□石東洋，劉新秀，高健美

(1．山東省陽谷縣人民法院，山東 聊城252300;2．山東省陽谷縣定水鎮(zhèn)政府，山東 聊城252300)

隨著社會(huì)的進(jìn)步和科技的發(fā)展，刑事犯罪的科技化和智能化現(xiàn)象也日益增多，刑事司法鑒定對于探明案件真相起著越來越重要的作用。兩大法系國家在相互借鑒的過程中，出現(xiàn)了相互融合的趨勢:大陸法系國家在堅(jiān)持職權(quán)主義的前提下，努力增強(qiáng)程序的對抗性和當(dāng)事人對程序的參與性;英美法系國家也在逐步增強(qiáng)法官對程序的控制，弱化對抗，提高訴訟效率。在任何國家的刑事訴訟制度中，司法鑒定制度都是不可或缺的。新修改的刑事訴訟法對于存在很多問題的刑事偵查中的司法鑒定制度卻沒有修改，從我國的司法實(shí)踐來看，刑事案件因偵查中的鑒定導(dǎo)致的冤假錯(cuò)案頻發(fā)，對偵查程序中的司法鑒定制度的改革刻不容緩。

一、我國刑事偵查程序司法鑒定權(quán)配置模式

在我國，鑒定從訴訟法的角度理解是指一種職權(quán)行為，從證據(jù)法的角度理解是指一種證據(jù)方法。我國刑事訴訟法對鑒定從兩個(gè)角度都做了規(guī)定，在偵查、審判程序中將鑒定作為查明案件事實(shí)的職權(quán)行為加以規(guī)定，在證據(jù)制度中將鑒定意見作為法定的證據(jù)類型之一。

(一)我國刑事偵查程序中鑒定權(quán)配置現(xiàn)狀

1996年《刑事訴訟法》修改以后，我國形成了以強(qiáng)職權(quán)主義為基調(diào)的混合式訴訟模式，這種訴訟模式加強(qiáng)了對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障，被追訴人的主體地位進(jìn)一步強(qiáng)化，與此相適應(yīng)的偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力則相對受到一些限制，審判機(jī)關(guān)的中立化傾向加強(qiáng)，追訴色彩淡化。

我國的刑事訴訟分為偵查和審判兩大訴訟階段。我國刑事訴訟法將鑒定規(guī)定在偵查一節(jié)中，依據(jù)我國《刑事訴訟法》第144條的規(guī)定，在偵查程序中，為了查明案情的需要，偵查機(jī)關(guān)有權(quán)啟動(dòng)鑒定程序。根據(jù)第146條的規(guī)定，當(dāng)事人可以提出重新鑒定的申請，不僅辯護(hù)方有重新鑒定的申請權(quán)，被害人一方也有重新鑒定的申請權(quán)，當(dāng)事人只可以提出重新鑒定的申請，是否進(jìn)行鑒定則由公安機(jī)關(guān)決定。另外根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，除公安機(jī)關(guān)之外，人民檢察院、國家安全機(jī)關(guān)對于自己管轄范圍的案件也有刑事偵查權(quán)，也就是說在偵查階段，具有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)都有司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)。在偵查終結(jié)，檢察機(jī)關(guān)審查起訴程序中，如果認(rèn)為公安機(jī)關(guān)提供的證據(jù)材料不能證明案件事實(shí)，可以要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查或者自行偵查。這就意味著，在補(bǔ)充偵查程序中公安機(jī)關(guān)也有可能重新啟動(dòng)鑒定程序，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)“補(bǔ)充偵查”職能也可以主動(dòng)重新鑒定。根據(jù)以上分析可以看出，在偵查階段，具有偵查權(quán)的偵查機(jī)關(guān)享有完整的鑒定權(quán)，作為訴訟當(dāng)事人一方的被害人也有重新鑒定的申請權(quán)，而辯護(hù)方作為被追訴的對象其權(quán)利極其有限，僅僅和被害人一樣只有重新鑒定的申請權(quán)。

從我國的刑事偵查中的鑒定權(quán)配置情況來看，案件的初步偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，公安機(jī)關(guān)享有初次鑒定權(quán)。對初次鑒定的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人可以提出異議。由于公安機(jī)關(guān)以“實(shí)體真實(shí)”為訴訟價(jià)值目標(biāo)，重新鑒定程序的啟動(dòng)是以公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)初次鑒定的鑒定結(jié)論不可靠為前提條件的。即使當(dāng)事人申請重新鑒定，如果公安機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有必要啟動(dòng)鑒定程序，也不會(huì)作出重新鑒定的決定。假定當(dāng)事人的重新鑒定申請獲得公安機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，由于被害人和被追訴方的犯罪嫌疑人啟動(dòng)重新鑒定的目的不同，所以進(jìn)行重新鑒定的結(jié)果將會(huì)大相徑庭。而且法律對于鑒定機(jī)構(gòu)的選擇，鑒定人的選任情況都沒有做明確地規(guī)定，這也為重新鑒定后鑒定程序的再次啟動(dòng)埋下隱患。在審查起訴程序中，檢察機(jī)關(guān)不僅可以要求公安機(jī)關(guān)重新偵查，而且也可以自行偵查，對于公安機(jī)關(guān)偵查的刑事案件，檢察機(jī)關(guān)也可以主動(dòng)行使重新鑒定權(quán)。

(二)單向鑒定和雙向鑒定重疊存在的問題

從上述分析來看，在刑事偵查中，我國的鑒定權(quán)配置既不是職權(quán)主義的“單向鑒定”，也不是當(dāng)事人主義的“雙向鑒定”，而是將單向鑒定和雙向鑒定重疊，而這種鑒定權(quán)的配置，在運(yùn)行過程中將會(huì)產(chǎn)生沖突，如果重新鑒定與初次鑒定的鑒定結(jié)論不一致，就會(huì)導(dǎo)致“重復(fù)鑒定”?！爸貜?fù)鑒定”往往使“實(shí)體真實(shí)”和“程序公平”的兩種價(jià)值理念都得不到實(shí)現(xiàn)，還造成訴訟效率的低下。第一，重復(fù)鑒定現(xiàn)象反映了司法機(jī)關(guān)對事實(shí)真相的過度追求，但結(jié)果卻是往往難以獲得真相。經(jīng)過初次鑒定之后，偵查機(jī)關(guān)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人，當(dāng)事人對于鑒定結(jié)論有疑問的，可以申請重新鑒定。初次鑒定與重新鑒定的鑒定結(jié)論不一致，偵查機(jī)關(guān)從追求事實(shí)真相出發(fā)，將再次啟動(dòng)鑒定程序，而每一次鑒定時(shí)，影響鑒定結(jié)論可靠性的各種因素均可能發(fā)生變化，比如，鑒定材料因?yàn)闀r(shí)間的變化而發(fā)生的變化等。多次的重復(fù)鑒定，對事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)越來越困難，事實(shí)真相隨著對鑒定結(jié)論的爭議逐漸消失于無形。第二，程序公正在形式上使辯護(hù)方與控訴方在鑒定權(quán)上受到平等對待，其實(shí)質(zhì)在于通過程序公平發(fā)揮其在解決當(dāng)事人糾紛中吸納不滿的能力，使審判法官的判斷易于為控、辯雙方接受，但是重復(fù)鑒定不僅沒有發(fā)揮程序公平這種吸納當(dāng)事人不滿的功能，反而激起了當(dāng)事人的不滿情緒。第三，重復(fù)鑒定不僅延長了訴訟期限，使訴訟效率變得低下，而且，為了得到權(quán)威的鑒定結(jié)論，將會(huì)聘請更權(quán)威的鑒定專家，也增加了訴訟成本。

二、兩大法系國家刑事偵查中的鑒定權(quán)配置模式

(一)英美法系國家刑事偵查中的鑒定權(quán)配置

英美法系國家的刑事訴訟結(jié)構(gòu)屬于當(dāng)事人主義模式，案件事實(shí)的調(diào)查與案件事實(shí)的認(rèn)定分屬于不同的訴訟主體，對案件事實(shí)的調(diào)查采用控、辯雙方主導(dǎo)的雙向調(diào)查模式，對案件事實(shí)的認(rèn)定則由陪審團(tuán)或法官負(fù)責(zé)。在刑事訴訟中，英美法系國家的訴訟參與機(jī)關(guān)主要包括警察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)，案件的偵查工作由警察機(jī)關(guān)承擔(dān)，案件的審查和決定起訴工作由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，審判工作則主要由審判機(jī)關(guān)承擔(dān)。

在偵查過程中，司法警察具有鑒定權(quán)。在刑事偵查中，為了挑選嫌疑人或者證明自己的假設(shè)，警察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要獲得專家意見時(shí)，有權(quán)聘請專家進(jìn)行鑒定。對犯罪嫌疑人提出指控后，檢察官在必要的時(shí)候也可以指示司法警察聘請專家進(jìn)行鑒定。

辯護(hù)方和控訴方一樣，也享有刑事鑒定權(quán)。犯罪嫌疑人也可以聘請自己的鑒定專家進(jìn)行鑒定，但辯護(hù)方的鑒定權(quán)在程序上通常遲于控訴方。［1］辯護(hù)方的鑒定權(quán)一般是通過其委托的辯護(hù)律師來行使，犯罪嫌疑人成為被指控對象，委托了辯護(hù)律師之后，辯護(hù)律師才有可能行使鑒定權(quán)，在此之前，控訴方可能已經(jīng)行使了鑒定權(quán)。

在英美法系國家的刑事偵查程序中，控辯雙方都有鑒定程序的啟動(dòng)權(quán)，在鑒定權(quán)配置上是“雙向鑒定”的鑒定權(quán)配置模式，雖然辯護(hù)方的鑒定權(quán)啟動(dòng)滯后于控訴方的鑒定權(quán)，但是，在刑事偵查過程中，英美法系國家最初的證明責(zé)任由控訴方承擔(dān)，而且其事實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)是漸次提高的，如果案件達(dá)不到更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，案件將被從偵查程序中分離出去，從這個(gè)角度看，辯護(hù)方鑒定權(quán)啟動(dòng)的滯后并未對鑒定人的訴權(quán)造成損害。

(二)大陸法系國家刑事偵查中的鑒定權(quán)配置

大陸法系國家受職權(quán)主義訴訟模式的影響，其案件事實(shí)的調(diào)查由各類司法官員進(jìn)行。相應(yīng)地，大陸法系國家的鑒定權(quán)也由各類司法官員享有，在刑事偵查階段，鑒定權(quán)由偵查官員行使。當(dāng)事人(在大陸法系國家當(dāng)事人不包括控訴方)對鑒定的進(jìn)行只有請求權(quán)而沒有決定權(quán)。由于這種鑒定模式與程序公平的價(jià)值理念不相符合，大陸法系國家的鑒定權(quán)配置模式進(jìn)行了一系列改革。

根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，在德國，刑事偵查由檢察院進(jìn)行，警察機(jī)關(guān)部門及官員有義務(wù)幫助檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查。在偵查刑事犯罪行為范圍內(nèi)，警察只擔(dān)負(fù)著輔助檢察院的責(zé)任，只能做出“不允許延誤的”決定，對自己的偵查結(jié)果應(yīng)當(dāng)“不延遲地”送交檢察院，由檢察院進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查，然而實(shí)際情況卻是警察常常自主地將偵查程序進(jìn)行到底，然后才向檢察院移送偵查結(jié)果。［2］在偵查階段，檢察院和司法警察都有鑒定權(quán)，德國法律也并不禁止辯護(hù)方聘請自己的“私鑒定人”進(jìn)行鑒定，但是私鑒定人不被邀請到官方鑒定人的鑒定活動(dòng)之中，而且相關(guān)法律也規(guī)定，辯護(hù)方不得妨礙檢察官主持的鑒定活動(dòng)，私鑒定人進(jìn)行鑒定活動(dòng)的費(fèi)用由被告人自行承擔(dān)。

荷蘭沿用至今的刑事訴訟法典規(guī)定，警察、檢察官和預(yù)審法官可以在偵查階段行使鑒定權(quán)，由此形成“單向鑒定”的鑒定權(quán)配置。其在歷史發(fā)展進(jìn)程中，法律也承認(rèn)辯護(hù)方可以聘請自己的專家參加訴訟，但辯護(hù)方專家能否對官方鑒定人的鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)核，形成反鑒定，則受到嚴(yán)格限制。在偵查階段，辯護(hù)方必須取得警察、檢察官、預(yù)審法官的同意，才能夠聘請專家進(jìn)行鑒定，否則其專家的鑒定結(jié)論不被官方認(rèn)可。

當(dāng)前，意大利的訴訟結(jié)構(gòu)在一定程度上向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變，但現(xiàn)時(shí)的刑事訴訟法典只是明確檢察官、法院的鑒定權(quán)，沒有承認(rèn)辯護(hù)方的鑒定權(quán)。在偵查階段，辯護(hù)方可以聘請自己的專家進(jìn)行鑒定，此專家在法典中被稱為“技術(shù)顧問”。在偵查階段，辯護(hù)方聘請的鑒定人可以參與檢察官主持的鑒定活動(dòng)，對于檢察官初次鑒定的鑒定結(jié)論，辯護(hù)方有異議的，可以在以下兩種處理方式中選擇其中之一:一種是要求偵查機(jī)關(guān)復(fù)核，并委托自己的技術(shù)顧問參與。在復(fù)核程序中，辯護(hù)律師及其鑒定人有權(quán)參與核查工作，并有權(quán)發(fā)表評論和提出保留意見;另一種是辯護(hù)方也可以要求預(yù)審法官進(jìn)行“附帶證明”——由預(yù)審法官主持的復(fù)核鑒定。但偵查階段，這項(xiàng)要求復(fù)核或“附帶證明”的權(quán)利是受到限制的，僅限于“不可重復(fù)的技術(shù)核查”。

在法國，司法警察、檢察官和預(yù)審法官均有鑒定權(quán)，但在不同程序中有一些分工。法國根據(jù)犯罪嫌疑人涉嫌的罪行輕重不同適用不同的訴訟程序。一些輕罪案件不需要預(yù)審法官的參與，則沒有初步偵查和正式偵查之分;另一些輕罪案件及重罪案件需要預(yù)審法官預(yù)審，這類案件在程序上細(xì)分為初步偵查和正式偵查。對于不需要預(yù)審的案件，由檢察官和司法警察決定是否鑒定。但從實(shí)踐情況來看，對于不需要預(yù)審的輕罪案件，檢察官僅僅起到監(jiān)督的作用，而且實(shí)際發(fā)揮的作用很小，通常由司法警察代行鑒定權(quán)。對于需要預(yù)審的案件，在早期的初步偵查階段，由檢察官或者授權(quán)的司法警察根據(jù)案件偵查的需要決定是否鑒定。不過，對于涉及死因調(diào)查的案件，法律特別規(guī)定，檢察官在接到司法警官報(bào)告后，認(rèn)為必須采用鑒定方法調(diào)查案件事實(shí)的，由檢察官?zèng)Q定是否鑒定。對于檢察官和當(dāng)事人的鑒定申請，預(yù)審法官有權(quán)作是否同意的裁定。不同意的裁定受制于上訴法院起訴審查庭庭長的司法審查。［3］

在大陸法系國家的刑事偵查中，偵查官員決定初次鑒定，當(dāng)鑒定人提出初次鑒定結(jié)論，并經(jīng)偵查官員審查之后，如果發(fā)現(xiàn)鑒定結(jié)論的不可靠，可以命令鑒定人補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，在審查鑒定意見的過程中又會(huì)兼聽來自于當(dāng)事人方面申請補(bǔ)充鑒定或重新鑒定時(shí)提出的有助于查明事實(shí)真相的信息。

(三)兩大法系國家刑事偵查中鑒定權(quán)配置的比較

在刑事偵查中，英美法系國家享有偵查權(quán)的部門與辯護(hù)方都有鑒定權(quán)，這種雙向鑒定的鑒定權(quán)配置模式與英美法系國家當(dāng)事人主義的訴訟模式相適應(yīng)，這是與英美法系國家注重程序正義的價(jià)值觀念相適應(yīng)，程序正義理論認(rèn)為，當(dāng)事人對糾紛解決過程的實(shí)質(zhì)參與和“對話”，能夠賦予程序自身及其最終結(jié)果必要的正當(dāng)性。［4］因此，在刑事訴訟中，與訴訟結(jié)果有直接利害關(guān)系的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)充分參與到訴訟中來，并享有提出有利于自己的主張和證據(jù)，或反駁對方提出的主張和證據(jù)的權(quán)利。［4］這種雙向鑒定的鑒定權(quán)配置模式，充分保障了當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)利，很好地發(fā)揮了程序吸納當(dāng)事人不滿的能力。

在大陸法系國家，調(diào)查案件事實(shí)既是偵查官員的權(quán)力，也是法官的權(quán)力。法官不僅調(diào)查案件事實(shí)還認(rèn)定案件事實(shí)。與案件事實(shí)調(diào)查主體相一致，各類司法官員在不同訴訟階段分別行使鑒定權(quán)。在偵查階段，大陸法系國家的鑒定權(quán)由偵查官員行使，當(dāng)事人如果認(rèn)為鑒定證據(jù)不可靠，可以申請補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，在審判階段，法官也會(huì)對偵查階段的鑒定證據(jù)進(jìn)行審查，這種鑒定權(quán)配置模式，有利于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，實(shí)現(xiàn)“實(shí)體真實(shí)”。

兩大法系國家在吸收各自經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，都進(jìn)行了一系列的改革，都希望通過改革實(shí)現(xiàn)“實(shí)體真實(shí)”和“程序公平”的雙重價(jià)值。從各國的改革可以看出，改革過程一波三折、反反復(fù)復(fù)。說明鑒定權(quán)配置模式改革如果立足于“實(shí)體真實(shí)”和“程序公平”雙重價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，則會(huì)造成兩者都無法實(shí)現(xiàn)的尷尬，甚至原有的價(jià)值目標(biāo)都無法實(shí)現(xiàn)。鑒定權(quán)配置模式的改革應(yīng)當(dāng)立足于本國的訴訟結(jié)構(gòu)，只能是在原有配置模式的基礎(chǔ)上進(jìn)行微調(diào)，在各個(gè)過程中要足夠謹(jǐn)慎，才能真正實(shí)現(xiàn)改革的目標(biāo)。

三、刑事偵查中司法鑒定權(quán)配置改革的對策

每個(gè)社會(huì)的法律，實(shí)質(zhì)上都面臨著相同的問題，但不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題。［5］在司法實(shí)踐中，我國的司法鑒定存在很多問題，偵查程序存在的問題尤其多，但是如何改革，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的實(shí)際情況開展，在我國現(xiàn)有的司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，吸收和借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，而不應(yīng)當(dāng)直接將國外的制度照搬過來為我所用。

(一)刑事偵查鑒定權(quán)配置改革的縱向路徑

從縱向來說，刑事偵查的鑒定權(quán)配置應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面來進(jìn)行改革。第一，從偵、審連續(xù)的訴訟進(jìn)程來看，偵查階段的鑒定權(quán)配置也應(yīng)當(dāng)保持這種偵、審連續(xù)的特點(diǎn)，使鑒定在訴訟進(jìn)行過程中保持遞進(jìn)制約關(guān)系。在刑事審判過程中，審判機(jī)關(guān)的鑒定權(quán)的啟動(dòng)只能是基于對檢察機(jī)關(guān)的鑒定意見的質(zhì)疑，對于檢察機(jī)關(guān)提供的鑒定證據(jù)有疑問的，審判機(jī)關(guān)不能自行啟動(dòng)鑒定程序，只能要求檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充鑒定或者是在審判機(jī)關(guān)的主持下，由控辯雙方挑選另外的鑒定人，啟動(dòng)重新鑒定。對于已經(jīng)在審查起訴中被檢察機(jī)關(guān)排除在外的鑒定證據(jù)，不應(yīng)在審判程序中在進(jìn)行審查，對于出現(xiàn)的這種情況應(yīng)當(dāng)通過對偵查程序中當(dāng)事人對鑒定的參與來改善。第二，在我國，檢察機(jī)關(guān)作為我國的專門監(jiān)督機(jī)關(guān)，對于偵查機(jī)關(guān)的鑒定活動(dòng)也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)督。在刑事訴訟中，由于刑事偵查的特殊性，初次鑒定和重新鑒定的決定權(quán)還是應(yīng)當(dāng)賦予偵查機(jī)關(guān)，對于當(dāng)事人提出的重新鑒定的申請，如果偵查機(jī)關(guān)不予允許，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其監(jiān)督檢察的功能，對其進(jìn)行監(jiān)督。刑事訴訟中的當(dāng)事人既包括犯罪嫌疑人，也包括被害人。對于犯罪嫌疑人對刑事偵查中的鑒定意見有異議而申請重新鑒定，偵查機(jī)關(guān)不同意的，應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人救濟(jì)的權(quán)利，如果將犯罪嫌疑人的救濟(jì)權(quán)利推遲到審判階段，即在審判程序中，允許犯罪嫌疑人申請重新鑒定，就有可能由于鑒定材料的變化，鑒定環(huán)境的變化等造成鑒定結(jié)果不夠客觀。此時(shí)應(yīng)賦予犯罪嫌疑人向檢察機(jī)關(guān)申請重新鑒定的權(quán)利，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查后，是否重新鑒定由檢察機(jī)關(guān)決定，不僅可以加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)偵查工作的監(jiān)督，而且也使犯罪嫌疑人的權(quán)利得到保障。對于公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都認(rèn)為不能啟動(dòng)鑒定程序的，犯罪嫌疑人則可以向法院提出申請。對偵查機(jī)關(guān)的鑒定意見有異議，申請重新鑒定，偵查機(jī)關(guān)沒有同意的，被害人一方也可以向檢察機(jī)關(guān)申請重新鑒定。此時(shí)的申請人不僅包括刑事被害人，還應(yīng)包括刑事附帶民事案件中的民事被害人。

(二)刑事偵查鑒定權(quán)配置改革的橫向路徑

從橫向的權(quán)力配置來看，在偵查程序的司法鑒定中存在兩對權(quán)力配置關(guān)系，一是“偵查機(jī)關(guān)”與“當(dāng)事人”之間的鑒定權(quán)配置，二是“犯罪嫌疑人”與“被害人”之間的鑒定權(quán)配置。

對于“偵查機(jī)關(guān)”與“當(dāng)事人”之間的鑒定權(quán)配置，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行改革:

1．保留偵查機(jī)關(guān)的初次鑒定權(quán)，對偵查機(jī)關(guān)的鑒定程序進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定。在刑事案件發(fā)生之后，最先接觸刑事案件的是偵查機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)在進(jìn)行初步偵查之后才能確定犯罪嫌疑人，被害人。而偵查機(jī)關(guān)在偵查的時(shí)候?qū)τ谀承ｉT性問題就需要借助司法鑒定，所以保留偵查機(jī)關(guān)的初次鑒定權(quán)是必要的。但是為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，偵查機(jī)關(guān)的鑒定程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的限制。在刑事訴訟中有些鑒定事項(xiàng)是否進(jìn)行鑒定對案件事實(shí)的認(rèn)定以及對審判結(jié)果都有影響，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)法律中將某些必須鑒定的事項(xiàng)加以明確，防止偵查機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)鑒定的事項(xiàng)不進(jìn)行鑒定，從而影響對案件事實(shí)的認(rèn)定。如果在進(jìn)行司法鑒定的時(shí)候，能夠確定當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)將選定的鑒定人的基本情況告知當(dāng)事人，并告知當(dāng)事人其應(yīng)有的權(quán)利例如申請鑒定人回避的權(quán)利。在程序上的嚴(yán)格設(shè)置可以限縮偵查機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，使其嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行司法鑒定。在設(shè)置了這樣的鑒定程序之后，還應(yīng)對這樣的鑒定程序的實(shí)施予以監(jiān)督，筆者認(rèn)為可以通過審判程序中對鑒定結(jié)論的證據(jù)能力和證明力的審查來實(shí)現(xiàn)。根據(jù)“非法證據(jù)排除規(guī)則”的規(guī)定，以非法手段獲取的證據(jù)不能作為證據(jù)使用，在審判程序中，對于嚴(yán)重違反法定程序的鑒定意見，應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則，不能將其作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，對于程序上存在瑕疵的鑒定意見，不應(yīng)完全否定它的證據(jù)資格，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的證據(jù)資格，但是因?yàn)槠涑绦蛏系蔫Υ闷渥C明力將會(huì)受到影響。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)對偵查程序中違反鑒定程序的人進(jìn)行處罰，這種處罰可以是刑事的也可以是行政的。

2．加強(qiáng)當(dāng)事人對偵查過程中司法鑒定的參與權(quán)。關(guān)于是否賦予當(dāng)事人在刑事偵查程序中的鑒定啟動(dòng)權(quán)頗有爭議，筆者認(rèn)為當(dāng)事人在偵查過程的鑒定權(quán)利應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)，但是賦予當(dāng)事人偵查程序中的鑒定啟動(dòng)權(quán)卻是沒有必要。首先，我國的鑒定機(jī)構(gòu)的管理機(jī)制尚不夠完善，鑒定人的市場準(zhǔn)入制度還不健全，還沒達(dá)到可以由當(dāng)事人直接選任鑒定人進(jìn)行鑒定的程度。再加上某些鑒定人素質(zhì)不高，如果受到經(jīng)濟(jì)利益的誘惑而作出與當(dāng)事人預(yù)期結(jié)果相符的虛假鑒定意見，這將對司法公正產(chǎn)生很大影響，對我國司法鑒定制度的管理和完善也不利。其次，如果由當(dāng)事人來啟動(dòng)刑事司法鑒定，當(dāng)事人的社會(huì)關(guān)系、權(quán)勢和金錢勢必對鑒定意見產(chǎn)生很大的影響，鑒定意見的客觀公正性勢必難以保證。而在當(dāng)前來看，法院在審查鑒定結(jié)論的時(shí)候更注重的是鑒定機(jī)構(gòu)級別的高低、鑒定人的社會(huì)地位等，有經(jīng)濟(jì)能力的、社會(huì)關(guān)系廣的當(dāng)事人就有可能請到更好的鑒定人來進(jìn)行鑒定，鑒定人由于受人情關(guān)系的影響所做的鑒定意見也有可能偏離客觀、公正。再次，在刑事訴訟中，當(dāng)事人并不承擔(dān)舉證責(zé)任，在偵查程序中已經(jīng)賦予了當(dāng)事人重新鑒定的申請權(quán)，從縱向鑒定權(quán)配置的分析來看，將當(dāng)事人重新鑒定的申請被拒絕之后的救濟(jì)途徑交給檢察機(jī)關(guān)，要比直接賦予當(dāng)事人鑒定權(quán)要好的多。

3．對于偵查機(jī)關(guān)不同意當(dāng)事人的重新鑒定申請的，應(yīng)當(dāng)從這幾方面加強(qiáng)對當(dāng)事人權(quán)利的保障。第一，當(dāng)事人申請重新鑒定時(shí)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，對于不批準(zhǔn)的鑒定事項(xiàng)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明不批準(zhǔn)的依據(jù)和理由。偵查機(jī)關(guān)將不批準(zhǔn)的依據(jù)和理由告知當(dāng)事人，使當(dāng)事人有理由相信偵查機(jī)關(guān)對其重新鑒定的申請不予批準(zhǔn)的決定不是武斷的，而是有法律依據(jù)的。第二，對于偵查機(jī)關(guān)不同意當(dāng)事人重新鑒定申請的決定，賦予當(dāng)事人程序上的救濟(jì)權(quán)利。對于這種情況，當(dāng)事人可以向人民檢察院申請重新鑒定，由國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督，給當(dāng)事人程序上的救濟(jì)權(quán)，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為無需鑒定的，當(dāng)事人可以通過法庭質(zhì)證程序維護(hù)其權(quán)利。第三，對于刑事案件中的以下幾類案件:“第一類案件系重刑案件，關(guān)系到被告人的生命和長期的人身自由，理應(yīng)允許被告人擁有更強(qiáng)有力的攻防手段，使被告人對司法裁判真正信服;第二類案件系有重大社會(huì)影響的案件，關(guān)系到司法權(quán)威和社會(huì)秩序，理應(yīng)通過控辯雙方更加充分的辯論揭示案件的真相，讓社會(huì)公眾真切地感受到司法公正;第三類案件系涉及特別復(fù)雜專業(yè)問題的案件，對司法鑒定有著更加迫切的需要，理應(yīng)允許當(dāng)事人委托專家來增強(qiáng)對案件的了解。因此，確有必要賦予當(dāng)事人就這三類案件直接啟動(dòng)司法鑒定的權(quán)利?！保?］涉及的專門性問題，應(yīng)當(dāng)規(guī)定強(qiáng)制性的鑒定程序，偵查機(jī)關(guān)如果沒有啟動(dòng)鑒定，那么當(dāng)事人可以對上訴案件中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒定。

4．對于偵查機(jī)關(guān)同意當(dāng)事人的申請決定進(jìn)行重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面加強(qiáng)對當(dāng)事人權(quán)利的保障。第一，完善當(dāng)事人對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的選任權(quán)。在偵查初期，由于不確定被害人和犯罪嫌疑人，此時(shí)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇和鑒定人的選定只能由偵查機(jī)關(guān)決定，但是隨著訴訟程序的進(jìn)行，刑事訴訟的當(dāng)事人逐漸明確，而且此時(shí)申請重新鑒定的是當(dāng)事人，偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)沒有理由拒絕當(dāng)事人對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的選擇。對于鑒定人的選擇，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，鑒定人應(yīng)當(dāng)從司法行政部門登記的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人中進(jìn)行選擇，對于雙方當(dāng)事人無法達(dá)成一致意見的，可以由司法行政部門指定，并經(jīng)雙方當(dāng)事人的同意。第二，加強(qiáng)當(dāng)事人對重新鑒定的司法鑒定過程的參與。當(dāng)事人對司法鑒定過程的參與，可以幫助當(dāng)事人了解整個(gè)鑒定過程，從而使其對鑒定結(jié)果更易于接受。如何實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對司法鑒定過程的參與，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三方面來實(shí)現(xiàn):(1)明確偵查機(jī)關(guān)對當(dāng)事人鑒定程序的告知義務(wù)，在進(jìn)行重新鑒定前，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將鑒定的時(shí)間、地點(diǎn)明確告知當(dāng)事人，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)將告知的事項(xiàng)記錄在案，偵查機(jī)關(guān)未告知的，所做出的鑒定意見應(yīng)當(dāng)受到證據(jù)規(guī)則的制約，即使具有證據(jù)能力，但其證明力也應(yīng)受到限制。如果是由于當(dāng)事人自身的原因無法告知的，當(dāng)事人自己應(yīng)承擔(dān)由此造成的不利后果。(2)在鑒定開始前，當(dāng)事人有權(quán)獲知此次鑒定所使用的鑒定材料、鑒定器材等，當(dāng)事人對鑒定中的這些事項(xiàng)的了解，可以使當(dāng)事人易于接受鑒定結(jié)果，也方便了當(dāng)事人對鑒定事項(xiàng)的進(jìn)行了解。(3)司法鑒定進(jìn)行時(shí)，當(dāng)事人有在場權(quán)。新修改的刑事訴訟法明確規(guī)定控辯雙方可以聘請有專門知識的人，幫助其對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。筆者認(rèn)為在司法鑒定過程中，也可以允許當(dāng)事人聘請有專門知識的人對鑒定過程進(jìn)行監(jiān)督。這樣當(dāng)事人可以更好地了解鑒定中可能存在的問題，并及時(shí)與鑒定人溝通，從而保證鑒定的科學(xué)性和正當(dāng)性。但是鑒定活動(dòng)有其特殊性，鑒定環(huán)境對鑒定的質(zhì)量有很大的影響。因此如何實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的在場權(quán)必須要有規(guī)定和限制。雙方當(dāng)事人參與鑒定過程的人數(shù)不應(yīng)過多，應(yīng)以兩人為限，由于鑒定涉及的是專門性問題，當(dāng)事人一般也不大了解，可以允許當(dāng)事人聘請鑒定輔助人或其他代理人到場，所以可以允許當(dāng)事人及其聘請的鑒定輔助人在場。司法鑒定過程中當(dāng)事人在場權(quán)的實(shí)現(xiàn)還應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人對鑒定事項(xiàng)發(fā)表意見的權(quán)利，當(dāng)事人對鑒定事項(xiàng)的意見可以使鑒定人更全面、客觀地進(jìn)行鑒定，從而保證鑒定的公正性。

5．對于“犯罪嫌疑人”與“被害人”之間的鑒定權(quán)配置。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，在偵查階段，犯罪嫌疑人、被害人都具有重新鑒定的申請權(quán)，這就意味著在刑事偵查中，無論偵查機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)果如何，都有可能會(huì)受到質(zhì)疑，再加上我國對于重新鑒定沒有次數(shù)的限制，這也導(dǎo)致了我國重復(fù)鑒定的現(xiàn)象嚴(yán)重。另外，在刑事訴訟中，被害人和公訴方一樣，都在行使控訴職能，如果此時(shí)也賦予被害人一方與辯護(hù)方相同的職權(quán)，是否會(huì)導(dǎo)致控辯的不平衡也是一個(gè)值得思考的問題。在偵查階段，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人申請重新鑒定的次數(shù)加以限制，在偵查階段，犯罪嫌疑人和被害人只有一次申請重新鑒定的機(jī)會(huì)，在程序上避免多次鑒定和重復(fù)鑒定的出現(xiàn)。對于偵查階段的當(dāng)事人申請重復(fù)鑒定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律程序進(jìn)行，充分發(fā)揮程序的制約作用和救濟(jì)作用。對于被害人能否申請鑒定，由于我國的在訴訟過程中十分注重實(shí)體真實(shí)，如果將被害人完全排除在重新鑒定的保障范圍之外，將會(huì)使司法失去其吸納社會(huì)不滿的能力。但是對于被害人的重新鑒定申請權(quán)要進(jìn)行限制，如果犯罪嫌疑人因?yàn)殍b定結(jié)論受到司法機(jī)關(guān)的追訴，此時(shí)就不必再賦予被害人重新鑒定的申請權(quán)。如果犯罪嫌疑人因鑒定結(jié)論未受到司法機(jī)關(guān)的追訴，則重新鑒定的申請人就應(yīng)當(dāng)包括被害人，此時(shí)被害人就有重新鑒定的申請權(quán)。

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