李春雙 寇海俠

作者簡介：

李春雙，北京市東城區(qū)人民法院法官，研究領(lǐng)域：刑法、民事再審。

寇海俠，中央民族大學(xué)，法學(xué)博士研究生，研究領(lǐng)域：民族法、知識產(chǎn)權(quán)法。

摘 要：近幾年來，結(jié)合所在法院的審監(jiān)庭所審理的再審案件，絕大部分是再審發(fā)回重審案件，其所占比例已經(jīng)基本上占到全年審理案件的80%以上，發(fā)現(xiàn)此類案件的審理在程序上以及實體上仍存在爭議和模糊。比如說此類案件應(yīng)當(dāng)適用何種法律程序?qū)徖?，如何適用法律，當(dāng)事人擁有何種的訴訟權(quán)利，是否可以提出反訴、增加、變更訴訟請求，可否提出管轄權(quán)異議等問題，這都在法律上沒有明確規(guī)定，對于民事再審發(fā)回重審制度件的現(xiàn)狀情況進行梳理，尋找民事再審發(fā)回重審的理論依據(jù)，提出一些思考和建議。

關(guān)鍵詞：民事再審；發(fā)回重審；民事訴訟

一、民事再審發(fā)回重審案件概述

民事再審發(fā)回重審案件在理論上并無一個準(zhǔn)確的定義，其卻是在實務(wù)中客觀存在的一類案件，其在現(xiàn)實法律其并不是獨立的程序。民事再審發(fā)回重審案件，來源于上級法院的再審裁定和對案件的發(fā)回重審。正是由于理論上和實務(wù)中對此探討和規(guī)定較少和模糊，所以導(dǎo)致對該類型案件的處理存在爭議。再審發(fā)回重審案件，對于重審法院來說，應(yīng)當(dāng)將其在程序上作為一個新案件進行審理，同時不能完全忽視該案被原終審裁判已決的事實，要附條件的適用一審程序，限制當(dāng)事人的相關(guān)程序權(quán)利，同時在認(rèn)定事實和適用法律上要充分考慮原審時的情況，參考現(xiàn)實法律和事實，綜合評定作出重審裁判。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋，第38條規(guī)定：“人民法院按照第二審程序?qū)徖碓賹彴讣?，發(fā)現(xiàn)原審判決認(rèn)定事實錯誤或者認(rèn)定事實不清，應(yīng)當(dāng)在查清事實后改判。但原審人民法院便于查清事實，化解糾紛的，可以裁定撤銷原判決，發(fā)回重審；原審程序遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人其無法達成調(diào)解協(xié)議的，以及其他違反法定程序不宜在再審程序中作出實體處理的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判決，發(fā)回重審?！贝藯l規(guī)定構(gòu)建了我國實務(wù)中的民事再審發(fā)回重審程序，再審發(fā)回重審，字面上理解是再審和重審的累加，而在理論上和法律上，并沒有將其作為一種特殊的制度加以明確定位和規(guī)定，所以在理論上對該程序的探討涉及甚少，而此種程序的案件在實務(wù)中出現(xiàn)的頻率在不斷增多，導(dǎo)致其在實務(wù)中如何認(rèn)定該程序的性質(zhì)以及如何適用該程序存在爭議和模糊。

二、民事再審發(fā)回重審程序的啟動途經(jīng)

一般而言，民事再審發(fā)回重審程序的啟動主要通過兩種途徑，一是當(dāng)事人通過申請再審；一是通過檢察院提請抗訴。當(dāng)事人申請再審的，現(xiàn)今可以向原一審法院申請再審，若此，則不存在再審發(fā)回重審問題。但之前當(dāng)事人申請再審應(yīng)當(dāng)向原生效判決的上一級法院申請再審，實務(wù)中更是存在越級申訴的情況。實務(wù)中再審發(fā)回重審案件主要來自兩個途徑：

1，當(dāng)事人不服原一審基層法院判決，提起上訴，原二審法院維持原判，當(dāng)事人不服，向高級法院申訴，高級法院在受理當(dāng)事人申訴后，裁定撤銷原判指令原二審法院再審，原二審法院經(jīng)過審理后認(rèn)為符合再審條件的，裁定再審，同時裁定撤銷自身原二審判決和原一審判決，將該案發(fā)回原一審基層法院重審。

2，當(dāng)事人在原一審法院判決生效后，不服判決，向上一級法院申請再審，上一級法院在受理當(dāng)事人的再審申請后，經(jīng)過審查認(rèn)為有理由的，裁定再審，同時裁定撤銷原判發(fā)回原一審法院重審。據(jù)此，對于原一審法院來說，此兩類案件即屬于再審發(fā)回重審案件。當(dāng)然，在上級法院將案件發(fā)回原一審案件重審時，一般都會附上其審查案件過程中發(fā)現(xiàn)的案件問題以及原一審法院在重審是應(yīng)當(dāng)注意的問題，為原一審法院的重審案件提供指導(dǎo)。

三、 對民事再審發(fā)回重審的解讀

民事再審發(fā)回重審，顧名思義，就是再審加重審，首先是上級法院的再審裁定，其次是一審法院的重審案件.一般來說，上級法院受理當(dāng)事人申請再審，裁定再審的應(yīng)當(dāng)通過自身的審理來處理，根據(jù)法律規(guī)定，原生效判決是一審作出的，則再審法院按照一審程序?qū)徖?，所做裁判可以上訴，原生效判決是二審作出的，應(yīng)當(dāng)按照二審程序?qū)徖?，所做裁判則為終身判決。這樣的再審案件程序符合法律的一般規(guī)定，容易理解和處理。而現(xiàn)將案件發(fā)回原一審法院處理，原一審法院作為基層法院，其只能適用一審程序?qū)徖?，那么既然按照一審程序?qū)徖?，所有的案件就相?dāng)于重新審理一個新的案件，必須嚴(yán)格按照法定的一審程序進行，當(dāng)事人按照一審法律程序規(guī)定，應(yīng)當(dāng)具有提起反訴、提出管轄權(quán)異議、增加變更訴訟請求以及申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)的權(quán)利。

首先，從法律規(guī)定來看，我國《民事訴訟法》以及相關(guān)的司法解釋，都明確規(guī)定了民事一審程序，在一審程序中當(dāng)事人享有的管轄權(quán)異議權(quán)、增加變更訴訟請求權(quán)等一系列訴訟權(quán)利。這些權(quán)利的存在是緊緊依托一審程序的適用，二者是直接的因果關(guān)系，有前者必然存在后者。而現(xiàn)在若一方面規(guī)定再審發(fā)回重審案件應(yīng)當(dāng)適用一審程序?qū)徖?，另一方面通過內(nèi)部指導(dǎo)意見明確限制當(dāng)事人在一審程序中的基本權(quán)利，這不僅與現(xiàn)行法律規(guī)定相左，而其自身也存在的矛盾。

其次，嚴(yán)格再審發(fā)回重審的概念看來，再審是針對上級法院的而定義的，而對于一審法院，發(fā)回重審則是與其一一對應(yīng)的，一審法院擔(dān)負(fù)的是重審案件的職能，而根據(jù)法律規(guī)定再審法院裁定發(fā)回原審法院重審的事由與二審法院裁定發(fā)回重審的事由大同小異，都是程序違法和事實不清兩大類，發(fā)回重審的目的都是為了實現(xiàn)程序合法是認(rèn)定事實清楚。這種再審發(fā)回重審的案件不是原一審法院自我糾錯功能的實現(xiàn)，不是對自身原審判決的撤銷，本身不承擔(dān)再審的職能，只是在補正上級法院發(fā)回重審中認(rèn)定原審法院審理過程中的程序違法和事實不清問題，進而再次做出判決，如果將其本身作為上級法院再審的延審，原審法院重審后，當(dāng)事人不服上訴的，二審法院經(jīng)審理后改判的，那么二審法院裁判就是對其自身裁判的否決，兩級法院都是對案件的再審，或者說原審法院是代表上級法院對案件的再審，現(xiàn)在原審法院經(jīng)過“再審”后，上級法院又再審該案，最后否決前次再審，這本身就存在著自相矛盾的地方。

最后，從時間上看，再審發(fā)回重審案件確實與原審案件的裁判存在時間間隔，但是，不能否定的是，任何法院都有維護其法院裁判既判力的傾向，發(fā)回原審法院再審，作為一個“新案件”重審，不僅可以防止承辦法官對原裁判產(chǎn)生主觀偏見，而且還可以保證整個重審程序的完整性和連續(xù)性，而該案件的原審判決既然被裁定撤銷，必然其中存在問題，不管是程序問題還是實體問題，無怪于當(dāng)事人的原因，當(dāng)事人在重審程序中提出相關(guān)的訴訟權(quán)利，并無不當(dāng)。只不過，重審時應(yīng)當(dāng)將此案放在原審時的語境里審理。所以再審發(fā)回重審案件，對于原一審法院來說，應(yīng)當(dāng)在程序上將其作為一個“新案件”，適用一審程序。（作者單位：1. 北京市東城區(qū)人民法院；2.中央民族大學(xué)）