楊帆

（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116025）

伴隨改革開放的不斷深入，我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的經(jīng)營方式也發(fā)生了很大的變化，許多基礎(chǔ)建設(shè)經(jīng)營項(xiàng)目采用BOT方式開始運(yùn)營。因此，我們應(yīng)該從思想上掌握有關(guān)BOT投資方式法律知識，為進(jìn)一步推進(jìn)BOT投資方式順利開展而營造法律環(huán)境。

一、BOT投資方式的概念

BOT即建設(shè)——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓，是私人參與一國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共事業(yè)的一種方式。BOT具體內(nèi)容是指：國外公司或企業(yè)遵循特許協(xié)議，其負(fù)責(zé)籌資和建設(shè)歸屬于東道國政府的基礎(chǔ)設(shè)施，投資項(xiàng)目主要包含一些基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（比如：電廠、地下通道、電站、高速公路、港口碼頭、鐵路、飛機(jī)場等）；待到建設(shè)竣工完成BOT項(xiàng)目之后，在規(guī)定的特許期限范圍內(nèi)，投資方的效益主要是依靠擁有、運(yùn)營和維護(hù)此項(xiàng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)從中獲取使用費(fèi)或管理費(fèi)、維護(hù)費(fèi)以此回籠投資并且可以獲得合法利益；待其特許權(quán)期限到期后，東道國政府將收回該項(xiàng)目設(shè)施的所有權(quán)。

二、BOT的法律特征

BOT投資方式的“新”在于它既是投資方式又是融資方式。其中投資性質(zhì)沒有融資性質(zhì)明顯。BOT投資方式成為基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的建設(shè)方式，是集融、投資——建設(shè)——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓，為一體的系統(tǒng)工程，區(qū)別與以往的其他融投資方式。

（一）BOT投資方式的核心問題是東道國政府的特許

BOT投資方式是一項(xiàng)重大的、關(guān)乎人民群眾根本利益的公共基礎(chǔ)性項(xiàng)目，通常包含能源、交通、資源、環(huán)保、土地、通訊等?；谔卦S協(xié)議的約定，外國投資者才能夠通過BOT方式進(jìn)入東道國基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，假如東道國政府未特許，外國私人投資者就不能進(jìn)入這些公共部門壟斷專營的行業(yè)的。

項(xiàng)目公司的設(shè)立及其權(quán)利義務(wù)的確定都以政府特許為前提，項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)權(quán)的形成必須以東道國政府的特許權(quán)為中介，項(xiàng)目經(jīng)營期滿，項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)必須無償?shù)匾平唤o東道國政府，是專屬于東道國的某種權(quán)利有條件地讓渡給BOT項(xiàng)目公司經(jīng)營。因此，BOT項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)權(quán)始終受東道國政府的制約。

（二）BOT項(xiàng)目工程主體的多元性與特殊性

BOT投資是涉及公眾利益的大規(guī)模的系統(tǒng)工程。其主體的多元性在于牽涉很多相互之間需要良好協(xié)調(diào)與合作的主體，且多個(gè)主體有可能跨越不同國境。主要有：東道國政府、外國的項(xiàng)目投資人、金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司、承建公司、機(jī)器租賃公司、設(shè)計(jì)公司、原材料供應(yīng)商、項(xiàng)目經(jīng)營管理公司等等。對于其主體的特殊性表現(xiàn)在：在眾多的主體當(dāng)中，最主要兩個(gè)特殊的當(dāng)事人的就是東道國政府和項(xiàng)目工程公司，東道國政府具有項(xiàng)目工程招標(biāo)身份，項(xiàng)目工程公司是投資方。其實(shí)東道國政府在整個(gè)項(xiàng)目招標(biāo)實(shí)施過程中，既扮演項(xiàng)目工程的招標(biāo)人角色又扮演監(jiān)督者和特許專營期滿后的項(xiàng)目工程的所有人；在項(xiàng)目建設(shè)過程中，項(xiàng)目工程公司也扮演多重身份，即作為項(xiàng)目工程的投資人又是項(xiàng)目工程的建設(shè)者，在特許的經(jīng)營期范圍內(nèi)是具有項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人，并且待特許經(jīng)營期結(jié)束時(shí)項(xiàng)目工程公司有作為移交人，東道國政府將擁有項(xiàng)目工程的所有權(quán)。

（三）特許權(quán)期限屆滿時(shí)，東道國政府享有無償收回項(xiàng)目的權(quán)利

外國投資者一般按照自己的經(jīng)營管理方式，在項(xiàng)目規(guī)定的特許范圍之內(nèi)，收回自己的投資成本，并且在特許范圍后期歸還銀行的貸款，實(shí)現(xiàn)獲取自己的利潤，待特許期滿后，BOT項(xiàng)目結(jié)束時(shí)，可以不進(jìn)行相應(yīng)的清算，東道國政府將有權(quán)收回項(xiàng)目，東道國政府將擁有由外國投資者運(yùn)營到期的基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)。BOT投資方式就是利用外國資本和私人資本促進(jìn)東道國本國基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，也就是在短期內(nèi)將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)營和所有權(quán)讓渡給外國資本和私人資本，從而待特許期滿后，東道國政府將擁有新建基礎(chǔ)設(shè)施長久所有權(quán)。

（四）法律關(guān)系的復(fù)雜性

BOT投資方式被認(rèn)為是一種新的投資模式，其內(nèi)容涵蓋了建設(shè)、經(jīng)營、投資、融資、轉(zhuǎn)讓等多項(xiàng)活動(dòng)，參與人與當(dāng)事人具有明顯的多元化和特殊性，所以由其構(gòu)成的法律關(guān)系也呈現(xiàn)復(fù)雜化。從某種程度上來看是項(xiàng)復(fù)雜的合同安排，通過合同來確定下來各方當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系。貸款協(xié)議、建設(shè)合同、特許協(xié)議、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議和和股東協(xié)議構(gòu)成了這些合同的主要部分。

三、我國有關(guān)BOT方式的立法現(xiàn)狀及存在的問題

（一）有關(guān)BOT方式的立法現(xiàn)狀

我國目前還沒有一部統(tǒng)一的BOT的專門立法，跟BOT相關(guān)的法律和法規(guī)尚且不夠完善，穩(wěn)定性相當(dāng)差并且位階低。有些地方政府不能很好協(xié)調(diào)與行為之間的關(guān)系。所以，在BOT運(yùn)作實(shí)施過程中，必須要要顧忌到不斷變化的政策法規(guī)所帶來的法規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

1.有關(guān)B OT投資方式的中央政府部門相關(guān)的規(guī)范性文件。由中央政府部門制定關(guān)于在實(shí)踐中指導(dǎo)外商投資BOT相關(guān)規(guī)范性文件是在1995年頒布的，分別有《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》（以下簡稱經(jīng)貿(mào)部《通知》）和《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“聯(lián)合”《通知》）。以上通知分別是對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部與國家計(jì)委、交通部、電力部頒發(fā)，目的是指導(dǎo)和規(guī)范外商投資。同時(shí)，為輔以外商投資BOT項(xiàng)目的試點(diǎn)工作，2002年2月21日我國政府公布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和分別在1995年和1997年下發(fā)的《關(guān)于境內(nèi)機(jī)構(gòu)進(jìn)行項(xiàng)目融資有關(guān)事宜的通知》和《境外進(jìn)行項(xiàng)目融資管理暫行辦法》，其均是國家層面上的，分別由國家外匯管理局和國家計(jì)委、國家外匯管理局頒發(fā)。其中規(guī)定有關(guān)BOT項(xiàng)目在內(nèi)項(xiàng)目融題等問題。這些規(guī)定主要強(qiáng)調(diào)了政府的優(yōu)先權(quán)、審批程序、項(xiàng)目規(guī)模、投資方的安全性以及各方利益和外匯管理等問題。

另外，《能源供應(yīng)和消費(fèi)的規(guī)定》、《關(guān)于借用長期國外貸款實(shí)行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》、《電力法》、《關(guān)于外商投資電廠建設(shè)的暫行規(guī)定》、《外匯控制規(guī)定》等這些都是與BOT方式相關(guān)的法律?！睹穹ㄍ▌t》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資若干規(guī)定》、《關(guān)于中外合作經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、《擔(dān)保法》、《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》等規(guī)定同樣適用于BOT項(xiàng)目實(shí)施的過程。

總而言之，我國關(guān)于BOT方式的法律體系基本是由上面闡述的規(guī)定通知構(gòu)成，這些通知規(guī)定從很大程度上指導(dǎo)推動(dòng)我國BOT項(xiàng)目正常健康運(yùn)作，但是細(xì)究起來，上述規(guī)章效力層次還比較低，只是一些原則性的規(guī)定，沒有可操作性，所以不同的地方政府在項(xiàng)目實(shí)施建設(shè)中會(huì)受到法律層面的限制，這些都會(huì)影響到BOT項(xiàng)目的實(shí)施和發(fā)展。

2.地方立法性文件。我國許多省和市政府結(jié)合自身實(shí)際特點(diǎn)，制定了一些的地方性法規(guī)或規(guī)章，主要是為了解決關(guān)BOT特許經(jīng)營過程中的可操作性問題。大多是特指某一項(xiàng)目，比如在1994年，由上海市頒發(fā)了《延安東路隧道專營管理辦法》，此辦法是對延安東路隧道項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行可操作性的規(guī)范。這是也我國具有針對性關(guān)于BOT方面第一個(gè)地方立法性文件。

關(guān)于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營實(shí)施辦法以及城市基礎(chǔ)設(shè)施實(shí)施辦法分別在深圳、北京、成都、濟(jì)南、天津、邯鄲、合肥、貴州、東莞、濰坊、武漢等省、市地方政府出臺，這些規(guī)定頒發(fā)與中央部門規(guī)范有重復(fù)的地方，但是這些辦法比較詳細(xì)的規(guī)定了監(jiān)管事項(xiàng)、價(jià)格因素等可操作的事項(xiàng)。

（二）現(xiàn)行BOT立法存在的問題

1.中央政府部門相關(guān)的規(guī)范性文件

（1）BOT投資適用主體范圍過窄。BOT方式一方面包含引進(jìn)國外投資者投資方式的國際BOT方式，另一方面包含國內(nèi)吸收國內(nèi)投資者投資的BOT方式。我國目前還處于社會(huì)主義初期階段，通常情況下BOT方式是引進(jìn)國外資本的方式，在我國也有很多的民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)實(shí)力比較雄厚，也有可能承擔(dān)BOT項(xiàng)目。例如在1996年，刺桐大橋工程的建設(shè)項(xiàng)目就采用BOT方式由泉州市民營企業(yè)名流實(shí)業(yè)有限公司承擔(dān)，所以，應(yīng)該刻不容緩的對國內(nèi)的BOT方式予以規(guī)定。

（2）兩《通知》的內(nèi)容存在一定沖突和矛盾。在BOT方式中，兩《通知》在關(guān)于項(xiàng)目所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題具有一定的分歧，聯(lián)合《通知》第2條明確指出，凡是在特許期內(nèi)項(xiàng)目的所有權(quán)歸屬于項(xiàng)目公司，很明顯將BOT看作為BOOT（BOOT：即建設(shè)——擁有——運(yùn)營——移交，這個(gè)規(guī)定對BOT方式的所有權(quán)進(jìn)一步明確，也就是在特許期內(nèi)項(xiàng)目公司既有經(jīng)營權(quán)又有所有權(quán)）模式，并且將轉(zhuǎn)移項(xiàng)目所有權(quán)被認(rèn)為BOT方式中所包含。但是外經(jīng)貿(mào)部的《通知》狹義認(rèn)為BOT方式是“建設(shè)—運(yùn)營—轉(zhuǎn)讓”的狹義模式，很明顯是承認(rèn)在BOT方式中不應(yīng)包括轉(zhuǎn)移項(xiàng)目的所有權(quán)。

又例如，兩《通知》在擔(dān)保問題上的觀點(diǎn)也是不一樣的，聯(lián)合《通知》明確指出：項(xiàng)目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出等方面，國家保證其外匯能兌換和匯出境外，可是經(jīng)貿(mào)部的《通知》第三條則指出：一般政府機(jī)構(gòu)不會(huì)擔(dān)保或承諾項(xiàng)目作任何形式，其中也包含了外匯兌換擔(dān)?！?，兩部規(guī)章內(nèi)部上是存在一定的分歧和矛盾，這些分歧必然會(huì)影響實(shí)踐的進(jìn)行，也會(huì)對BOT方式在我國的發(fā)展產(chǎn)生消極的影響。

（3）法律位階太低，都屬于第四層立法。兩通知都是由國家政府機(jī)構(gòu)制定，這些政府機(jī)構(gòu)均隸屬于國務(wù)院下屬的部委。對BOT方式來說，具有很強(qiáng)的專業(yè)性，并且涉及面相當(dāng)廣泛，是一種新興的國際投資模式，所以部委發(fā)布通知的形式盡管規(guī)范但很不權(quán)威。法律環(huán)境被認(rèn)為是投資環(huán)境的重要構(gòu)成因素，外商也是通過這些法律來判斷東道國政治風(fēng)險(xiǎn)，BOT方式需要消耗相當(dāng)大的資本，因此法律環(huán)境相當(dāng)重要。法律環(huán)境對BOT項(xiàng)目進(jìn)行統(tǒng)一管理也有很大的影響，現(xiàn)在我國局部地區(qū)項(xiàng)目建設(shè)跟現(xiàn)行法律法規(guī)和規(guī)章產(chǎn)生了較大分歧，所以，應(yīng)該用國家法律的形式來規(guī)范這些問題。

（4）立法操作性不強(qiáng)。兩個(gè)《通知》均為涉及到比如特許協(xié)議的法律性質(zhì)、特許協(xié)議的形式、特許協(xié)議與其他合同的關(guān)系等內(nèi)容，缺乏實(shí)際操作性，只是對BOT項(xiàng)目公司的設(shè)立方式、項(xiàng)目審批程序以及政府保證等問題作了原則性規(guī)定。

2.地方規(guī)范

從內(nèi)容的規(guī)范程度上來看，在稱呼名稱命名上不太規(guī)范，《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》稱為撤銷其特許經(jīng)營權(quán)，而《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》將其命名為收回特許經(jīng)營權(quán)。撤銷與收回表面看相差不大。好像撤銷與收回是兩種性質(zhì)不同的處分行為。

四、結(jié)論

BOT被認(rèn)為是一種新的國際投資方式，總之，對投資者和東道國來說是一種互惠互利的雙贏的投資方式，即解決了本國政府無法經(jīng)營諸如資金缺乏，費(fèi)用成本高、建設(shè)難度大、技術(shù)要求高的基礎(chǔ)設(shè)施工程項(xiàng)目的問題，又能為那些經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，技術(shù)力量高的國家對外進(jìn)行資本和技術(shù)輸送提供了更大的機(jī)會(huì)，然而，因?yàn)锽OT投資模式運(yùn)行時(shí)間比較短，缺乏相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，不同國家沒有統(tǒng)一完善的立法，特別是在我國尚未有關(guān)于BOT的專門立法，根據(jù)在BOT實(shí)踐中所產(chǎn)生的相關(guān)問題，所以構(gòu)建相關(guān)法律尤為迫切，盡早盡快制定出一部完善的、可操作性強(qiáng)的、能夠?qū)OT投資實(shí)踐起積極指導(dǎo)作用的BOT法律或法規(guī)，實(shí)現(xiàn)BOT項(xiàng)目發(fā)展的合理化、合法化。

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