李嵐林

（武漢大學(xué)法學(xué)院， 湖北 武漢 430072）

必要共犯爭(zhēng)議問題探析

李嵐林

（武漢大學(xué)法學(xué)院， 湖北 武漢 430072）

必要共犯作為從德日刑法中引進(jìn)的“舶來品”，其理論爭(zhēng)議較大。爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在其概念界定、存在價(jià)值、適用總則共犯以及與我國(guó)共犯體系協(xié)調(diào)等問題上。就有關(guān)爭(zhēng)議問題在比較分析的基礎(chǔ)上，我們結(jié)合我國(guó)刑法共犯體系對(duì)必要共犯理論中的疑難問題進(jìn)行了討論和剖析。

必要共犯；概念界定；總則共犯；體系協(xié)調(diào)

在刑法共犯理論中，中外學(xué)者往往將共犯劃分為各種形式來研究，以便區(qū)別對(duì)待各共同犯罪人，分清責(zé)任，從而科學(xué)定罪量刑。按不同的標(biāo)準(zhǔn)，理論上對(duì)共犯有不同的分類，其中以共同犯罪是否依照法律的規(guī)定必須由復(fù)數(shù)主體形成為標(biāo)準(zhǔn)，將其分為任意共犯和必要共犯。必要共犯在立法上出現(xiàn)的時(shí)期比任意共犯更早，但相對(duì)于任意共犯這個(gè)“寵兒”來說，必要共犯理論的研究仍屬于刑法中的冷門領(lǐng)域，甚至有的學(xué)者認(rèn)為必要共犯并無太多裨益，①[德]佛蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》（中譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，第357頁?；蛘邲]有多少理論意義，②[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，法律出版社2005年版，155頁。是刑法釋義學(xué)上的繼兒。③林書楷：《論犯罪之典型共同加工——必要共犯理論之研究》，臺(tái)灣輔仁大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，轉(zhuǎn)引自張忠國(guó)：《試論德日刑法中的必要共犯理論》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版），2007年第2期，第132頁。而對(duì)必要共犯理論也是爭(zhēng)議頗大，各家眾說紛紜。

一、 必要共犯概念界定

刑法理論上一般認(rèn)為德國(guó)學(xué)者Stübel為必要共犯概念的創(chuàng)始人。他于1805年在其著作《論犯罪的構(gòu)成要件》首次提出類似必要共犯的一種犯罪類型，并舉互毆罪與肉體上的侵犯為例加以說明，雖然他沒有明確提出必要共犯這一概念，但理論上仍認(rèn)為其見解是必要共犯概念的濫觴。直至1869年德國(guó)學(xué)者Schuetze在其論文中明確提出“必要共犯”這一概念并予以研究。④學(xué)界普遍認(rèn)同必要共犯的概念最早是由Schuetze在1869年提出。參見[德]佛蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》（中譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，第357頁。后德國(guó)學(xué)者Kries指出必要共犯是在概念上以數(shù)人的加擔(dān)為必要犯罪，這才使得必要共犯的概念得到真正確立，這種觀點(diǎn)也成為通說。必要共犯由德國(guó)學(xué)者提出至今已兩百余年歷史，可以說是相當(dāng)古老。雖然不如共犯其他領(lǐng)域命題的研究受人矚目，但在理論上仍能穩(wěn)定而持續(xù)地有學(xué)者不斷提出新看法，提供新的研究重點(diǎn)。

在必要共犯的概念界定上，中外學(xué)者也從不同的視角提出了不同詮釋。在必要共犯的發(fā)源地德國(guó)，有不少具代表性的見解。如李斯特認(rèn)為：“根據(jù)其構(gòu)成要件，從概念上看需要多人共同協(xié)作的犯罪，為必要共犯”。⑤[德]佛蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》（中譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，第357頁。耶塞克認(rèn)為，“如果一犯罪構(gòu)成要件要這樣來理解，即實(shí)現(xiàn)該構(gòu)成要件在概念上必須有數(shù)人參與，就成立必要的共犯”。①[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書（總論）》（中譯本），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第847頁。維塞爾斯認(rèn)為，“構(gòu)成必要的參與是指，如果行為的構(gòu)成要件是被這樣規(guī)定，使得從它的概念上講就要求對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)要有數(shù)人參加為前提條件，如親屬間的通奸”。②[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》（中譯本），李昌珂譯，法律出版社 2008 年版，第333頁。羅克辛認(rèn)為，“必要的參加人是一種這樣的現(xiàn)象：一個(gè)犯罪是以多人的參與為條件”。可見，德國(guó)學(xué)者對(duì)必要共犯的界定，主要界定在“多人參與”這一必要性上，即要求有復(fù)數(shù)行為人。

在日本，對(duì)必要共犯也有不同的定義。如野村稔認(rèn)為，“犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)是取決于復(fù)數(shù)的人去實(shí)施犯罪行為，叫做必要的共犯。”③[日]野村稔：《刑法總論》（中譯本），全理其等譯，法律出版社2001年版，第379頁。西田典之認(rèn)為，“刑法分則中，有的犯罪類型本身規(guī)定了多數(shù)人的參與形態(tài)，將以此類型化的，稱為必要共犯。例如內(nèi)亂罪、騷亂罪、受賄、行賄罪等就屬于必要共犯?！雹躘日]西田典之：《日本刑法總論》（中譯本），劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第309頁。山口厚認(rèn)為，“在犯罪之中，還存在這樣的場(chǎng)合：作為犯罪類型所規(guī)定的是多數(shù)人的共動(dòng)、加功本身。比如說，內(nèi)亂罪、騷亂罪、重婚罪、賭博罪、受賄罪與行賄罪、準(zhǔn)備兇器集合罪等都屬于此類，這樣的場(chǎng)合稱為必要的共犯?！雹輀日]山口厚：《刑法總論》（中譯本），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第339頁。大谷實(shí)認(rèn)為，“必要共犯就是指在構(gòu)成要件的性質(zhì)上，最初就是預(yù)定由數(shù)個(gè)行為人所實(shí)施的犯罪。”⑥[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（中譯本），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第359頁。大塚仁認(rèn)為，“必要性共犯，是指在刑法分則的規(guī)定或者其他刑罰法規(guī)上預(yù)定為二人以上者的共同犯行而規(guī)定的犯罪。”⑦[日]大塚仁：《刑法概說》（中譯本），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第270頁。松宮孝明認(rèn)為：“有些犯罪從一開始就無法被單獨(dú)實(shí)施。例如，內(nèi)亂罪和騷亂罪，如若沒有眾多人一同實(shí)施暴動(dòng)或者暴行、脅迫就不成立。受賄罪，如果沒有行賄人就不會(huì)成立。這種情形稱為必要的共犯，以區(qū)別于犯罪可以單獨(dú)實(shí)行之任意的共犯。”⑧[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補(bǔ)正版），錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第188頁?？梢?，日本學(xué)者在定義必要共犯時(shí)，同樣趨同于強(qiáng)調(diào)復(fù)數(shù)行為人的參與，只是大多數(shù)學(xué)者更強(qiáng)調(diào)此多數(shù)人犯罪的類型化規(guī)定由法律預(yù)先設(shè)定。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者對(duì)必要共犯也做出了不同的表述。如林山田認(rèn)為，“……惟刑法分則規(guī)定的各罪中，卻又極少數(shù)的故意犯，其不法構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，系以兩個(gè)以上的行為人參與為必要，這種不法構(gòu)成要件的犯罪，即屬學(xué)說上所稱的必要的參與犯?！雹崃稚教铮骸缎谭ㄍㄕ摗罚ㄏ拢?，北京大學(xué)出版社2012年版，第92頁。林鈺雄認(rèn)為，“刑法分則有某些犯罪，立法者預(yù)先設(shè)了復(fù)數(shù)行為主體始能違犯，這主要包含復(fù)數(shù)參與者概念上皆為正犯者，但也包含復(fù)數(shù)參與者概念上有正犯亦有共犯者。以上可合稱為必要之參與犯?！雹饬肘曅郏骸缎滦谭倓t》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第367頁。黃榮堅(jiān)認(rèn)為，“相對(duì)于任意共犯，學(xué)說上還有所謂的必要共犯的概念，意指刑法分則所規(guī)定之某一特定犯罪類型，其犯罪構(gòu)成的本身即以數(shù)人共同參與其不法行為為要件，因此如果不是數(shù)人參與，根本不具備不法構(gòu)成要件該當(dāng)性?！?黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第488頁。陳子平認(rèn)為，“所謂的必要的共同犯罪，即必要的參與犯，系指于犯罪構(gòu)成要件上，以二人以上之行為人共同行為為必要之犯罪類型，即原本就以多數(shù)人之參與為必要之犯罪類型而言?！?陳子平：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第322頁?？梢?，臺(tái)灣學(xué)者雖表述不同，但多認(rèn)同必要共犯的必要性體現(xiàn)在構(gòu)成要件上須有多人共同行為的犯罪類型，只是在闡述的方式上各有不同。

我國(guó)大陸也有愈來愈多的學(xué)者研究必要共犯，雖延續(xù)德日的相關(guān)理論，但依然也提出了自己的見解。陳興良認(rèn)為，“必要的共同犯罪是指刑法規(guī)定只能由二人以上構(gòu)成的犯罪。因此，這種犯罪不可能由一人單獨(dú)構(gòu)成，而是以二人以上共同實(shí)行為必要條件的犯罪?！雹訇惻d良：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第131頁。馬克昌認(rèn)為，“刑法分則大多數(shù)條文都是以一個(gè)人犯罪為標(biāo)準(zhǔn)而加以規(guī)定的；但也有一些條文規(guī)定了由二人以上的共同行為才能構(gòu)成的犯罪。這種情況在刑法理論上就作必要的共同犯罪。”②馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第502頁。張明楷認(rèn)為，“必要的共犯，是指刑法分則所規(guī)定的，必須由二人以上共同實(shí)行的犯罪?！雹蹚埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2012年版，第350頁。我國(guó)大陸學(xué)者對(duì)必要共犯的定義基本大同小異，其多數(shù)將視角放在刑法分則規(guī)定，且以兩人以上的共同行為為要件上。

綜上，中外學(xué)者對(duì)必要共犯的概念表述各異，但仔細(xì)比較可發(fā)現(xiàn)，對(duì)于必要共犯的必要性基本達(dá)成共識(shí)，即以復(fù)數(shù)行為人共同實(shí)行為必要條件。研讀大多數(shù)文獻(xiàn)資料，提到必要共犯，為使讀者能初步理解，皆提出任意共犯的概念來輔助，將必要共犯與任意共犯作為相對(duì)立的兩種概念來理解。必要共犯在刑法規(guī)范體制中，僅在分則各構(gòu)成要件中出現(xiàn)，總則中未有統(tǒng)一的規(guī)定。故此，對(duì)必要共犯實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的探究，由分則法條各內(nèi)容難以得出完整結(jié)論，必須由各犯罪類型的本質(zhì)著手考察，才能得出必要共犯概念。筆者認(rèn)為，探討必要共犯的概念，可分為“必要”和“共犯”兩個(gè)概念來觀察?！肮卜浮碑?dāng)然與刑法總則中規(guī)定的共犯意義相同；“必要”的涵義究竟何在，是側(cè)重于復(fù)數(shù)行為人還是側(cè)重于復(fù)數(shù)的行為組成，筆者認(rèn)為可分情況討論。通說認(rèn)為，必要共犯概念下區(qū)分為聚眾犯和對(duì)向犯兩種類型。聚眾犯即側(cè)重于行為主體的復(fù)數(shù)，對(duì)向犯則不僅要求有復(fù)數(shù)行為人，且更要求要有確定的互相對(duì)向的共同加功行為。故此，必要共犯可以表述為“由刑法分則規(guī)定的必須由復(fù)數(shù)行為人實(shí)施的符合構(gòu)成要件的共同犯罪?！?/p>

二、 必要共犯是否有存在的意義

多數(shù)學(xué)者贊同共同犯罪可分為任意共犯和必要共犯來研究，但也有學(xué)者認(rèn)為“必要共犯”概念并無存在的意義。如臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)教授認(rèn)為，“所謂必要共犯，既然是刑法分則所規(guī)定犯罪類型之中以數(shù)人共同犯罪為構(gòu)成要件，那么關(guān)于行為人是否構(gòu)成此犯罪，以及其刑事責(zé)任范圍如何，完全屬于刑法分則個(gè)別條文解釋問題?！c刑法總則規(guī)定的共犯概念無關(guān)。因此，不論是必要共犯概念下所謂的聚合犯或?qū)ο蚍?，其犯罪?gòu)成之論證都沒有適用刑法共同正犯規(guī)定及概念之余地?！雹茳S榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第489頁。筆者認(rèn)為，考察必要共犯是否有“存在的意義”，或者其是否僅為一種犯罪的現(xiàn)象形態(tài)而不具有法解釋學(xué)上的價(jià)值，則需觀察必要共犯是否有自己獨(dú)自的問題結(jié)構(gòu)，是否能夠發(fā)揮規(guī)范的判斷作用。必要共犯是刑法中已經(jīng)預(yù)先設(shè)定的，該犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)是取決于復(fù)數(shù)的人去實(shí)施犯罪行為，從而區(qū)別于偶爾復(fù)數(shù)的人涉及到的能夠單獨(dú)實(shí)行的犯罪的“任意共犯”，這種類型化的現(xiàn)象的一種稱謂，這也正是其概念存在的意義，更當(dāng)然具有法解釋學(xué)上的價(jià)值。⑤參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，鄧又天審校，法律出版社2001年第1版，第379頁。

我國(guó)大陸學(xué)者中也有質(zhì)疑必要共犯概念的，如劉明祥教授認(rèn)為，必要共犯是以“行為共同說”為理論依據(jù)的，而我國(guó)是主客觀相統(tǒng)一的“犯罪共同說”，主張我國(guó)刑法中存在“必要共犯”觀點(diǎn)，不僅與刑法的規(guī)定不符，而且對(duì)司法實(shí)踐極為有害。因?yàn)?，既然肯定有些聚眾性、集團(tuán)性、對(duì)向性犯罪必須由二人以上共同犯罪才能構(gòu)成，那么一人以實(shí)施該種犯罪為目的而組織他人犯罪或聚眾犯罪未逞、或者一方蒙騙另一方共同實(shí)施犯罪，在他人不構(gòu)成犯罪的情況下，要么就都不能作犯罪處理，要么就都得當(dāng)犯罪處罰。如果說都不當(dāng)犯罪處理，勢(shì)必會(huì)放縱犯罪，如果都作為必要共犯人來定罪量刑，則又會(huì)罪及無辜。⑥參見劉明祥：《我國(guó)刑法沒有規(guī)定必要共犯》，載于《法學(xué)雜志》1990年第3期。筆者認(rèn)為，從我國(guó)刑法第25條第1款對(duì)共同犯罪的定義來看，我國(guó)故意共犯是客觀上共同行為與主觀上共同故意的統(tǒng)一，實(shí)際上，我國(guó)共同犯罪究竟是以行為共同說還是犯罪共同說，目前學(xué)界亦有不少學(xué)者從以前堅(jiān)持的犯罪共同說轉(zhuǎn)而支持行為共同說。但不論是犯罪共同說還是行為共同說，在面對(duì)各種共同犯罪現(xiàn)象時(shí)，難以堅(jiān)持始終如一的立場(chǎng)。學(xué)界在研究共同犯罪現(xiàn)象時(shí)，面臨著只是單純依據(jù)一種學(xué)說難以合理解決共犯所有問題的尷尬。例如，要承認(rèn)間接正犯，就得借鑒行為共同說的理論，因?yàn)橐灾饔^主義為基礎(chǔ)的行為共同說，認(rèn)為正犯的成立并不限于親自完成；要承認(rèn)事后共犯，就要同意犯罪共同說的理論；要贊同共謀共同正犯的理論具有合理性，就得承認(rèn)行為共同說是它的基礎(chǔ)理論；而要贊同繼承的共同正犯，則也需要同意犯罪共同說或行為共同說中所具有的合理性部分……如此等等。①此觀點(diǎn)根據(jù)武漢大學(xué)刑法學(xué)教授林亞剛的研究生課堂授課講義內(nèi)容整理。從此視角來講，引入必要共犯也并非與我國(guó)刑法規(guī)定不符，并且必要共犯理論本身也有其體系性和規(guī)范性，不會(huì)出現(xiàn)“罪及無辜”或“放縱犯罪”的情況。

三、 必要共犯是否適用總則共犯的規(guī)定

學(xué)說上關(guān)于必要共犯的研究，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要在是否適用刑法總則共犯的規(guī)定上，對(duì)于此學(xué)者們提出了各種不同的見解。

臺(tái)灣學(xué)者洪福增教授認(rèn)為，必要共犯在各個(gè)參與者彼此內(nèi)部之間，即使有行為適合教唆或幫助的情形，也應(yīng)排除刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的適用；但行為主體以外的人自外部的參與，及自外部對(duì)于正犯加功的情形，則適用刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定。②參見洪增福：《論必要共犯》，載于《刑事法雜志》第29卷1985年第2期，第36頁?？梢?，洪福增教授認(rèn)為必要共犯在適用關(guān)系上，可以再進(jìn)一步區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系指必要共犯各個(gè)參與者彼此之間參與加功的行為，成立必要共犯的已經(jīng)是共同正犯，當(dāng)然既不能成立正犯又成立共犯，所以采取了否定的見解。在外部關(guān)系上，即必要共犯各參與者之外的人參與此犯罪關(guān)系時(shí)，當(dāng)然有成立共犯的可能性，因?yàn)檫@種情況又回歸到了單純共犯構(gòu)成的問題。

臺(tái)灣甘添貴教授認(rèn)為，應(yīng)分不同情況討論。在必要共犯下的聚眾犯，可分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系來分別討論，此部分與洪福增教授的觀點(diǎn)相似。在對(duì)向犯中，對(duì)向的雙方或單方的參與人為數(shù)人時(shí)，方有成立共同正犯的可能。至于是否成立狹義共犯的問題，他認(rèn)為不論法律是規(guī)定處罰單方或是雙方情形下，均不可能成立狹義共犯，處罰雙方時(shí)，刑法既然已經(jīng)以正犯予以處罰，即使再有教唆或幫助行為，也無法適用總則共犯的規(guī)定；在處罰單方時(shí)，既然刑法都不認(rèn)為成立正犯，當(dāng)然不能依總則的狹義共犯來處罰。③參見甘添貴：《刑法案例解評(píng)》，臺(tái)灣瑞興圖書公司出版社1996年版，第171頁?？梢姡侍碣F教授將必要共犯之下的對(duì)向犯和聚眾犯分別來研究，在對(duì)向犯的場(chǎng)合否定了適用總則共犯的可能，在聚眾犯場(chǎng)合則認(rèn)為在外部參與關(guān)系上適用狹義共犯的規(guī)定。④在日本也有多數(shù)學(xué)者持此觀點(diǎn)，如大塚仁教授、大谷實(shí)教授、野村稔教授等。分別參見[日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年第2版，第270-271頁；[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年第1版，第333頁；[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，鄧又天審校，法律出版社2001年第1版，第380-381頁；

大陸學(xué)者張小虎教授認(rèn)為，必要共犯系屬刑法分則所設(shè)置的一種須由多人參與實(shí)行的具體犯罪，作為分則的具體犯罪并不排除其在符合一定條件的情況下可以構(gòu)成總則共犯；尤其是，在總則共犯基于犯罪人作用的不同而實(shí)行主從有別的處罰原則的場(chǎng)合，對(duì)必要共犯的多個(gè)實(shí)行犯區(qū)別其主從而給予相應(yīng)處罰，顯得尤為必要。然而，必要共犯又是分則設(shè)置的一種特殊類型，在某些場(chǎng)合其構(gòu)成與法定刑已考慮二人以上因素，應(yīng)當(dāng)禁止已有評(píng)價(jià)在成立總則共犯中的重復(fù)評(píng)價(jià)。⑤參見張小虎：《論必要共犯適用總則共犯處罰原則的規(guī)則》，載于《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期。張小虎教授的觀點(diǎn)則重點(diǎn)關(guān)注兩方面，一是要符合我國(guó)刑法總則共犯的構(gòu)成條件，二是要貫徹禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

筆者認(rèn)為，必要的共同犯罪參與者，當(dāng)然各自作為共同正犯受到處罰，因?yàn)楣餐傅摹罢感浴痹谟诟髡杆鶎?shí)施的都是基本犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這與教唆犯、幫助犯等狹義共犯實(shí)施的都是總則規(guī)定的修正構(gòu)成要件的行為不同。⑥參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年第一版，第38頁。必要共犯也并非完全屬于刑法分則個(gè)別條文解釋問題，一般而言，必要共犯并不適用刑法總則有關(guān)共犯的規(guī)定，比如必要共犯下的聚眾犯，其內(nèi)部參與者是各自依參與形態(tài)而受處罰，因此并無適用總則共犯的余地，以聚眾斗毆罪為例，即使在聚眾斗毆集團(tuán)的內(nèi)部，實(shí)施符合教唆、幫助的行為，也是作為符合構(gòu)成要件的有關(guān)行為進(jìn)行處理，不另外再做處罰。①參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年第一版，第360頁。但這并不影響必要共犯定罪量刑時(shí)內(nèi)部同樣應(yīng)貫徹“自己責(zé)任”原則，例如早稻田大學(xué)野村稔教授認(rèn)為，以日本刑法第106條騷亂罪，其各款的行為理解為分別的實(shí)行行為，由于這些實(shí)行行為而發(fā)生了聚眾暴行以及聚眾脅迫那樣的結(jié)果，共犯是成立的，因此應(yīng)肯定該條各款共犯的成立。同樣持此觀點(diǎn)的還有日本西原春夫、曾根威彥、大谷實(shí)等。②參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，鄧又天審校，法律出版社2001年第1版，第381頁。必要共犯中行為人應(yīng)該也僅就自己所實(shí)行的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即使行為人符合該分則必要共犯的罪名，在量刑上也應(yīng)根據(jù)總則共犯理論中的不同地位和作用而有所區(qū)別。立法者在規(guī)定必要共犯時(shí)，自然考慮了此種犯罪的特性而試圖將處罰的對(duì)象限定于一定樣態(tài)和一定限度的參與者，未加規(guī)定的樣態(tài)的參與行為當(dāng)然置于處罰范圍之外，從而當(dāng)然否定共犯規(guī)定的適用。③參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年第一版，第339頁。而對(duì)其內(nèi)部參與者之外的其他行為人的參與行為是否有適用的余地，如上所述，學(xué)說上有肯定說和否定說之爭(zhēng)。否定說認(rèn)為，聚眾犯是意圖在一定形態(tài)和限度上對(duì)參與集團(tuán)行動(dòng)的人進(jìn)行處罰，因此對(duì)以上述形態(tài)之外的參與行為應(yīng)當(dāng)置于處罰之外。但在集團(tuán)犯罪之外，比如聚眾斗毆罪中，在聚眾斗毆的參與人之外，教唆他人參加聚眾斗毆的場(chǎng)合，對(duì)該教唆行為，認(rèn)為不當(dāng)處罰；同時(shí)認(rèn)為必要共犯的處罰效果波及集團(tuán)外的人，理論上難以找到根據(jù)。④參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年第一版，第360頁。肯定說則認(rèn)為，必要共犯關(guān)系以外的人對(duì)必要共犯施加影響的場(chǎng)合，原則上也應(yīng)適用總則共犯的規(guī)定處理，例如聚眾犯中，對(duì)教唆聚眾斗毆，提供兇器棍棒等幫助參與人聚眾斗毆的行為，仍應(yīng)適用共犯的規(guī)定。對(duì)向犯中，積極地并且執(zhí)拗地進(jìn)行活動(dòng)使販賣者產(chǎn)生了販賣意思的行為，已經(jīng)不能說刑法預(yù)先設(shè)定的定型的犯罪構(gòu)成要件所能包含，所以認(rèn)定其為販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯是可以的。在日本，平野龍一、西原春夫、大谷實(shí)、曾根威彥都持此觀點(diǎn)。筆者也較為贊同肯定說。

四、 必要共犯在我國(guó)共犯體系的適用

如前文所述，劉明祥教授早期在研究必要共犯時(shí)，就明確提出我國(guó)共犯體系中并不存在必要共犯。隨著德日刑法理論的引入，我國(guó)越來越多的學(xué)者關(guān)注到了必要共犯，從不同的視角展開了研究。但不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)學(xué)者通說認(rèn)為，必要共犯是刑法分則所規(guī)定的，必須由二人以上共同實(shí)行的犯罪。而德日刑法理論中，認(rèn)為由兩個(gè)以上的行為人參與即可構(gòu)成必要共犯，并未強(qiáng)調(diào)二人以上必須共同構(gòu)成犯罪。造成此種差異的原因正是由于我國(guó)大陸共犯體系與德日刑法的共犯體系的不同。

大陸法系國(guó)家，其“共犯”分為三個(gè)層次，最廣義的共犯、廣義的共犯和狹義的共犯。最廣義的共犯分為任意共犯和必要共犯。任意共犯是指在刑法總則中規(guī)定的共犯，由數(shù)人共同實(shí)行原可由一人單獨(dú)實(shí)施的犯罪，如故意殺人罪。而必要共犯，可以理解為學(xué)說創(chuàng)設(shè)出來的概念，指在構(gòu)成要件性質(zhì)上必須由數(shù)人參與行為才能完成的犯罪類型。前者是刑法總則中規(guī)定的共犯，屬于形式上的表述；后者指構(gòu)成要件本質(zhì)上必須由復(fù)數(shù)主體才能構(gòu)成，屬于實(shí)質(zhì)上的表述。廣義的共犯即指任意共犯中的共同正犯、教唆犯和從犯。一般情況下談到共犯都指的是任意共犯。狹義的共犯僅指教唆犯和從犯。⑤參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年第一版，第359頁。

與德日刑法不同，我國(guó)犯罪定義是實(shí)質(zhì)意義上的定義，犯罪成立條件也是一種平面的耦合結(jié)構(gòu)，即行為符合犯罪四大構(gòu)成要件才能成立犯罪。從我國(guó)刑法第25條第1款對(duì)共同犯罪的定義來看，我國(guó)故意共犯是客觀上共同行為與主觀上共同故意的統(tǒng)一。我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的分類，是在上述共同犯罪的框架之內(nèi)做出的。必要共犯是在最廣義的共犯下相對(duì)于任意共犯而言的一種共同犯罪形式，但在我國(guó)刑法的運(yùn)用中就會(huì)產(chǎn)生矛盾。比如，按照德日刑法理論，重婚罪屬于典型的對(duì)向犯，是必要共犯的一種。在我國(guó)刑法中，相婚者如果不知對(duì)方已婚時(shí)，按照我國(guó)共犯理論，沒有共同的故意，當(dāng)然不是共同犯罪。再比如，我國(guó)刑法在有的聚眾性犯罪中，規(guī)定僅處罰首要分子或積極參加者，如刑法第291條聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪、第292條聚眾斗毆罪、第317條暴動(dòng)越獄罪等，當(dāng)首要分子可能只有一人的情況下，就不是共犯了，更不是必要共犯了。這樣，必要共犯概念與我國(guó)刑法共犯概念之間就出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)，產(chǎn)生這個(gè)矛盾的原因則是我國(guó)共犯理論與德日刑法的必要共犯不是同一層次上的概念。

我國(guó)學(xué)者在引進(jìn)必要共犯理論時(shí)，也發(fā)現(xiàn)了這樣一個(gè)矛盾，對(duì)于如何協(xié)調(diào)這個(gè)矛盾，學(xué)者們提出了各自的設(shè)想。如有的認(rèn)為，可以考慮兩種方法：一是保持共犯體系的一元化，對(duì)必要共犯予以改造。這種設(shè)想的思路是將我國(guó)的共犯按行為自然屬性分為單獨(dú)犯和復(fù)數(shù)犯，單獨(dú)犯是指單獨(dú)一個(gè)人即能實(shí)施的犯罪行為，如殺人罪等；復(fù)數(shù)犯則是指從行為的自然性質(zhì)上來考慮，必須有兩個(gè)以上行為人才能構(gòu)成的犯罪行為，如受賄罪、重婚罪等。這樣一來，在復(fù)數(shù)犯的場(chǎng)合下，若復(fù)數(shù)犯中自然行為本身所內(nèi)含的各行為人之間能滿足我國(guó)現(xiàn)行共犯的條件，則此時(shí)在復(fù)數(shù)犯中成立的共犯稱之為必要共犯。在這種解決框架內(nèi)，必要共犯成為我國(guó)共犯的一個(gè)子集合，兩者之間具有了種屬關(guān)系。這樣，改造后的必要共犯能夠完全為我國(guó)的共犯概念所涵蓋。①參見李濤：《必要共犯概念之探討》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第6期。第二種思路是干脆承認(rèn)存在不同層次上的共犯，承認(rèn)必要共犯中的“共犯”和我國(guó)刑法學(xué)界以及司法實(shí)務(wù)界所理解的共犯是兩個(gè)不同層次上的概念，它們不能混同，承認(rèn)共犯的多元化。由此需引入大陸法系國(guó)家的最廣義的共犯概念，即兩個(gè)以上的人去實(shí)施符合刑法分則的構(gòu)成要件的行為，就是最廣義的共犯，而無論他們是否成立犯罪。這樣，必要共犯就成為一種“功能性的概念”或“技術(shù)上的概念”。②參見李濤：《必要共犯概念之探討》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第6期。還有學(xué)者認(rèn)為，德日刑法中 必要共犯理論與我國(guó)共犯體系適用上的不協(xié)調(diào)，主要是由于在共同犯罪規(guī)定上、犯罪論的體系上、共犯分層觀念上的差異導(dǎo)致的。所以，在研究必要共犯時(shí)，只要結(jié)合具體理論的差異性，并從研究的出發(fā)點(diǎn)對(duì)該理論加以消化吸收，能夠達(dá)到研究的目的即可。③參見張忠國(guó)：《試論德日刑法中的必要共犯理論》，載于《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2007年第2期。

筆者較贊同將必要共犯視為一種“功能性的概念”或“技術(shù)上的概念”的思路，亦即必要共犯并非刑法學(xué)上的本體性概念，即其“必要性”基礎(chǔ)在于主體復(fù)數(shù)性，并不要求多個(gè)主體必須構(gòu)成犯罪。這是一種前犯罪的自然意義上的判斷，而非犯罪成立之后主體的事實(shí)性判斷。之所以研究必要共犯，是因?yàn)樾谭ㄉ嫌羞@樣一類共犯的現(xiàn)象，其具備研究上的或曰法解釋學(xué)上的價(jià)值，故必要共犯的概念的提出只要具備功能上的或者技術(shù)上的意義即可。在我國(guó)刑法體系里研究必要共犯，需要不困囿于我國(guó)狹義的共犯體系，引入德日刑法中最廣義的共犯概念，從而達(dá)到研究的目的。而功能性必要共犯概念的主要意義就在于，可以通過它將刑法分則對(duì)主體數(shù)量有特別要求的這樣一類犯罪進(jìn)行集中研究，為進(jìn)一步分析一些具體理論問題掃清障礙，這也正是必要共犯概念存在的法解釋學(xué)上的價(jià)值。

Research on the Controversial Issues of Essential Accomplice

Li Lanlin
(Law School of Wuhan University, Wuhan, Hubei 430072, China)

As the introduction of the essential accomplice in civil law system, it is a typical exotic. It is also a highly controversial theory. The main focus of controversy is the def nition, existence value, and discussion on how to punish the essential accomplice accurately and how to coordinate with the applicable general principles of accomplice system, etc. Our aim is that on the basis of comparative analysis of the dispute on the issue, combined with China's criminal law system on the essential accomplice theory knotty problem.

Essential Accomplice; Concept Def nition; General Principles of Accomplice System; Coordination with the System

D631.4

A

1008-5750(2014)02-0052-(06)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2014.02.009

2014-01-22 責(zé)任編輯：孫樹峰

李嵐林（1979- ），女，武漢大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)刑法學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)楸容^刑法學(xué)、中國(guó)刑法學(xué)。