孫偉峰

（西南政法大學 重慶 401120）

2013年新民事訴訟法開始實施，舉證時限制度規(guī)定在第六十五條，由司法解釋正式邁向法律的位階。有學者認為，舉證時限制度的引進是對我國司法改革的挑戰(zhàn)，最具有顛覆性[1]，應慎重對待。作為兩大法系證據(jù)法發(fā)展的共同選擇，舉證時限制度有其正當性基礎(chǔ)，彌補了證據(jù)隨時提出主義的缺憾。但是，由于我國民事訴訟證據(jù)規(guī)定的簡陋，加之相關(guān)配套制度闕如。舉證時限制度在司法實踐中的運用呈現(xiàn)出一波三折跌宕起伏的態(tài)勢[2]。因此，當下研究的重點是：一方面要正確理解與適用。探究舉證時限制度的正當性，平衡制度內(nèi)在的價值沖突。另一方面應認識現(xiàn)有規(guī)定的缺陷，再行完善。本文意在拋磚引玉，求教于各位同仁。

一、舉證時限制度的證成

舉證時限的意涵分為兩個層面。一是條件：依法適時舉證；二是后果：逾期舉證的失權(quán)效。觀設立舉證時限的國度，促進訴訟、提高訴訟效率為立法之目的。制度的引進與生根發(fā)芽，必有其正當性，即法理根據(jù)?？疾齑箨懛ㄏ祰液偷貐^(qū)的相關(guān)規(guī)定，舉證時限制度的理論基礎(chǔ)，在德國和日本主要有兩種見解。其一是將訴訟促進義務解釋為權(quán)利行使之附隨義務，而失權(quán)效果則是限制權(quán)力行使的效果。其二是將訴訟促進義務解釋為當事人對法院負擔的協(xié)力義務，而失權(quán)則是對違反該義務所課以的制裁。[3]筆者認為，應從當事人之間及當事人與法院兩個角度綜合予以考察。

（一）協(xié)力迅速推進訴訟之義務

舉證時限制度要求證據(jù)適時提出。程序法中關(guān)于期間的規(guī)定一般都是以促進訴訟義務為理論基礎(chǔ)。在訴訟遭遇遲延時，更是如此。司法資源的有限性，且社會民眾的平等性，要求程序的運作經(jīng)濟且快速。因此，當事人之間負有協(xié)力共同促進訴訟的義務。當事人與法院之間亦應協(xié)力迅速推進訴訟，以保障當事人程序利益和民眾平等接近司法的機會。一般認為，當事人之促進訴訟義務，基本上可以分為兩種，即一般促進訴訟義務和特別促進訴訟義務。前者是指當事人有適時提出攻擊防御方法，以促進訴訟的義務；后者是指當事人有在法定或法院指定的一定期間內(nèi)，提出攻擊防御方法的義務。[4]立法者通過一系列規(guī)定試圖加快程序并督促程序參與人——不僅法院且還包括雙方當事人——盡可能迅速地辦理他們應當實施的訴訟行為。[5]

學者們通常以審理期限與其他國家的比較，來論證我國訴訟效率較高，無促進訴訟之必要。事實上，我國民事訴訟效率并不能單單以審理期限為單一的評價標準，還需要考慮訴訟進行與案件性質(zhì)以及原告訴訟請求不成比例時，應當適時提出證據(jù)的問題。而且，通常情況促進訴訟與發(fā)現(xiàn)真實并不沖突，如何在訴訟遲延以致因違反舉證時限而致證據(jù)失權(quán)與實體公正之間作出權(quán)衡，才是真正值得研究的問題。

需要注意的是，在促進訴訟與司法資源利用的關(guān)系上，為節(jié)約司法資源、加快程序的運行，從而排除證據(jù)，并非是舉證時限制度的目標，而只是舉證時限制度的一個消極性后果。

（二）權(quán)利行使的附隨義務

權(quán)利行使的附隨義務主要是指在一方當事人可期待對方當事人（權(quán)利人）適時行使權(quán)利，為保護該方當事人的信賴利益，對方當事人（權(quán)利人）有義務適時或在一定期間內(nèi)行使權(quán)利。這是誠實信用原則的要求，一切民事主體應在不損害他人利益和社會公共利益的前提下追求自身的利益。凡符合誠實信用原則的行為就認可其有效，就予以保護；凡違反誠實信用原則的行為就否定其效力，并予以制裁。[6]在我國，誠實信用原則已經(jīng)作為原則性規(guī)定在民事訴訟法中，該原則的適用對克服濫用訴訟權(quán)利、預防欺詐訴訟等無疑是大有裨益。盡管誠實信用原則的具體適用主體是否涵蓋法院仍在探討過程中，但是就其本意而言是為了規(guī)制當事人在訴訟中的不誠信訴訟行為。

在一方當事人形成信賴對方當事人不會再提出證據(jù)時，使對方當事人逾期提出的證據(jù)失權(quán)是合理的。因為沒有適時為主張事實提出證據(jù)一方當事人，其行為導致對方當事人放棄了相應的抗辯所應提供的證據(jù)，且在放棄抗辯后，支持其抗辯的證據(jù)在對方再次提出新證據(jù)時，可能已經(jīng)滅失。即便是尚未滅失，也會造成證據(jù)突襲，延遲程序的進行。因此，適時提出證據(jù)的當事人難以有效保護自身的利益。然而，若逾期舉證一方當事人能提供正當?shù)睦碛蓜t例外。

二、平衡舉證時限制度的價值沖突與衡評：效率與公正

舉證時限制度之所以備受爭議，主要在于逾期提交證據(jù)導致的失權(quán)效果與民事證據(jù)法發(fā)現(xiàn)真實之目的相悖。換言之，以犧牲發(fā)現(xiàn)真實為代價來追求訴訟效率是否值得。究其根本，在于公正（主要是實體公正）與效率的價值沖突。

在民事訴訟制度修改與架構(gòu)上，我國在轉(zhuǎn)型時期面臨的形勢比較復雜，既有現(xiàn)實需求與理論理想的摩擦，又有國際環(huán)境與國內(nèi)語境的碰撞。現(xiàn)代西方國家面臨的問題相對單純，主要是在公平和效率兩個端點之間尋求一個平衡點。[7]盡管英美法系國家更側(cè)重于程序公正，而大陸法系國家較傾向于實體公正。

在舉證時限制度的具體設計上，可以說我國與西方國家有著相同的境遇。公正和效率不可偏廢其一。惟因促進訴訟之目的，終究僅是民事訴訟制度追求價值之一，而非唯一的價值。其若與其他程序法價值或憲法上的價值（例如實體正義與合法聽審權(quán)等價值）相沖突時，不可避免需進行協(xié)調(diào)、妥協(xié)、選擇與決定。[4](P354)達成訴訟的迅速進行，必然會伴隨程序的簡化或集中進行；而達成正確的裁判，要致力于對真實的發(fā)現(xiàn)，要求程序的復雜或者耗費更多的時間?？梢钥闯觯实倪_成有賴于公正程序的設計（促進訴訟的程序），實體公正的實現(xiàn)需借助于發(fā)現(xiàn)案件真實，而發(fā)現(xiàn)真實的手段便是證據(jù)。因此，平衡公正與效率的沖突，夾雜著協(xié)調(diào)程序公正與實體公正的沖突。

程序公正與實體公正經(jīng)常處于緊張的關(guān)系。如何調(diào)和兩者的關(guān)系是程序法學永恒的課題。兩者的關(guān)系向來都不是簡單的，就舉證時限制度而言，當事人逾期提出證據(jù)基本上可以分為兩方面原因：一是本來可以提出，故意拖延訴訟或者由于重大過失未在在期限內(nèi)提出證據(jù)；二是期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。前者給予制裁基本上無爭議，屬于無正當理由的情形。后者在現(xiàn)有法律框架內(nèi)應允許提出，亦無爭議。關(guān)鍵在于，是否應當給予失權(quán)制裁。失權(quán)的界限應該定在何種范圍內(nèi)？以及在當事人無法提供正當理由時，如何處理？我國的舉證時限制度尚不完善，在實現(xiàn)程序公正與實體公正上均有不足之處。[8]

關(guān)于舉證時限制度所涉及的價值沖突與協(xié)調(diào)，不僅發(fā)生于立法階段，且于法院實務操作階段，亦需面臨此等價值，甚至利益的糾葛。就德國實務經(jīng)驗以觀，其失權(quán)制度的立法與法規(guī)的司法運用，均曾遭到學者與實務操作者（如律師）的強烈挑戰(zhàn)。因而，實務乃就本具有嚴苛性之失權(quán)進行緩和工程。[4](P371)除了應當具體設計失權(quán)的要件外，還應協(xié)調(diào)舉證時限制度與其他原理制度的關(guān)系。從而，訴訟結(jié)果在給予雙方當事人充分的程序保障基礎(chǔ)上，由法院與雙方當事人之間協(xié)同進行而達成，由此得出的結(jié)果對雙方當事人而言都是可以接受的。因此，舉證時限制度的修改需在促進訴訟、節(jié)約司法資源目的實現(xiàn)的同時，不致于過分減損實體正義的價值。

筆者認為，平衡舉證時限制度價值沖突目標的實現(xiàn)，不僅僅是制度設計問題，更需要司法實務工作者，在具體的個案適用中，積累經(jīng)驗形成共識，在公正與效率之間達致平衡。

三、新《民事訴訟法》第六十五條的評析

新《民事訴訟法》第六十五條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據(jù)。人民法院根據(jù)當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據(jù)及其期限。當事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款”。該條規(guī)定既有進步之處，也存在缺陷。

（一）賦予法官自由裁量權(quán)，但未規(guī)定失權(quán)要件

我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第一百九十六條第二項規(guī)定：“當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防御方法有礙訴訟之終結(jié)者，法院得駁回之。攻擊或防御方法的意旨不明了，經(jīng)命其敘明而不為必要之敘明者，亦同”。德國《民事訴訟法》第二百九十六條第一項規(guī)定：“攻擊防御方法超過為此設定的期間，經(jīng)過后才提出的，法院依自由心證認為準許提出而不致延滯訴訟，或當事人的遲延有足夠免責事由的，才被允許”。對比我國民事訴訟法的規(guī)定，人民法院根據(jù)不同情形采取制裁措施，由于未具體規(guī)定失權(quán)要件，法院在裁量過程中難以操作。

就司法實踐而言，觀新《民事訴訟法》的實施狀況，各地法院對舉證時限制度的失權(quán)采用不同的標準，也是該制度備受爭議的原因之一?？傮w而言，大多數(shù)法官持謹慎態(tài)度，基本不予以失權(quán)，除非存在明顯的故意。主要是出于擔心出現(xiàn)實體裁判的錯誤，經(jīng)上訴改判或啟動再審而造成錯案。因此，舉證時限的功能并未真正發(fā)揮，無力懲罰或制裁逾期舉證方當事人的行為，提高訴訟效率也未實現(xiàn)，而保護適時舉證一方當事人的信賴利益的目標亦落空。

失權(quán)制裁對于促進訴訟、提升訴訟效率具有一定作用。有德國學者認為，由于失權(quán)效規(guī)定的要件不很完善，所以失權(quán)效的規(guī)定并沒有帶來縮短審理期間的效果。[9]筆者認為，合理的失權(quán)要件對于實體公正的保障及訴訟效率的提高，無疑具有至關(guān)重要的作用。

（二）課以當事人說明的義務，但未明確說明標準

法律只是規(guī)定了當事人有義務說明未及時提供證據(jù)的理由，但一方面對作為理由的事實的說明標準未加以規(guī)定；另一方面，當事人的理由無法判斷或真?zhèn)尾幻鲿r如何權(quán)衡。說明的標準過高，不利于發(fā)現(xiàn)案件的真實，從而保護逾期舉證一方當事人的程序利益和實體利益采用較低的說明標準，將使失權(quán)規(guī)定形同虛設，對于惡意拖延訴訟造成對方當事人程序利益和實體利益的損失將無法規(guī)避，也不符合舉證時限制度設置的目的。筆者以為，法律規(guī)定的是“說明”而非“證明”，已經(jīng)降低了當事人逾期舉證理由的陳述標準，雖然沒有引進大陸法系的“疏明”這一概念，是源于話語體系和概念上的差異，但兩者大意基本相當。對此處的說明標準不能一概而論，而應當綜合權(quán)衡價值沖突及對方當事人的信賴利益。在難以辨明當事人說明的真?zhèn)螘r，最好綜合證據(jù)的重要性及其逾期提供證據(jù)的主觀意圖來判斷較為妥當。若當事人拒不履行說明義務，對其給予失權(quán)制裁無疑是符合邏輯的，這也與我國臺灣地區(qū)的做法是一致的。

四、中國舉證時限制度的體系化設計

舉證時限制度不是獨立存在的，應在司法改革大環(huán)境下立足于整個訴訟程序進行體系化修改與多元化失權(quán)緩和機制的設計，確定法院釋明的范圍，期限確定由法院指定首次舉證期限和協(xié)商確定補充舉證期限。在平衡價值沖突的基礎(chǔ)上，完善現(xiàn)行制度自身存在的缺陷，并協(xié)調(diào)與其他相關(guān)制度的關(guān)系，從而真正發(fā)揮制度的應有作用。

（一）立足于訴訟程序整體的修改

1.審前程序與庭審程序的分立

在規(guī)定有失權(quán)制度的國家，都是以完備的審前程序作為前提的。因此，對舉證時限的規(guī)制應放在審前準備程序中。[10]我國民事訴訟法審前階段的粗糙規(guī)定早已滯后于國際發(fā)展的潮流，糾紛基本上無法實施開庭前和解或調(diào)解。

舉證時限制度應當與審前程序中的證據(jù)交換相匹配，《民事訴訟法》第一百三十三條規(guī)定：“人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：（四）需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點”。應當進一步的完善，交換證據(jù)后固定爭點。

審前程序應按照“原告起訴——被告答辯——當事人舉證——交換證據(jù)——固定爭點——法官釋明——補充證據(jù)——固定證據(jù)”的模式展開，為庭審程序中的集中審理作充分準備。因此，審前程序應當與庭審程序分立，強化審前程序的功能。

在庭審程序中，應當確立集中審理主義。保障舉證時限制度及其一系列配套制度構(gòu)成的審前程序，能夠促進訴訟，實現(xiàn)程序和實體公正。多次開庭弊端重重，不僅加重了雙方當事人的負擔，不利于法官心證的形成。

2.舉證時限與二審程序

當事人本來持有證據(jù)，在一審中不予以提出，在二審中是否不得提出？除非當事人能夠證明證據(jù)是庭審結(jié)束后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。若由于法官的原因，應予以職權(quán)調(diào)查收集而未調(diào)查收集的，應當允許再次提出調(diào)查申請?！蹲C據(jù)規(guī)定》對于一審及二審中的新證據(jù)做出了規(guī)定，但實踐中會出現(xiàn)不同的理解。筆者認為，應以當事人在一審中因故意或重大過失不提出作為排除的標準，不宜過嚴把握。

3.舉證時限與再審事由

超過舉證時限未提出證據(jù)，可能會造成失權(quán)的后果。符合失權(quán)要件，法官酌定不予采納的證據(jù)，當事人在再審中提出該證據(jù)作為再審的事由，不應當?shù)玫街С?，以保持制度之間的協(xié)調(diào)。

以域外立法為鏡鑒，德國、日本、法國民事訴訟法中，“新證據(jù)”均不能作為提出再審的事由。筆者認為，在我國啟動再審程序的事由中應直接排除已經(jīng)失權(quán)的新證據(jù)。我國《民事訴訟法》第二百條的規(guī)定為：“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”。應當修改為：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的，但在原審程序中當事人逾期提供證據(jù)，法院依法不予采納的除外?！币员３指髦贫戎g的一致性和連貫性。

（二）舉證時限制度本身的修正

1.合理設計多元化失權(quán)緩和機制

（1）多元化制裁機制的必要性

嚴苛的失權(quán)后果難以應對多樣化的的司法現(xiàn)實場景，也不利于案件真實的發(fā)現(xiàn)。德國民事訴訟“在實踐中——在不斷增加的聯(lián)邦憲法法院和高等法院的約束性判例的壓力下——失權(quán)的規(guī)定越來越被看做鈍刀：曾因不合法的失權(quán)而被撤銷判決的法官因此換來更多的勞動，并且程序被拖的更長，因此他在此之后更容易傾向于即使合法的失權(quán)也不考慮”。[11]在設置逾期舉證的后果時，我們并不一定要設置非此即彼的單一后果，設置可供選擇的多元后果是一種較好的思路。對以逾期舉證為手段，惡意拖延訴訟的當事人，應當實行證據(jù)失權(quán)。[1](P264)對于失權(quán)的例外情形，并非逾期舉證一方當事人絕對無過錯，而是在價值權(quán)衡中尚未達到使該證據(jù)失權(quán)的程度，需要根據(jù)其過錯程度，施以不同類型的制裁，以促使當事人積極舉證，達到公正與效率的平衡與統(tǒng)一。

多元化的制裁機制的確立，是為了緩和失權(quán)制裁的嚴厲性，是在權(quán)衡法院、當事人及傳統(tǒng)司法觀念三者之間關(guān)系上的折中，主要以威懾當事人適時提出證據(jù)為目的。

（2）失權(quán)要件與失權(quán)緩和

關(guān)于失權(quán)要件，考察國外及我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，以為我國完善立法提供借鑒。德國民事訴訟法規(guī)定的失權(quán)要件有：遲延提出、訴訟延滯、可歸責性、因果關(guān)系。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定失權(quán)要件為：以當事人意圖延滯訴訟或重大過失為失權(quán)的主觀要件；逾時提出攻擊防御方法（本文限于提出證據(jù)）及有礙訴訟的終結(jié)為客觀要件。[12]筆者認為，首先應制定合理的失權(quán)要件，失權(quán)適用條件從法官和當事人兩個角度進行確定。具體而言包括：一是當事人故意或重大過失逾期舉證，造成了訴訟遲延的后果。當事人在主觀上具備故意或重大過失，持有證據(jù)卻不予提出，惡意拖延訴訟。二是法官公開其心證的形成過程，給予當事人以說明及充分的辯論機會。法官的心證公開是失權(quán)正當?shù)幕A(chǔ)，給當事人的說明提供方向和指引。當事人在此基礎(chǔ)上有針對性的說明，雙方當事人可以展開充分的辯論。法官綜合案件的情況自由裁量證據(jù)的取舍，并將過程和結(jié)果載入庭審筆錄。法官針對逾期舉證相應的裁量標準包括：①當事人的主觀意圖；②證據(jù)的重要性；③是否造成了訴訟遲延；④直接因果關(guān)系。

具體而言，在當事人方面，逾期舉證是自身原因造成的，并且行為與結(jié)果之間存在直接的因果關(guān)系。若是法官或第三人的原因造成的訴訟遲延則除外，比如法官未盡釋名義務、作為證人的第三人非當事人的原因未出庭作證等。若既有當事人的原因也有當事人以外的原因時，也不應當給予失權(quán)的制裁。在法院方面，主要是從當事人程序保障的角度來規(guī)范失權(quán)的效果，使失權(quán)效果更具有說服力。

當事人逾期舉證的制裁類型包括訓誡、罰款、不予采納該證據(jù)。但不加區(qū)分的羅列，會使法官在實踐中無所適從。證據(jù)失權(quán)作為最嚴厲的制裁，不應與其他制裁措施合并適用。其他制裁措施主要適用于一方當事人逾期舉證，但綜合判斷并非主觀故意或重大過失，若不采納該實質(zhì)性證據(jù)將顯失公平，故未排除。若因此使對方當事人多支出費用，則必須支付對方多支出的費用；在支付對方當事人費用后，不足以對其行為懲罰的，應并用罰款。訓誡一般適用于輕微過失的情形。若一方逾期提出證據(jù)，對方不予追究情形，為了查明事實，可以采納。但是，應對其施以訓誡或罰款。

另外，在對方當事人是否負擔失權(quán)要件舉證責任上，在德國法上存在較大爭議。通說認為，逾期舉證一方當事人就其逾期提出的免責事由負擔舉證責任。[4](P399)我國臺灣地區(qū)，法院適用失權(quán)的情形不斷增多，從臺灣最高人民法院及高等人民法院的判例來看，失權(quán)制裁基本上是法官在總結(jié)個案經(jīng)驗過程中綜合判斷。筆者認為，由逾期舉證一方負擔基本的說明義務即可。

2.法院的釋明范圍和雙重期限的確定

新民事訴訟法規(guī)定了當事人應當“及時”提供證據(jù)，并“一刀切”的由法院確定應當提供的證據(jù)和期限。由于我國民事訴訟沒有規(guī)定律師強制代理制度，法院確定應當提供的證據(jù)，應當在審前程序中規(guī)定，主要就案件法律關(guān)系、要證事實的證據(jù)予以釋名，允許補充證據(jù)的提出，并說明不予補充的法律后果。

舉證期限的確定包括期限的構(gòu)成及時長和期限確定方式。舉證期限的構(gòu)成分為兩個部分：首次舉證期間（期間結(jié)束為證據(jù)交換時間）和補充舉證期間，即雙重期限。期限確定的方式是法院指定與當事人協(xié)商確定兩種方式，即主體為法院和當事人。但由于我國審前程序不完備，無法判斷案件的復雜程度及舉證的難度，實務中基本是在送達舉證通知書時由法院指定不少于30日的期間。因此，新民事訴訟法將舉證期限的確定主體限于法院。筆者主張首次舉證期限由法院確定，補充舉證期間可以由法院與雙方當事人協(xié)商確定，一般情況下，在期間協(xié)商確定的情況下，當事人不得隨意變更；協(xié)商無法達成一致時，由法院根據(jù)案件情況指定補充舉證期間。

結(jié)語

任何制度都不是孤立存在的，舉證時限制度亦不例外，可謂“牽一發(fā)而動全身”。舉證時限真正發(fā)揮制度功能，應當進行體系化改革，保持制度之間的協(xié)調(diào)和一致。而且，舉證時限理論應走下神壇，關(guān)注司法實踐。

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