鄒兵建

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

一、問題的提出

作為我國司法改革中的一項(xiàng)重要舉措，最高人民法院(以下簡稱“最高法”)和最高人民檢察院(以下簡稱“最高檢”)分別于2010年11月26日和2010年7月9日通過并頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱“兩高《規(guī)定》”)，宣告了案例指導(dǎo)制度在我國的正式確立。緊接著，最高檢和最高法先后于同年的12月31日和次年的12月20日發(fā)布了各自的第一批指導(dǎo)性案例。截至目前，最高法先后發(fā)布了4批共計(jì)16個(gè)指導(dǎo)性案例，最高檢先后發(fā)布了3批共計(jì)11個(gè)指導(dǎo)性案例。當(dāng)然，兩高《規(guī)定》的頒布和指導(dǎo)性案例的陸續(xù)發(fā)布，只是案例指導(dǎo)制度的起點(diǎn)。這一制度的健全與成熟，尚需要理論界和實(shí)務(wù)界的艱辛嘗試與不懈探索。

在有關(guān)案例指導(dǎo)制度的諸多理論問題中，最為核心的問題是兩高指導(dǎo)性案例的規(guī)范效力問題。它不僅關(guān)系到我國案例指導(dǎo)制度與西方國家判例制度的區(qū)別所在，也直接決定了案例指導(dǎo)制度在司法實(shí)踐中的實(shí)際運(yùn)行效果。在案例指導(dǎo)制度正式確立之前，學(xué)界圍繞指導(dǎo)性案例的效力展開過應(yīng)然層面的討論，主要表現(xiàn)為事實(shí)拘束力說和法律拘束力說的分歧①一般認(rèn)為，除了事實(shí)拘束力說和法律拘束力說之外，還存在拘束力否認(rèn)說的觀點(diǎn)?？疾炀惺Ψ裾J(rèn)說的內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)在它的標(biāo)簽之下實(shí)際上包含了兩個(gè)截然不同的見解。第一種見解是反對構(gòu)建案例指導(dǎo)制度。顯而易見，這種見解是針對是否構(gòu)成案例指導(dǎo)制度這一問題的，而討論指導(dǎo)性案例的效力實(shí)際上是要回應(yīng)如何構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的問題，因而這種見解不在本文的討論范圍之內(nèi)。第二種見解則是支持構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，但認(rèn)為指導(dǎo)性案例沒有拘束力(參見周道鸞.中國案例制度的歷史發(fā)展［J］.法律適用，2004，(5).)。然而，仔細(xì)揣摩文中意思，不難發(fā)現(xiàn)，這里所謂的沒有“拘束力”實(shí)際上是指沒有“法律拘束力”，但并不否認(rèn)指導(dǎo)性案例具有一定的效力，因而與事實(shí)拘束力說的觀點(diǎn)并無二致。據(jù)此，本文認(rèn)為，學(xué)界在指導(dǎo)性案例效力問題上的爭論主要表現(xiàn)為事實(shí)拘束力說和法律拘束力說的交鋒。。前者認(rèn)為指導(dǎo)性案例沒有法律上的拘束力但具有事實(shí)上的拘束力②張騏.論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”［J］.法制與社會發(fā)展，2007，(6).胡云騰，于同志.案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究［J］.法學(xué)研究，2008，(6).;而后者則認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有法律上的拘束力③干朝瑞.建立以判例為主要形式的司法解釋體制［J］.法學(xué)評論(雙月刊)，2003，(3).董皞.中國判例解釋構(gòu)建之路［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009.150.。盡管這些討論主要針對的是法院指導(dǎo)性案例，其結(jié)論與具體論證同樣適用于檢察院指導(dǎo)性案例。我國案例指導(dǎo)制度正式構(gòu)建起來以后，兩高《規(guī)定》對指導(dǎo)性案例的效力作了明確規(guī)定。最高法《規(guī)定》要求各級法院“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例④參見最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。，最高檢《規(guī)定》要求各級檢察院“可以參照執(zhí)行”指導(dǎo)性案例⑤參見最高人民檢察院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第15條。。然而，這些規(guī)定僅停留在“參照”這一具體操作層面，至于這種“參照”是事實(shí)上的拘束力還是法律上的拘束力，根據(jù)這些規(guī)定并不能得出明確的答案。因此，在案例指導(dǎo)制度正式建立后，圍繞指導(dǎo)性案例的效力問題，仍有理論討論的余地，仍然存在事實(shí)拘束力說和法律拘束力說的對立⑥相關(guān)討論請參見陳興良.案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察［J］.法學(xué)評論(雙月刊)，2012，(3).。

在本文看來，關(guān)于兩高指導(dǎo)性案例效力的既有討論，雖不乏真知灼見，但也有一些似是而非之處，值得進(jìn)一步探討。本文認(rèn)為，所謂兩高指導(dǎo)性案例的效力問題，實(shí)際上包括三個(gè)層面的問題:第一個(gè)層面是兩高指導(dǎo)性案例有無效力以及效力強(qiáng)弱的問題，在這個(gè)層面，應(yīng)當(dāng)討論所謂“柔性參考”與“剛性參照”的區(qū)別;第二個(gè)層面是兩高指導(dǎo)性案例的效力來源問題，在這個(gè)層面，應(yīng)當(dāng)討論所謂“事實(shí)拘束力”與“法律拘束力”的區(qū)別;第三個(gè)層面是，兩高指導(dǎo)性案例的相互關(guān)系問題，在這個(gè)層面，應(yīng)當(dāng)討論法院與檢察院能否相互適用對方的指導(dǎo)性案例，以及兩高指導(dǎo)性案例效力沖突的問題。以往學(xué)界將前兩個(gè)問題混為一談，而對第三個(gè)問題關(guān)注甚少。有鑒于此，本文擬從效力的有無、效力的來源以及效力的延伸三個(gè)層面剖析兩高指導(dǎo)性案例的效力，以期推動學(xué)界對案例指導(dǎo)制度的研究。

二、效力的有無:從柔性參考到剛性參照

我國司法機(jī)關(guān)一直以來都有通過收集、整理和研究案例來總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)。早在1985年，最高法便開始在《最高人民法院公報(bào)》上刊登具有指導(dǎo)意義的案例。自1990年始，最高檢連續(xù)在《最高人民檢察院公報(bào)》上發(fā)布典型案例。近年來，最高法與最高檢還通過單獨(dú)出版或聯(lián)合出版相關(guān)案例指導(dǎo)叢書的方式公布了大量的典型案例。此外，地方法院、檢察院也紛紛公布自己轄區(qū)的典型案例，以期指導(dǎo)轄區(qū)司法機(jī)關(guān)的工作。應(yīng)當(dāng)肯定，無論是最高法與最高檢頒布的全國性的案例，還是地方司法機(jī)關(guān)頒布的地方性案例，對各級司法機(jī)關(guān)的司法實(shí)務(wù)工作確實(shí)產(chǎn)生了一定的影響。但是也要看到，這種影響只停留在“柔性參考”的水平，而沒有形成剛性的約束力。地方司法機(jī)關(guān)在辦案過程中不檢索相關(guān)典型案例或者已經(jīng)檢索到相關(guān)的典型案例卻不參照該案例處理的情形大量存在。在本文看來，造成這一局面的原因主要有四個(gè)。首先，在構(gòu)建案例指導(dǎo)制度之前，沒有法律或其他規(guī)范性文件對這些案例的效力作出明確規(guī)定。因此，各級司法機(jī)關(guān)并沒有參照這些典型案例處理案件的規(guī)范性約束。其次，由于我國實(shí)行二審終審制，絕大多數(shù)案件都不能通過正常的訴訟途徑進(jìn)入最高司法機(jī)關(guān)的視野之中，因而也缺乏通過審級制度來糾正與典型案例不同處理決定的機(jī)制。再次，一般而言，這些典型案例是最高司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)部門編輯的，缺乏專門機(jī)關(guān)的周密論證，因而會出現(xiàn)所謂典型案例學(xué)理依據(jù)不充分、甚至不同案例相互矛盾的情形，這在客觀上也制約了這些典型案例的指導(dǎo)效力⑦李友根.指導(dǎo)性案例為何沒有約束力［J］.法制與社會發(fā)展(雙月刊)，2010，(4).。最后，由于我國法律人職業(yè)群體的整體素質(zhì)還偏低，法治意識還有待提高，加之實(shí)務(wù)工作的繁忙、典型案例搜集比較困難等技術(shù)性的因素，我國司法人員在司法實(shí)務(wù)過程中對典型案例的關(guān)注不夠。

值得注意的是，近年來，一些地方司法機(jī)關(guān)對案例指導(dǎo)制度進(jìn)行了積極的探索。法院層面例如，鄭州市中原區(qū)法院的先例判決制度、天津高院的民事判例指導(dǎo)制度、河南省鄭州市中院的典型案例指導(dǎo)制度、江蘇省高院的典型案件指導(dǎo)制度、成都市中院的示范性案例評審規(guī)則和四川省高院的典型案例發(fā)布制度，等等。檢察院層面例如，天津市檢察院的未成年人慎用逮捕措施的指導(dǎo)性案例、上海市檢察院的案例指導(dǎo)工作機(jī)制，等等。與上文所述的典型案例沒有參照效力不同，推行制度試驗(yàn)的地方司法機(jī)關(guān)賦予其頒布的指導(dǎo)案例以參照效力。然而，這種效力僅限于推行制度試驗(yàn)的特定司法機(jī)關(guān)的轄區(qū)之內(nèi)，范圍相當(dāng)有限。而且，這些舉措具有明顯的試驗(yàn)性和臨時(shí)性，缺乏長遠(yuǎn)規(guī)劃。應(yīng)當(dāng)說，在案例指導(dǎo)制度建立之前，我國不存在在全國范圍內(nèi)具有約束力的指導(dǎo)性案例⑧有學(xué)者認(rèn)為，在案例指導(dǎo)制度建立之前，最高法發(fā)布的指導(dǎo)性案例對各級法院的審判工作產(chǎn)生了事實(shí)上的先例拘束力(參見董皞:“邁出案例通向判例的困惑之門”，《法律適用》2007年第1期)。本文不同意這種判斷，這種觀點(diǎn)顯然是誤將“影響力”等同于“拘束力”。正如筆者在文中所言，這種影響只停留在“柔性參考”的水平而沒有上升到剛性約束力的高度。。

2010年下半年，兩高《規(guī)定》的出臺宣告了我國案例指導(dǎo)制度的正式確立。對于指導(dǎo)性案例的效力，兩高《規(guī)定》作出了明確的規(guī)定。最高法《規(guī)定》第7條規(guī)定:“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。”“參照”即是參考對照、照此辦理的意思，蘊(yùn)含著一定的約束性?！皯?yīng)當(dāng)”表明存在一種義務(wù)，而不允許相反情形的出現(xiàn)，其含義等同于“必須”。據(jù)此，法院的指導(dǎo)性案例具有強(qiáng)制性的約束力，當(dāng)無疑問。最高檢《規(guī)定》第15條規(guī)定:“指導(dǎo)性案例發(fā)布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，可以參照執(zhí)行。”由此可知，檢察院指導(dǎo)性案例同樣定位于“參照”。但是，與法院指導(dǎo)性案例的效力為“應(yīng)當(dāng)參照”不同，檢察院指導(dǎo)性案例的效力為“可以參照”。“可以”則表示一種允可與授權(quán)，被允可、被授權(quán)者具有選擇的自由，這是否意味著檢察院指導(dǎo)性案例沒有強(qiáng)制性的約束力?答案是否定的。根據(jù)法學(xué)方法論，對任何一個(gè)條文解釋不能離開其體系，只有將該條文放在一個(gè)體系之中加以理解，才能把握其真正的含義⑨臺灣學(xué)者黃茂榮指出，每一個(gè)法律上的字句，都緊密交織在法體系中，構(gòu)成一個(gè)有意義的關(guān)系。因此，要了解它們，首先應(yīng)顧上下文，且不得斷章取義，參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第280頁。雖然這里說的是對法律的解釋，但其結(jié)論同樣適用于對法律之外的規(guī)范性文件的解釋。。在最高檢《規(guī)定》中，不僅第15條涉及了指導(dǎo)性案例的效力問題，第16條同樣涉及這一問題。因此，在對第15條的內(nèi)容作出最終解讀之前，必須考察第16條的內(nèi)容。最高檢《規(guī)定》第16條規(guī)定:“在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，承辦案件的檢察官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)書面提出意見，報(bào)經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定”。一般認(rèn)為，這一規(guī)定確立了我國檢察院指導(dǎo)性案例的“背離報(bào)告制度”。⑩王軍，盧宇蓉.檢察案例指導(dǎo)制度相關(guān)問題研究［J］.人民檢察，2011，(2).根據(jù)這一規(guī)定，如果檢察院認(rèn)為自己處理的案件與某個(gè)指導(dǎo)性案例屬于同類案件，而又希望作出與指導(dǎo)性案例不同的處理，就需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件:其一是在實(shí)體上，這種背離必須具有正當(dāng)且充分的理由;其二是在程序上，這種背離必須經(jīng)過檢察長或檢察委員會的批準(zhǔn)[11]如果檢察院在既沒有正當(dāng)且充分的實(shí)體理由又未經(jīng)得檢察長或檢察委員會批準(zhǔn)的情況下，決定不適用與待處理案件構(gòu)成同類案件的指導(dǎo)性案例，會產(chǎn)生什么樣的程序上乃至實(shí)體上的后果?對于這個(gè)問題，最高檢《規(guī)定》沒有規(guī)定。隨著案例指導(dǎo)制度的日漸成熟，這種背離指導(dǎo)性案例的后果應(yīng)當(dāng)加以明確。。背離報(bào)告制度的存在，反過來說明“可以參照”并不是一種授權(quán)，而是一種義務(wù)[12]有鑒于此，有學(xué)者建議將最高檢《規(guī)定》中的“可以參照”改為“應(yīng)當(dāng)參照”，參見秦宗文，朱昊.檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度若干問題研究［J］.中國刑事法雜志，2011，(7).。因此，盡管最高檢的《規(guī)定》使用了“可以參照執(zhí)行”而非“應(yīng)當(dāng)參照”的表述，檢察院指導(dǎo)性案例同樣具有強(qiáng)制約束力。而且，鑒于在我國司法體制中，上下級檢察院之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而上下級法院則是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，前者的行政制約性更強(qiáng)，據(jù)此，甚至可以認(rèn)為檢察院指導(dǎo)性案例的約束力強(qiáng)于法院指導(dǎo)性案例的約束力[13]參見黃星.論檢察院指導(dǎo)性案例的適用［J］.南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)人文社科版)，2012，(3).孫國祥.論檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度［J］.人民檢察，2011，(13).此外，僅就對指導(dǎo)性案例效力的規(guī)定來看，最高檢《規(guī)定》不僅規(guī)定了“可以參照執(zhí)行”(實(shí)際上也是“應(yīng)當(dāng)參照”)，而且還規(guī)定了背離報(bào)告制度，構(gòu)成了一種“原則加例外”的模式，這種模式較之于最高法《規(guī)定》僅規(guī)定“應(yīng)當(dāng)參照”的單一模式，更加具有可操作性，這是值得肯定的。。

上文通過解讀兩高《規(guī)定》的文本內(nèi)容，論證了法院指導(dǎo)性案例和檢察院指導(dǎo)性案例具有約束力。但是需要注意的是，將文本規(guī)定付諸制度實(shí)踐是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)。在這個(gè)過程中，任何技術(shù)層面的操作不當(dāng)都有可能導(dǎo)致文本規(guī)定與制度實(shí)踐發(fā)生偏差甚至完全背離，從而使得制度設(shè)計(jì)者的良好期待完全落空。在此，一個(gè)與指導(dǎo)性案例的效力密切相關(guān)的技術(shù)性問題是，司法機(jī)關(guān)在適用指導(dǎo)性案例時(shí)可否在其訴訟文書上加以引用?對于這個(gè)問題，兩高《規(guī)定》都沒有作出規(guī)定。理論上曾對這個(gè)問題作過討論。大體上看，存在三種處理方案:第一種方案是，在法律依據(jù)部分引用指導(dǎo)性案例。這種方案實(shí)際上是將指導(dǎo)性案例作為一種法律淵源來對待。第二種方案是，在案件處理理由或裁判理由中加以引用，作為一種論證說理的論據(jù)。第三種方案是，檢察院和法院在適用指導(dǎo)性案例時(shí)不能在訴訟文書中加以引用[14]胡云騰，于同志.案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究［J］.法學(xué)研究，2008，(6).。在現(xiàn)行的政治體制下，判例不可能成為我國正式的法律淵源。有鑒于此，將指導(dǎo)性案例作為法律依據(jù)加以引用，實(shí)有不妥。對此，理論上達(dá)成了基本的共識。然而，到底是在說理過程中將指導(dǎo)性案例作為論據(jù)加以引用，還是拒絕其在訴訟文書中出現(xiàn)?參與討論這一問題的學(xué)者并沒有表現(xiàn)出明確的立場，而只是認(rèn)為可以(而不是必須)在說理中加以引用[15]胡云騰，于同志.案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究［J］.法學(xué)研究，2008，(6).。但在本文看來，在我國案例指導(dǎo)制度的初期，在司法機(jī)關(guān)還沒有形成自覺遵循指導(dǎo)性案例的職業(yè)習(xí)慣時(shí)，這并不是一個(gè)可有可無的問題。下文將述，我國指導(dǎo)性案例的效力來源于外在的約束而非法律職業(yè)群體的自覺努力。在這種情況下，有效的監(jiān)督對于案例指導(dǎo)制度的良好運(yùn)行至關(guān)重要。而只有要求司法機(jī)關(guān)在適用指導(dǎo)性案例的過程中，將指導(dǎo)性案例明確寫入訴訟文書之中，這種監(jiān)督才能行之有效。有鑒于此，本文主張，只要司法機(jī)關(guān)認(rèn)為自己處理或?qū)徖淼陌讣c某個(gè)指導(dǎo)性案例構(gòu)成同類案例，而無論其適用該指導(dǎo)性案例還是背離該指導(dǎo)性案例，都需要在訴訟文書的說理部分加以闡明，只有這樣才能對司法機(jī)關(guān)適用或背離指導(dǎo)性案例形成有效的監(jiān)督。

三、效力的來源:事實(shí)拘束力抑或法律拘束力

上文已述，在指導(dǎo)性案例的效力問題上，我國長期存在事實(shí)拘束力說和法律拘束力說的對立。到底什么是“事實(shí)拘束力”，什么是“法律拘束力”，二者是什么關(guān)系?這些問題構(gòu)成了評判事實(shí)拘束力說和法律拘束力說孰優(yōu)孰劣的前提。然而，對于這些前提性問題，理論上卻未給予清晰地回答，以致于討論似乎陷入了某種誤區(qū)。

考察學(xué)界對事實(shí)拘束力與法律拘束力關(guān)系的理解，可以得出以下兩個(gè)基本結(jié)論。其一，事實(shí)拘束力與法律拘束力構(gòu)成非此即彼的反對關(guān)系[16]在邏輯學(xué)上，A與B構(gòu)成反對關(guān)系是指A與B既不能“共存”，也不能“共亡”，二者必居其一。。從事實(shí)拘束力說論證的思路中，可以清楚地看到這一點(diǎn)。在爭論的過程中，事實(shí)拘束力說并沒有正面論證自己主張的正當(dāng)性，而是從反面論證法律拘束力說的不合理性。他們指出，我國實(shí)行人民代表大會領(lǐng)導(dǎo)下的一府兩院制度，現(xiàn)行的政治體制從根本上決定了法院審理的案件和檢察院處理的案件不可能成為正式的法律淵源，法律拘束力說認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有法律拘束力，實(shí)際上就是將指導(dǎo)性案例視為正式的法律淵源，與我國當(dāng)下的政治體制相沖突，屬于政治上的“不正確”。同時(shí)，指導(dǎo)性案例又必須有拘束力。據(jù)此，事實(shí)拘束力說具有正當(dāng)性[17]胡云騰，于同志.案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究［J］.法學(xué)研究，2008，(6).。暫且不論事實(shí)拘束力說對法律拘束力說的批評是否客觀中允，通過證否法律拘束力說來證成事實(shí)拘束力說的論證思路，顯然是以事實(shí)拘束力與法律拘束力構(gòu)成反對關(guān)系為前提。其二，事實(shí)拘束力與法律拘束力在效力等級上存在差別，較之于后者，前者是一種“次優(yōu)”的效力。我國學(xué)界通常是在考察指導(dǎo)性案例有無效力時(shí)提出這兩個(gè)概念的。在這一過程中，一種極為常見的表述是，“指導(dǎo)性案例雖然沒有法律拘束力，但具有事實(shí)拘束力”。這句話在肯定指導(dǎo)性案例具有效力的同時(shí)，又指出這種效力尚沒有達(dá)到法律拘束力的高度，而僅僅是一種事實(shí)拘束力。顯而易見，這種論述的言外之意是，在效力等級上，法律拘束力高于事實(shí)拘束力。

但是，在本文看來，上述兩個(gè)基本結(jié)論恐怕都是站不住腳的。欲考察事實(shí)拘束力與法律拘束力的關(guān)系，有必要先對這兩個(gè)概念的含義進(jìn)行界定。然而，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，學(xué)界幾乎沒有學(xué)者嘗試對這一組概念進(jìn)行清晰地界定。這或許是因?yàn)椋趯W(xué)者們看來，這一組概念的含義是不言自明的:“事實(shí)拘束力”，顧名思義，就是在事實(shí)上有拘束力，而“法律拘束力”，即是指在法律上有拘束力。暫且不論這種對事實(shí)拘束力與法律拘束力的理解是否妥當(dāng)，可以肯定的是，從這種理解出發(fā)，上述兩個(gè)基本結(jié)論是不能成立的。一方面，如果將“事實(shí)拘束力”理解為在事實(shí)上具有拘束力而將“法律拘束力”理解為在法律上具有拘束力，那么，事實(shí)拘束力與法律拘束力顯然并不是反對關(guān)系。因?yàn)椋硞€(gè)事物在法律上具有拘束力并未意味著其在事實(shí)上就沒有拘束力。反之，某個(gè)事物在事實(shí)上具有拘束力也并不當(dāng)然意味著其在法律上沒有拘束力。例如，在英美普通法系國家，判例的效力既在法律上得到了明確的肯定，也在事實(shí)上得到了司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。如果按照上述對事實(shí)拘束力和法律拘束力的理解，可以肯定，英美普通法系國家的判例既有事實(shí)拘束力又有法律拘束力。這充分說明，事實(shí)拘束力與法律拘束力并不構(gòu)成反對關(guān)系。其二，如果將“事實(shí)拘束力”理解為在事實(shí)上具有拘束力而將“法律拘束力”理解為在法律上具有拘束力，二者在效力等級上并不會有差異。毫無爭議的是，無論是事實(shí)拘束力還是法律拘束力，都是一種拘束力。而考察指導(dǎo)性案例是否有拘束力，最終要看檢察院和法院在處理、審理案例的過程中，決定是否適用指導(dǎo)性案例時(shí)是否受到了某種約束，而這種約束顯然是一種事實(shí)意義上的。只有在事實(shí)上具有拘束力，指導(dǎo)性案例才能被認(rèn)為具有拘束力。就此而言，“拘束力”本身就包含了“事實(shí)”的意思，“事實(shí)拘束力”其實(shí)就是“拘束力”。當(dāng)然，與“拘束力”相比，“法律拘束力”多出了“法律”這一修飾詞，這是否意味著其效力等級更加高?答案是否定的。因?yàn)?，“拘束力”的存在，就意味著檢察院與法院“必須”適用指導(dǎo)性案例，而在邏輯上，難以想象存在一種在比“必須”更高等級的效力。

綜上，我國學(xué)界對于事實(shí)拘束力與法律拘束力二者關(guān)系的理解是不準(zhǔn)確的。其原因在于，學(xué)界對事實(shí)拘束力和法律拘束力這一組范疇的理解發(fā)生了偏差。具體而言，學(xué)界通常是在考察指導(dǎo)性案例有無效力時(shí)使用“事實(shí)拘束力”與“法律拘束力”這一對范疇的。在討論過程中，學(xué)者們或有意或無意地將“法律拘束力”理解為一種較強(qiáng)的拘束力而將“事實(shí)拘束力”理解為一種較弱的拘束力。但是，“拘束力”一詞本身就意味某種強(qiáng)制性，是一種“剛性”的效力。將“法律拘束力”理解為較強(qiáng)的拘束力而將“事實(shí)拘束力”理解為較弱的拘束力是站不住腳的。那么，到底應(yīng)當(dāng)如何“事實(shí)拘束力”與“法律拘束力”這一對范疇?

本文認(rèn)為，“事實(shí)拘束力”與“法律拘束力”這一組范疇要解決的不是有無拘束力或拘束力強(qiáng)弱的問題，而是拘束力的來源問題。無論是事實(shí)拘束力還是法律拘束力，都存在拘束力。在“拘束力”之前冠以“事實(shí)”或“法律”的修飾，其實(shí)是要回答，這種拘束力是如何形成的。具言之，“法律拘束力”即是說，某個(gè)事物之所以具有拘束力，是因?yàn)榉蓪ζ湫Яψ髁嗣鞔_規(guī)定。而“事實(shí)拘束力”即是說，某個(gè)事物之所以具有拘束力，并不是因?yàn)榉蓪ζ湫Яψ髁嗣鞔_規(guī)定，而是在事實(shí)中形成的。作一個(gè)不太恰當(dāng)?shù)念惐?，“事?shí)拘束力”與“法律拘束力”的關(guān)系，類似于“事實(shí)婚姻”與“法律婚姻”的關(guān)系。眾所周知，“法律婚姻”的意思絕不是當(dāng)事人只在法律上存在婚姻關(guān)系而在事實(shí)上沒有婚姻關(guān)系，其含義實(shí)際上是，當(dāng)事人的婚姻關(guān)系的形成，是由于雙方在實(shí)體上符合法律上所要求的一切條件并且在程序上經(jīng)過了法定的登記程序。與之相對，“事實(shí)婚姻”的含義是，雙方婚姻關(guān)系的形成，并非由于其經(jīng)過了法律上的特定程序，而是由于當(dāng)事人在事實(shí)上以夫妻的名義長期共同生活所形成的。因此，“事實(shí)婚姻”與“法律婚姻”的區(qū)別不在于當(dāng)事人之間是否存在婚姻關(guān)系[18]當(dāng)然，這是以法律在一定程度上承認(rèn)“事實(shí)婚姻”為前提的。根據(jù)我國《婚姻法》，我國承認(rèn)1994年以前形成的事實(shí)婚姻，至于1994年以后的所謂事實(shí)婚姻，法律視之為同居關(guān)系。，而在于這種婚姻關(guān)系是如何形成的。在澄清了“事實(shí)拘束力”和“法律拘束力”的含義，明確了二者針對的不是拘束力的有無而是拘束力的來源后，就可以清晰地看出，“事實(shí)拘束力”與“法律拘束力”實(shí)際上分別描述了大陸法系國家的判例和和英美普通法系國家的判例的效力來源狀況。

我們先來看英美普通法系的情況。眾所周知，英美普通法法系以判例法為主要淵源，這種傳統(tǒng)可以追溯到中世紀(jì)。諾曼征服后，諾曼王朝為建立中央權(quán)威，設(shè)立王室法院，實(shí)行巡回審判制度。在這個(gè)過程中，逐漸形成了遵循先例的傳統(tǒng)[19]何勤華，賀衛(wèi)方.西方法律史［M］.北京:法律出版社，2006.1－2.。但是，在一段相當(dāng)長的歷史時(shí)期里，遵循先例只是一種司法慣例和學(xué)理主張，其本身對法官并沒有嚴(yán)格的約束。直到十九世紀(jì)下半葉，英國國會正式通過一項(xiàng)《國會法》，專門對判例的應(yīng)用作出了原則規(guī)定，從而標(biāo)志著遵循先例的判例法制度在英國的最終確立[20]楊麗英.英國判例法主義的形成、發(fā)展及評價(jià)［J］.比較法研究，1991，(4).。隨著英國殖民統(tǒng)治的不斷擴(kuò)張，判例法傳統(tǒng)也擴(kuò)展到美國等殖民地，從而成為英美普通法的最大特色?；仡櫯欣ㄐ纬傻臍v史，不難發(fā)現(xiàn)，盡管在歷史上判例發(fā)揮作用與法官的自覺努力密不可分，但判例最終成為正式的法律淵源，是憲法或法律明確規(guī)定的結(jié)果。換言之，在現(xiàn)代判例法國家，判例對法官的拘束力來自于憲法或法律的明文規(guī)定。正是在這個(gè)意義上，英美法系國家判例的效力被認(rèn)為是一種“法律拘束力”。

大陸法系長期以成文法典為其唯一的法律淵源，但這種局面在二十世紀(jì)得到了很大的改觀。在當(dāng)下大陸法系國家，判例在司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用，無論是在德國、法國抑或日本，法官都會在司法過程中自覺遵循先例[21]德國的情況請參見王玧.判例在聯(lián)邦德國法律制度中的作用［J］.人民司法，1998，(7).何勤華.德國法律發(fā)達(dá)史［M］.北京:法律出版社，2000.53.法國的情況請參見［德］K·茨威格特，H·克茨.比較法總論［M］.潘漢典等譯.北京:法律出版社，2003.382.日本的情況參見李潔.日本刑事判例的地位及其對我國的借鑒［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，(1).于佳佳.日本判例的先例約束力［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(3).。理論上一般將這一現(xiàn)象視為大陸法系借鑒英美普通法系的結(jié)果[22]劉作翔，徐景和.案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)［J］.法學(xué)研究，2006，(3).。但是本文并不同意這一判斷。因?yàn)?，大陸法系國家判例的效力并非像英美普通法系國家判例的效力那樣源自法律的?guī)定。事實(shí)上，在大陸法系國家，除了極個(gè)別規(guī)定以外[23]在德國，聯(lián)邦憲法法院的判例具有法律上的約束力，參見王玧.判例在聯(lián)邦德國法律制度中的作用［J］.人民司法，1998，(7).，并不存在對判例效力的法律規(guī)定。也正是因此，這些國家拒絕承認(rèn)判例法是正式的法律淵源[24]最高人民法院課題組.關(guān)于德國判例考察情況的報(bào)告［J］.人民司法，2006，(7).。既然如此，在大陸法系國家為什么會形成具有拘束力的判例?本文認(rèn)為，這是大陸法系國家貫徹其現(xiàn)代司法理念和司法制度的自然結(jié)果?，F(xiàn)代法治理念促使法官在審理案件的過程中努力追求同案同判，這使得法官在審理案件過程中會自覺遵循先例。當(dāng)然，這種自覺努力程度因人而異，是不太穩(wěn)定的，僅僅依靠法官群體的自覺努力，尚不足以形成一種拘束力。更為重要的是，現(xiàn)代審級制度的存在使得法官必須遵循上級法院的判決審理同類案件，否則，其所作出的判決便面臨著在上訴的過程中被撤銷的危險(xiǎn)。此外，法官升任制度也使得下級法院的法官鮮有反抗上級判決的勇氣。這些制度性的因素促使法官在審理案件的過程中遵循先例[25]［日］大木雅夫.比較法(修訂譯本)［M］.范愉譯.北京:法律出版社，2006.122.。由此可以清晰看出，在大陸法系國家，判例對法官的拘束力，并非源自法律對判例效力的規(guī)定，而是來自來自法官群體的自覺努力和司法制度的外在約束。正是在這個(gè)意義上，大陸法系國家判例的效力被認(rèn)為是一種“事實(shí)拘束力”。

上文已述，英美普通法系的判例具有法律拘束力的效力，而大陸法系的判例具有事實(shí)拘束力的效力。以此為參照，我國的指導(dǎo)性案例具有何種效力呢?在案例指導(dǎo)指導(dǎo)制度正式建立以前，兩高公布的典型案例對司法者沒有拘束力;而在我國正式建立案例指導(dǎo)制度以后，指導(dǎo)性案例開始對司法者具有約束力。對此，理論上沒有疑問。問題是，我國指導(dǎo)性案例的拘束力來自何處?首先可以肯定的是，我國憲法和法律沒有規(guī)定指導(dǎo)性案例的效力，因而我國指導(dǎo)性案例的效力不是法律拘束力。與此同時(shí)，我國指導(dǎo)性案例的拘束力，也不是來自審級制度等司法制度或法律人職業(yè)群體的自覺努力，否則，我國司法機(jī)關(guān)就會形成像大陸法系國家司法機(jī)關(guān)那樣，自然形成遵循先例的職業(yè)慣例，而無需構(gòu)建案例指導(dǎo)制度。就此而言，我國指導(dǎo)性案例的效力也不是事實(shí)拘束力。既然如此，我國指導(dǎo)性案例效力的來源到底是什么?對此，有學(xué)者認(rèn)為我國指導(dǎo)性案例的效力實(shí)際上是一種“行政性的拘束力”。[26]孫國祥.從柔性參考到剛性參照的嬗變——以“兩高”指導(dǎo)性案例拘束力的規(guī)定為視角［J］.南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)人文社科版)，2012，(3).這一觀點(diǎn)看到了我國指導(dǎo)性案例的效力既非法律拘束力也非事實(shí)拘束力，從而跳出了傳統(tǒng)理論上的法律拘束力說與事實(shí)拘束力說的窠臼，這一點(diǎn)是值得肯定的。但是，將指導(dǎo)性案例的效力來源歸結(jié)于最高司法機(jī)關(guān)的行政命令，仍有不妥之處。誠然，兩高對指導(dǎo)性案例的遴選和公布是一個(gè)行政而非司法的過程，而且這個(gè)過程也是指導(dǎo)性案例產(chǎn)生拘束力的必經(jīng)過程。但是，究其根本原因來說，指導(dǎo)性案例之所以具有拘束力，并非因?yàn)檫@些案例是兩高遴選和公布的，而是因?yàn)閮筛摺兑?guī)定》對指導(dǎo)性案例的效力作了明確規(guī)定。事實(shí)上，在兩高頒布《規(guī)定》之前，兩高也遴選和公布過一些典型案例，但是這些案例并沒有拘束力。而在兩高頒布《規(guī)定》后，指導(dǎo)性案例才開始獲得了拘束力。因此，我國指導(dǎo)性案例效力的來源是兩高的《規(guī)定》。兩高的《規(guī)定》固然不屬于法律，但也具有規(guī)范性文件的性質(zhì)。就此而言，在以事實(shí)拘束力與法律拘束力為兩端的坐標(biāo)軸上，我國指導(dǎo)性案例的效力來源更接近法律拘束力。因此，本文將其定位為“準(zhǔn)法律拘束力”。[27]在我國案例指導(dǎo)制度正式構(gòu)建之前，張騏教授就認(rèn)為指導(dǎo)性案例是我國的非正式法律淵源(參見張騏:“試論指導(dǎo)性案例的‘指導(dǎo)性’”，《法制與社會發(fā)展(雙月刊)》2007年第6期)。筆者認(rèn)為，在案例指導(dǎo)制度正式確立之前，指導(dǎo)性案例還難謂非正式法律淵源，但是在案例指導(dǎo)制度正式確立以后，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)指導(dǎo)性案例屬于非正式的法律淵源。

本文在否定事實(shí)拘束力說和法律拘束力說之后，將我國指導(dǎo)效力界定為“準(zhǔn)法律拘束力”，并不是玩一種概念游戲，而是旨在揭示說明我國案例指導(dǎo)制度出臺的背景。一方面，我國的政治制度決定了不可能適用判例法，另一方面，我國現(xiàn)行的司法制度又無法自動催生判例傳統(tǒng)的形成。正是在這樣一種背景下，兩高通過司法改革的方式構(gòu)建了當(dāng)下的案例指導(dǎo)制度。盡管無論是制度的設(shè)計(jì)者還是理論的研究者，都眾口一聲地強(qiáng)調(diào)我國案例指導(dǎo)制度與英美普通法系國家的判例法存在根本性的差異[28]孫謙.建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討［J］.中國法學(xué)，2010，(5).陳國慶.檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建［N］.法制日報(bào)，2011－01－05.，但單就案例(判例)的效力來源而言，我國案例指導(dǎo)制度與判例法僅有一步之遙、一墻之隔。此外，我們還要看到，盡管我國已經(jīng)構(gòu)建了案例指導(dǎo)制度，但促使司法機(jī)關(guān)適用指導(dǎo)性案例的約束機(jī)制尚非常單薄[29]最高檢的《規(guī)定》規(guī)定了背離報(bào)告制度，而最高法的《規(guī)定》對如何處置不遵循指導(dǎo)性案例的情形未作規(guī)定。。如果不能建立有效的審級制度(譬如三審終審制度)，如果法律人職業(yè)群體未能形成自覺遵循指導(dǎo)性案例的職業(yè)倫理，如果指導(dǎo)性案例不強(qiáng)化說理以提高自身的理論說服力，那么僅僅依靠現(xiàn)有的兩高《規(guī)定》，很難確保指導(dǎo)性案例能夠真正得到遵循。有鑒于此，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)推行審級制度的改革，法官、檢察官、律師等法律人職業(yè)群體也應(yīng)當(dāng)努力形成遵循指導(dǎo)性案例的職業(yè)倫理，而最高檢也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)指導(dǎo)性案例的說理工作，從而推動案例指導(dǎo)制度的健康有序發(fā)展。

四、效力的延伸:兩高指導(dǎo)性案例的效力關(guān)系

無論是在英美普通法系國家，還是在大陸法系國家，判例僅指法院的生效判決。不同于這種一元制的模式，我國案例指導(dǎo)制度采取了二元制度的模式，指導(dǎo)性案例不僅包括法院的生效判決，也包括檢察院處理后的生效案件。其中，法院指導(dǎo)性案例由最高法遴選和公布，檢察院指導(dǎo)性案例由最高檢遴選和公布。由于管轄權(quán)限的制約，最高法的《規(guī)定》只能面向全國各級法院，同理，最高檢的《規(guī)定》只能是面向全國各級檢察院。因此，從理論上說，法院只需遵循最高法公布的指導(dǎo)性案例，而檢察院只需要遵循最高檢公布的指導(dǎo)性案例。但是，由于檢察院和法院同處在偵查——起訴——審判的司法流程之中，他們在遵循各自的指導(dǎo)性案例之余，還可能會受到對方指導(dǎo)性案例的影響。本文將這種現(xiàn)象稱為指導(dǎo)性案例效力的延伸。

對于指導(dǎo)性案例效力的延伸而言，最為常見的情形是，檢察院受法院指導(dǎo)性案例的影響。眾所周知，檢察院代表國家追究被告人的刑事責(zé)任，這一立場決定其必然會積極追求勝訴結(jié)果(有罪、重罪的結(jié)果)。在司法流程中，檢察院的公訴活動處于法院的審判活動之前，公訴的結(jié)果取決于法院的判決。為了提高自己的勝訴率，檢察院必然會對法院的審判結(jié)果進(jìn)行預(yù)測，并按照這種預(yù)測決定自己的訴訟策略。為此，檢察院必定會密切關(guān)注乃至自覺遵循法院在審理案件過程中法院指導(dǎo)性案例[30]王海，楊琳.論我國檢察案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與完善［J］.海峽法學(xué)，2012，(3).。這也是“裁判中心主義”的應(yīng)有之義[31]關(guān)于裁判中心主義，請參見陳瑞華.從“流水作業(yè)”走向“以裁判為中心”［J］.法學(xué)，2000，(3).。除此之外，指導(dǎo)性案例效力的延伸還有另一種表現(xiàn)形式，即法院可能會受檢察院指導(dǎo)性案例的影響。這種情形比較復(fù)雜，需要詳細(xì)討論。

首先需要討論的是，檢察院指導(dǎo)性案例是否可能覆蓋法院在審判過程中的裁判規(guī)則?只有對這個(gè)問題得出肯定性答案后，才能進(jìn)一步討論法院是否應(yīng)當(dāng)遵循檢察院指導(dǎo)性案例。而對于這個(gè)問題，又需要從應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)層面展開分析。第一，應(yīng)然層面的分析。理論上普遍認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度的正當(dāng)性主要系于對司法的確定性和統(tǒng)一性的追求[32]劉作翔，徐景和.案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)［J］.法學(xué)研究，2006，(3).。既然如此，為了論證檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度的正當(dāng)性，就必須說明檢察權(quán)屬于司法權(quán)或者檢察權(quán)包含了司法權(quán)的內(nèi)容。關(guān)于檢察權(quán)的權(quán)力性質(zhì)，理論上存在著司法權(quán)說、行政權(quán)說、行政權(quán)與司法權(quán)雙重屬性說、法律監(jiān)督權(quán)說等多種觀點(diǎn)的激烈爭論[33]行政權(quán)說請參見郝銀鐘.檢察權(quán)質(zhì)疑［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，1999，(3).司法權(quán)說請參見倪培興.論司法權(quán)的概念與檢察機(jī)關(guān)的定位［J］.人民檢察，2000，(3).行政權(quán)與司法權(quán)的雙重屬性說請參見龍宗智.論檢察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革［J］.法學(xué)，1999，(10).法律監(jiān)督權(quán)說請參見朱孝清.中國檢察制度的幾個(gè)問題［J］.中國法學(xué)，2007，(2).。不同于學(xué)界大多數(shù)學(xué)者將檢察權(quán)視為一個(gè)整體來考察其性質(zhì)，本文認(rèn)為我國檢察權(quán)的權(quán)力性質(zhì)之所以復(fù)雜，很重要的原因就在于其內(nèi)容具有多元性，而這些不同的內(nèi)容又可能分屬于不同性質(zhì)的權(quán)力。既然如此，需要檢察權(quán)拆分開來，對其中各項(xiàng)權(quán)能作具體的分析。在司法權(quán)的諸多特征中，其本質(zhì)特征在于程序上的終局性和內(nèi)容上的裁量性。以此標(biāo)準(zhǔn)衡量檢察權(quán)中的各項(xiàng)權(quán)能，可知其中的批準(zhǔn)逮捕權(quán)和不起訴權(quán)屬于司法權(quán)[34]陳興良.從“法官之上的法官”到“法官之前的法官”［J］.中外法學(xué)，2000，(6).。據(jù)此，檢察院的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)面向檢察院的批準(zhǔn)逮捕權(quán)和不起訴權(quán)。換言之，只有那些有關(guān)批準(zhǔn)逮捕的案件和不起訴的案件，才可能被最高檢遴選為指導(dǎo)性案例。顯然，這些案例要么還沒有進(jìn)入審判程序，要么雖然進(jìn)入了審判程序但案例本身的爭議點(diǎn)不在于審判過程而在于之前的逮捕或起訴階段，因而與法院的審判沒有直接關(guān)系。因此，從應(yīng)然層面來看，檢察院的指導(dǎo)性案例并不會覆蓋法院在審判案件過程中的裁判規(guī)則。就此而言，法院無需、也不可能遵循檢察院指導(dǎo)性案例。第二，實(shí)然層面的分析。從最高檢《規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容可以看出，最高檢在構(gòu)建檢察院案例指導(dǎo)制度的過程中，根本沒有對檢察權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)進(jìn)行細(xì)致的考察，更沒有將指導(dǎo)性案例局限于批準(zhǔn)逮捕和不起訴上，而是將指導(dǎo)性案例覆蓋檢察院的所有職權(quán)。其中，與公訴權(quán)有關(guān)的案例必然涉及對具體罪名的解釋。事實(shí)上，在最高檢已經(jīng)公布的11個(gè)指導(dǎo)性案例中，有7個(gè)案例涉及對具體罪名構(gòu)成要件的解釋[35]這七個(gè)案例分別是崔某環(huán)境監(jiān)管失職案(檢例第4號)，陳某、林某、李甲濫用職權(quán)案(檢例第5號)，羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權(quán)案(檢例第6號)，楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案(檢例第8號)，李澤強(qiáng)編造、故意傳播虛假恐怖信息案(檢例第9號)，衛(wèi)學(xué)臣編造虛假恐怖信息案(檢例第10號)，袁才彥編造虛假恐怖信息案(檢例第11號)。，而這些解釋顯然與法院的審判密切相關(guān)。因此，在實(shí)然層面上，我國檢察院的指導(dǎo)性案例會覆蓋法院審判案件時(shí)的裁判規(guī)則。正是在這個(gè)意義上，才存在討論法院是否需要適用檢察院指導(dǎo)性案例的余地。

肯定了檢察院指導(dǎo)性案例有可能會覆蓋法院審判案件是所需適用的規(guī)則后，緊接著需要討論的問題是，法院是否需要適用檢察院的指導(dǎo)性案例?對此，很多學(xué)者給予了肯定的回答[36]王軍，盧宇蓉.檢察案例指導(dǎo)制度相關(guān)問題研究［J］.人民檢察，2011，(2).孫國祥.論檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度［J］.人民檢察，2011，(13).，但問題并沒有看上去那么簡單。從邏輯上看，這里存在三種不同的情形:其一，針對某個(gè)特定問題，存在檢察院指導(dǎo)性案例而不存在法院指導(dǎo)性案例;其二，針對某個(gè)特定問題，同時(shí)存在檢察院指導(dǎo)性案例和法院指導(dǎo)性案例，但二者確立的規(guī)則不同;其三，針對某個(gè)特定問題，同時(shí)存在檢察院指導(dǎo)性案例和法院指導(dǎo)性案例，并且二者確立了相同的規(guī)則[37]從邏輯上看，除了上述三種情形外，實(shí)際上還存在這種情形，即針對某個(gè)問題，存在法院指導(dǎo)性案例而沒有檢察院指導(dǎo)性案例。筆者認(rèn)為，這種情況下，無論是法院還是檢察院都需要遵循法院的指導(dǎo)性案例。由于文中以法院是否適用檢察院指導(dǎo)性案例為分析視角，故而未提及這種情形，特此說明。。顯然，在第三種情形中，無論是適用檢察院指導(dǎo)性案例，還是適用法院指導(dǎo)性案例，都會得出相同的結(jié)論，無關(guān)宏旨。在此，所需討論的是前兩種情形。

一方面，在僅存在檢察院指導(dǎo)性案例的場合，法院是否應(yīng)當(dāng)適用檢察院指導(dǎo)性案例?當(dāng)我們試圖回答這個(gè)問題時(shí)，就會發(fā)現(xiàn)檢察院指導(dǎo)性案例的效力處于一種兩難的境地之中:一方面，無論是從縱向的管轄關(guān)系還是從橫向的司法流程來看，法院都無需適用檢察院的指導(dǎo)性案例。而且，一旦法院適用檢察院指導(dǎo)性案例，實(shí)際上就意味著裁判者按照一方當(dāng)事人所提供的標(biāo)準(zhǔn)判案，這顯然有違司法公正的基本要求。另一方面，一旦法院拒絕適用與罪名構(gòu)成要件解釋有關(guān)的檢察院指導(dǎo)性案例，那么這些指導(dǎo)性案例就會被完全架空，而這些指導(dǎo)性案例在所有檢察院指導(dǎo)性案例中占據(jù)著相當(dāng)?shù)谋戎?，如此一來，檢察院案例指導(dǎo)制度便有崩潰瓦解之虞。

另一方面，當(dāng)檢察院指導(dǎo)性案例和法院指導(dǎo)性案例針對同一問題作了不同的處理時(shí)，法院和檢察院該如何適用指導(dǎo)性案例?有觀點(diǎn)認(rèn)為可以借鑒兩高司法解釋沖突的解決方法，報(bào)經(jīng)全國人大常委會以立法解釋的形式化解分歧[38]楊建生.檢察案例指導(dǎo)制度應(yīng)處理好七個(gè)關(guān)系［J］.人民檢察，2012，(4).。但是本文不同意這種觀點(diǎn)。我們知道，全國人大常委會于1981年通過了《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(以下簡稱《決議》)，其中第二條明確規(guī)定:“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定。”這條規(guī)定不僅同時(shí)授予最高法和最高檢司法解釋權(quán)，而且還規(guī)定了由全國人大常委會來解決兩高解釋的分歧。但是這種方法并不適用于兩高指導(dǎo)性案例的分歧。因?yàn)?，從?quán)力依據(jù)來看，兩高的司法解釋權(quán)是全國人大常委會授權(quán)的，在某種意義上，兩高的司法解釋屬于我國的法律體系[39]我國有學(xué)者將司法解釋稱為“副法體系”(參見林維.刑法解釋的權(quán)力分析［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2006.443.)，可謂準(zhǔn)確描繪了司法解釋與法律之間的關(guān)系。。與之不同的是，兩高的指導(dǎo)性案例創(chuàng)制權(quán)來源兩高自己頒發(fā)的《規(guī)定》，指導(dǎo)性案例的效力并沒有得到全國人大常委會的授權(quán)或認(rèn)可。既然如此，就不存在由全國人大常委會出面化解兩高指導(dǎo)性案例沖突的可能性。筆者認(rèn)為，在這種情況下，法院自然會選擇適用法院指導(dǎo)性案例，但這樣會使得檢察院指導(dǎo)性案例失效。與法院存在一個(gè)相對明確的選擇不同，在這種場合下，檢察院必然會陷入矛盾之中:一方面，作為檢察院，其需要適用檢察院指導(dǎo)性案例;另一方面，為了追求勝訴，其又不得不適用法院指導(dǎo)性案例。

上述兩種情形表明，一旦檢察院指導(dǎo)性案例覆蓋了法院的裁判規(guī)則，該指導(dǎo)性案例的效力便面臨被架空的危險(xiǎn)。歸根結(jié)底，其原因在于，除了批準(zhǔn)逮捕權(quán)和不起訴權(quán)之外，檢察院的其他公訴權(quán)都不是終局性的司法權(quán)，檢察院行使這些權(quán)力的結(jié)果受制于法院的決斷，檢察院在行使這些權(quán)力的過程中所創(chuàng)制的規(guī)則也必須經(jīng)得法院的認(rèn)可后才能真正發(fā)揮作用。而由于檢察院與法院在訴訟過程中的立場不同，法院不會也不應(yīng)全盤接受檢察院創(chuàng)制的規(guī)則。因此，除了有關(guān)批準(zhǔn)逮捕權(quán)和不起訴權(quán)的指導(dǎo)性案例外，檢察院的其他指導(dǎo)性案例的效力處于一種極其尷尬的境地。對此，本文認(rèn)為有治標(biāo)和治本兩種對策。治標(biāo)之策在于，但凡涉及法院裁判規(guī)則的案例，檢察院若想將其創(chuàng)制為指導(dǎo)性案例，需事先與最高法協(xié)商，或者由兩高聯(lián)合頒布這些指導(dǎo)性案例。治本之策在于，從權(quán)力性質(zhì)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持只有檢察院行使批準(zhǔn)逮捕權(quán)和不起訴權(quán)的案例才能被創(chuàng)制為指導(dǎo)性案例，從而將偵查權(quán)、提起公訴權(quán)、抗訴權(quán)等公訴權(quán)以及法律監(jiān)督權(quán)排除在檢察院案例指導(dǎo)制度的適用范圍之外，如此不僅符合案例指導(dǎo)制度的法理基礎(chǔ)，也可以有效避免檢察院指導(dǎo)性案例與法院指導(dǎo)性案例的沖突。