn)物，是市場可持續(xù)發(fā)展的動力。

其次，對合同與合同管理的關(guān)系缺乏認(rèn)識。這也是一種相互依存的關(guān)系。合同管理是合同洽談、草擬、簽訂、履行、變更、中止、終止或解除全過程的管理。合同產(chǎn)生在合同管理的前期階段。在這一階段往往受到高度重視。一旦合同簽訂了，監(jiān)理任務(wù)到手了，合同就束之高閣了，甚至于忘記了。將合同的履行這一實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的過程，僅僅看成是生產(chǎn)過程，回到了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的舊觀念上去了。

由此可見，合同管理是市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)管理的一項(xiàng)核心內(nèi)容，企業(yè)管理的方方面面都應(yīng)圍繞著這個核心而開展。成功的企業(yè)合同管理，是把合同的權(quán)利和義務(wù)按職能分工分解到各部門，由各部門去履行屬于自己職能范圍的權(quán)利和義務(wù)。只有這樣，合同管理才能真正到位，履行責(zé)任才能真正落實(shí)?？梢哉f，企業(yè)合同管理是一個系統(tǒng)工程，需要各子系統(tǒng)、分系統(tǒng)共同配合。筆者在本文第一部分所提出來的問題，其中一個重要原因是部門之間的履約責(zé)任不明確、不溝通、不落實(shí)而造成了失誤。合同管理比其他管理更需要信息溝通和處理。

2.3 法律的原因

這里是指合同的法律有兩個滯后：合同法律滯后和我們的合同法律意識滯后。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，我國沒有合同法。因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)不需要合同，也就不需要合同法了。遲至 1981年 12月《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》才出臺；到 1985年 3月《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》出臺；1987年 6月《中華人民共和國技術(shù)合同法》出臺。但三項(xiàng)合同法都跟不上市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，不少新的合同問題在法律上是空白的。雖然 1993年修改了《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》，但這次修改只是臨時性的，并沒有消除合同法諸法并存和有關(guān)法規(guī)相互沖突的現(xiàn)象。直至 1999年 3月才制定了統(tǒng)一的《中華人民共和國合同法》。由此可見，我國的合同法律是滯后的。換言之，在近20年的開放改革進(jìn)程中，在 10年的市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)程中，我們所處的合同法津環(huán)境是不完善的。

3 按流程分析的合同管理風(fēng)險及其控制方法

合同管理風(fēng)險主要集中顯現(xiàn)在履行階段，但也隱含在整個合同管理流程中，尤其以合同準(zhǔn)備階段為甚，且是各種因素綜合影響的結(jié)果。因此，分析合同管理風(fēng)險可以從合同管理流程入手，也可以從導(dǎo)致合同風(fēng)險的各種因素切入。企業(yè)在合同管理的每一個流程中均存在風(fēng)險。按照合同管理流程進(jìn)行風(fēng)險分析，可將合同風(fēng)險分為合同準(zhǔn)備階段的風(fēng)險、合同簽署階段的風(fēng)險、合同履行階段的風(fēng)險和合同履行后管理階段的風(fēng)險。

(1)合同準(zhǔn)備階段的風(fēng)險。合同準(zhǔn)備階段的風(fēng)險是指在合同準(zhǔn)備過程中存在不當(dāng)行為的風(fēng)險，包括合同策劃風(fēng)險、調(diào)查風(fēng)險、初步確定準(zhǔn)合同對象的風(fēng)險、談判風(fēng)險、合同文本風(fēng)險、審核風(fēng)險等。其中的合同策劃風(fēng)險是指在合同策劃階段存在的不能滿足企業(yè)戰(zhàn)略和業(yè)務(wù)目標(biāo)的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要體現(xiàn)在兩方面：一是合同策劃的目標(biāo)與企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)或者業(yè)務(wù)目標(biāo)不一致；二是故意規(guī)避合同管理的相關(guān)規(guī)定，如將需要招標(biāo)管理或需要較高級別領(lǐng)導(dǎo)審批的重大合同，拆分成標(biāo)的金額較小的若干不重要的合同。對于合同策劃風(fēng)險的主要控制方法：一是審核合同策劃目標(biāo)與企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)和業(yè)務(wù)目標(biāo)的一致性；二是在合同管理制度中明確規(guī)定，不得將需要招標(biāo)管理的重大合同拆分為不重大的合同，并建立相應(yīng)的責(zé)任追究制度。

(2)合同風(fēng)險的主要應(yīng)對策略。企業(yè)應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險降低、風(fēng)險分擔(dān)和風(fēng)險承受等風(fēng)險應(yīng)對策略，實(shí)現(xiàn)對合同風(fēng)險的有效控制。

一是風(fēng)險規(guī)避。風(fēng)險規(guī)避是企業(yè)對超出風(fēng)險承受度的合同風(fēng)險，通過放棄或者終止與該風(fēng)險相關(guān)的合同以避免和減輕損失的策略。根據(jù)規(guī)避的程度和方式，可將合同風(fēng)險規(guī)避策略進(jìn)一步劃分為完全拒絕承擔(dān)、逐步試探承擔(dān)和中途放棄承擔(dān)等三種策略。完全拒絕承擔(dān)合同風(fēng)險策略是指：通過合同風(fēng)險評估后，企業(yè)直接拒絕承擔(dān)某類或某個合同風(fēng)險。如通過對某企業(yè)進(jìn)行合同調(diào)查和合同風(fēng)險評估后，認(rèn)為該企業(yè)長期經(jīng)營管理混亂、財務(wù)狀況不佳、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量不高、商業(yè)信譽(yù)不好等，合同風(fēng)險很高，就不能與該企業(yè)簽訂合同。逐步試探承擔(dān)合同風(fēng)險策略是指：通過合同風(fēng)險評估后，雖然認(rèn)為某種或某個合同風(fēng)險很大，但又不宜采取完全拒絕的方式；則宜采取分步實(shí)施策略，規(guī)避部分風(fēng)險。如通過合同風(fēng)險評估后，認(rèn)為與某公司開展業(yè)務(wù)往來風(fēng)險很高，但該公司提供的產(chǎn)品又是本企業(yè)急需的，則可采取此種合同風(fēng)險規(guī)避策略，先與其簽訂標(biāo)的金額較小的合同；通過逐步接觸和合同履行進(jìn)展情況，再逐步增大標(biāo)的金額。中途放棄承擔(dān)合同風(fēng)險策略是指：因外部環(huán)境發(fā)生變化或?qū)Ψ桨l(fā)生違約行為等，企業(yè)中途終止合同的履行，以控制合同風(fēng)險的進(jìn)一步擴(kuò)大和發(fā)展。如在合同履行過程中，因外部環(huán)境發(fā)生重大變化，或者對方存在違約行為，本企業(yè)繼續(xù)履行合同義務(wù)，將會造成更大的損失和風(fēng)險，則宜采取此種策略。

二是風(fēng)險降低。風(fēng)險降低是企業(yè)在權(quán)衡成本效益之后，準(zhǔn)備采取適當(dāng)?shù)暮贤刂拼胧?，以降低合同風(fēng)險或者減輕合同損失，將合同風(fēng)險控制在風(fēng)險承受度之內(nèi)的策略。建立和實(shí)施合同內(nèi)部控制，是降低合同風(fēng)險的主要方法。

三是風(fēng)險分擔(dān)。風(fēng)險分擔(dān)是企業(yè)準(zhǔn)備借助他人力量，采取合同業(yè)務(wù)分包、請專門擔(dān)保公司擔(dān)保等方式和適當(dāng)?shù)目刂拼胧?，將合同風(fēng)險控制在風(fēng)險承受度之內(nèi)的策略。根據(jù)分擔(dān)方式不同，可將合同風(fēng)險分擔(dān)策略分為合同風(fēng)險分散、請擔(dān)保公司擔(dān)保等方式。合同風(fēng)險分散是指：將一個標(biāo)的金額大的合同拆分成若干標(biāo)的金額較小的合同，并與不同單位簽訂合同，將風(fēng)險分散在不同的空間，以減少企業(yè)遭受合同風(fēng)險損失的程度。如與不同的供貨商簽訂同一種原材料的采購合同、與不同的客戶簽訂同一種產(chǎn)品的銷售合同等。請擔(dān)保公司擔(dān)保是指：對風(fēng)險較大、企業(yè)難以控制的合同，請專門的擔(dān)保公司進(jìn)行擔(dān)保；一旦發(fā)生合同風(fēng)險，則可從擔(dān)保公司獲得一定的補(bǔ)償，以彌補(bǔ)合同損失。一般來說，對于涉外、外貿(mào)合同，可請實(shí)力強(qiáng)、經(jīng)驗(yàn)豐富的涉外擔(dān)保公司進(jìn)行擔(dān)保。

四是風(fēng)險承受。風(fēng)險承受是企業(yè)對風(fēng)險承受度之內(nèi)的合同風(fēng)險，在權(quán)衡成本效益之后，不準(zhǔn)備采取控制措施來降低合同風(fēng)險或者減輕合同損失的策略。一般來說，對于標(biāo)的金額小或者能夠即時結(jié)清的合同，可以采用合同風(fēng)險承受策略。

中圖分類號：F407.9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

文章編號：1007-4104(2014)09-0045-04

收稿日期：2014-06-11

通信地址：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市長春南路1118號。