馮曉青，周賀微

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088)

我國馳名商標(biāo)制度一直為學(xué)界所詬病，歷經(jīng)多年改觀不大。但是，2013年8月30日通過的第三次修改的《商標(biāo)法》對其進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的完善，對我國馳名商標(biāo)制度走上正途提供了有力的法律保障。過去，我國馳名商標(biāo)制度的畸形發(fā)展已經(jīng)使得市場受到了嚴(yán)重的不良影響，馳名商標(biāo)新制度能否適應(yīng)新的市場環(huán)境，尚待觀察。無論如何，第三次修改的《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)制度的完善仍然不夠。本文結(jié)合市場導(dǎo)向和利益平衡原則等對之進(jìn)行分析，認(rèn)為馳名商標(biāo)制度應(yīng)在市場導(dǎo)向的環(huán)境下，平衡各方利益，為市場的公平競爭、消費(fèi)者權(quán)益保障保駕護(hù)航。

一、我國《商標(biāo)法》中的馳名商標(biāo)制度——現(xiàn)實(shí)中的畸形化

我國商標(biāo)制度在1982年立法中并沒有關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定。2001年為了“入世”，對《商標(biāo)法》進(jìn)行了修改，才引入馳名商標(biāo)制度。我國系《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(下稱《巴黎公約》)成員國，在2001年之前，對馳名商標(biāo)的保護(hù)依據(jù)的是《巴黎公約》。在此期間，我國法院及商標(biāo)局對馳名商標(biāo)也給予了一定的認(rèn)定，1996年國家工商行政管理局還發(fā)布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》。為適應(yīng)商標(biāo)保護(hù)新形勢的需要，2003年4月17日，中華人民共和國國家工商行政管理總局第5號令發(fā)布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》①杜穎.社會(huì)進(jìn)步與商標(biāo)觀念:商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2012.183.184.。這些規(guī)范給馳名商標(biāo)的畸形利用提供了溫床，甚至馳名商標(biāo)在市場中有一種一發(fā)不可收拾的發(fā)展跡象。

(一)馳名商標(biāo)權(quán)人將之作為榮譽(yù)

我國馳名商標(biāo)制度被認(rèn)為是異化了的制度，其中最重要的一個(gè)原因即馳名商標(biāo)往往被當(dāng)成是一種榮譽(yù)，象征著質(zhì)量上的“高人一等”。企業(yè)更多地將“馳名商標(biāo)”作為一種榮譽(yù)稱號。企業(yè)獲得馳名商標(biāo)后似乎身價(jià)百倍，使其具有極大的廣告價(jià)值②孔祥俊.我國現(xiàn)行商標(biāo)法律制度若干問題的探討［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2010，(1):16－20.。據(jù)國家工商行政管理總局統(tǒng)計(jì)，馳名商標(biāo)制度確立前二十年，國家商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會(huì)總共認(rèn)定不到三百件馳名商標(biāo)，但在此后十年間，馳名商標(biāo)認(rèn)定數(shù)量超過了四千件。認(rèn)定馳名商標(biāo)的動(dòng)力就在于無論是消費(fèi)者還是商標(biāo)權(quán)人都認(rèn)為馳名商標(biāo)承載著一種高質(zhì)量的信息，馳名商標(biāo)權(quán)利人對之進(jìn)行大肆宣傳，并欲由此獲得豐厚的市場占有率。

2011年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中強(qiáng)調(diào)“馳名商標(biāo)保護(hù)的目的在于適當(dāng)擴(kuò)張具有較高知名程度的商標(biāo)的保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度，不是評定或者授予榮譽(yù)稱號”。多年來，還有部分通過個(gè)案認(rèn)定馳名商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)利人無視馳名商標(biāo)認(rèn)定中“個(gè)案有效”的原則，在認(rèn)定后對商標(biāo)“馳名”本身長時(shí)間、大范圍地做廣告，不正當(dāng)?shù)卮蛟熳约浩放频闹?，而且在廣告中使用虛假夸大之詞，欺騙消費(fèi)者以達(dá)到商品促銷的目的③杜穎.社會(huì)進(jìn)步與商標(biāo)觀念:商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2012.183.184.。

(二)政府獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制

各級政府管轄范圍內(nèi)的馳名商標(biāo)企業(yè)能夠?yàn)檎畡?chuàng)造收入，制造良好的投資環(huán)境，因此在我國逐步形成了政府對馳名商標(biāo)進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)的傳統(tǒng)，甚至還將其管轄范圍內(nèi)的企業(yè)獲得馳名商標(biāo)數(shù)量作為一種業(yè)績考核，對企業(yè)申請馳名商標(biāo)認(rèn)定給足了動(dòng)力和支持。不少地方政府對馳名商標(biāo)認(rèn)定的當(dāng)?shù)仄髽I(yè)發(fā)放高額獎(jiǎng)金，鼓勵(lì)了某些企業(yè)對馳名商標(biāo)的不當(dāng)追逐④王正發(fā).中國馳名商標(biāo)的異化及規(guī)制［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2008，(5):40－42.。

地方政府對我國馳名商標(biāo)的異化做出了不小的“貢獻(xiàn)”。除了馳名商標(biāo)之外，我國還存在省級的著名商標(biāo)、地市級的知名商標(biāo)的認(rèn)定，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)因地而異，而且各地方為保護(hù)地方企業(yè)，多對這些企業(yè)進(jìn)行嘉獎(jiǎng)，從某種程度上鼓勵(lì)企業(yè)爭取知名商標(biāo)、著名商標(biāo)、馳名商標(biāo)的認(rèn)定。如河南省開封市頒布的“開封市商標(biāo)獎(jiǎng)勵(lì)辦法”第4條規(guī)定“對符合本辦法規(guī)定的商標(biāo)權(quán)所有人或者其他組織按下列標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì):(一)對獲得國家馳名商標(biāo)認(rèn)定的商標(biāo)權(quán)所有人或者其他組織，獎(jiǎng)勵(lì)30萬元;(二)對獲得省著名商標(biāo)認(rèn)定的商標(biāo)權(quán)所有人或者其他組織，獎(jiǎng)勵(lì)10萬元;(三)對注冊地理標(biāo)志商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)所有人或者其他組織，獎(jiǎng)勵(lì)10萬元”。⑤http://www.fengxiaoqingip.com/law/lawsb/sbdhxfg/henan/20120329/8244.html，2014－06－20.

(三)市場上馳名商標(biāo)魚龍混雜

市場上既有家喻戶曉的商標(biāo)為馳名商標(biāo)，也有名不見經(jīng)傳的商標(biāo)以馳名商標(biāo)做廣告時(shí)方被人們知曉其存在。市場本來應(yīng)該是一個(gè)有序的優(yōu)勝劣汰之下的自由競爭機(jī)制。有些企業(yè)不遵守市場秩序，花高價(jià)通過提供虛假材料、提起虛假訴訟等手段獲取馳名商標(biāo)的認(rèn)定，由此在市場上廣為宣傳自己的“馳名商標(biāo)”，使得市場上的馳名商標(biāo)呈現(xiàn)出“亂花漸欲迷人眼”的“繁榮景象”。實(shí)際上，這種現(xiàn)象是不理性、不科學(xué)的。市場競爭機(jī)制下的馳名商標(biāo)并不是通過獲取馳名商標(biāo)并將之作為榮譽(yù)稱號來給自己加砝碼的，而是經(jīng)過誠信經(jīng)營，在消費(fèi)者的滿足度上、市場范圍上以及突出自己特色上獲得一定的知名度，讓消費(fèi)者通過消費(fèi)獲取深刻的記憶印象，形成一定的消費(fèi)習(xí)慣，逐漸在一定的群體中體現(xiàn)出知名度。

實(shí)際上，一些不夠知名甚至有其他嚴(yán)重問題的商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)后，其不良影響嚴(yán)重?fù)p害了“馳名商標(biāo)”認(rèn)定制度設(shè)立的本意⑥袁杏桃.我國馳名商標(biāo)認(rèn)定制度的重構(gòu)［J］，電子知識產(chǎn)權(quán)，2008，(12):46－49.。馳名商標(biāo)原意是為未注冊商標(biāo)提供保護(hù)，對具有較高知名度的商標(biāo)予以跨類保護(hù)，維護(hù)正常的市場競爭秩序，對當(dāng)前市場上的魚龍混雜的馳名商標(biāo)現(xiàn)象必須叫停。

(四)消費(fèi)者利益得不到保障

消費(fèi)者是馳名商標(biāo)異化的最大受害者。首先，這種馳名商標(biāo)的局面誤導(dǎo)了消費(fèi)者，使得消費(fèi)者認(rèn)為所有的馳名商標(biāo)都代表著一種質(zhì)量上的更加優(yōu)越;其次，在正向傾向于馳名商標(biāo)認(rèn)定的市場環(huán)境下，多數(shù)消費(fèi)者的消費(fèi)意向是馳名商標(biāo)，沒有標(biāo)注馳名商標(biāo)的就有可能被認(rèn)為質(zhì)量沒有保障，實(shí)際上這是消費(fèi)者的消費(fèi)理念已經(jīng)被馳名商標(biāo)“綁架”的結(jié)果;最后，消費(fèi)者對一些陌生的標(biāo)注馳名商標(biāo)的商品，也會(huì)產(chǎn)生好感。消費(fèi)者在各個(gè)馳名商標(biāo)中做出的消費(fèi)選擇已經(jīng)使得馳名商標(biāo)占有著大量的市場，而一般普通商標(biāo)并不能夠吸引消費(fèi)者。消費(fèi)者對其中的實(shí)際情況并不了解，也不關(guān)心，對經(jīng)相關(guān)部門認(rèn)定的馳名商標(biāo)產(chǎn)生過度的信賴。當(dāng)馳名商標(biāo)標(biāo)注的商品產(chǎn)生質(zhì)量上的問題，受到傷害的最終是消費(fèi)者。消費(fèi)者利益的保障首先必須保證消費(fèi)者能夠通過市場衡量出商品的質(zhì)量，并尋求符合自己意愿的商品進(jìn)行消費(fèi)。另外，消費(fèi)者的利益保障得益于品質(zhì)保障，如果沒有一些“偽”馳名商標(biāo)的混雜，消費(fèi)者利益得到保障的程度會(huì)更高。

我國馳名商標(biāo)制度一直以來被冠以“優(yōu)質(zhì)品牌”的代表，也正是由于這些認(rèn)識錯(cuò)誤，使得我國的馳名商標(biāo)制度一直是一個(gè)畸形發(fā)展的路徑，地方政府獎(jiǎng)勵(lì)、商標(biāo)權(quán)利人大力宣揚(yáng)、消費(fèi)者更傾向于認(rèn)“中國馳名商標(biāo)”產(chǎn)品等，這些無疑都在暗示馳名商標(biāo)代表的就是一個(gè)質(zhì)量優(yōu)良的品牌。此外，有些所謂的馳名商標(biāo)是先通過一定的途徑獲得認(rèn)定，然后以“中國馳名商標(biāo)”為口號大肆廣告宣傳，從而為公眾熟知，并非通過市場獲得公眾熟知后才被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，這一本末倒置行為使得一些本不應(yīng)馳名的商標(biāo)馳名，誤導(dǎo)消費(fèi)者，擾亂了市場秩序。

二、第三次《商標(biāo)法》修改中的馳名商標(biāo)制度——一場為馳名商標(biāo)正名的狂歡

我國《商標(biāo)法》的第三次修改，關(guān)于馳名商標(biāo)制度方面的完善，被認(rèn)為是最為重要的內(nèi)容之一，并成為這次商標(biāo)法修改的一個(gè)亮點(diǎn)，多個(gè)方面被學(xué)界認(rèn)同和稱贊。

(一)禁止馳名商標(biāo)廣告宣傳

1.勿為模式規(guī)定

修改后《商標(biāo)法》第14條第5款規(guī)定“生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。這是我國《商標(biāo)法》首次對馳名商標(biāo)的廣告宣傳作出的規(guī)范性規(guī)定。我國馳名商標(biāo)往往被相關(guān)方作為一種榮譽(yù)進(jìn)行宣傳，甚至一些并不知名的商標(biāo)也在廣告宣傳中稱其為馳名商標(biāo)。市場上很大一部分的馳名商標(biāo)通過某些不正當(dāng)?shù)耐緩缴暾埍徽J(rèn)定為馳名商標(biāo)之后，才用“馳名商標(biāo)”進(jìn)行廣告宣傳并為廣大公眾所熟知。這樣使得市場中存在一部分“偽”馳名商標(biāo)，所以市場上馳名商標(biāo)標(biāo)注的商品并不代表質(zhì)量上的優(yōu)越，也并不代表其真正的知名度高。但是，由于其被象征為一種因其質(zhì)量優(yōu)越而獲得的榮譽(yù)，消費(fèi)者大多數(shù)對其商品的質(zhì)量產(chǎn)生過高的信賴和期待，為一些打著馳名商標(biāo)旗號生產(chǎn)低劣產(chǎn)品的商家提供了溫床。

勿為模式規(guī)定禁止生產(chǎn)、經(jīng)營者將“馳名商標(biāo)”用于商品、商品包裝或容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，明確了馳名商標(biāo)的本質(zhì)價(jià)值，為其提供跨類保護(hù)，而非象征優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的代號。這次修改，并沒有對禁止商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)中的行為進(jìn)行限制，用“……及其他商業(yè)活動(dòng)中……”的表達(dá)方式，可以將未預(yù)見的新技術(shù)形式下馳名商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中的使用涵蓋進(jìn)來，避免封閉模式的限制，值得肯定。

2.違反規(guī)定的行政處罰

修改后《商標(biāo)法》第53條規(guī)定:“違反本法第14條第5款規(guī)定的，由地方工商行政管理部門責(zé)令改正，處十萬元罰款。”對違反《商標(biāo)法》第14條第5款規(guī)定的行為規(guī)定行政處罰，使得該款的立法具有了很強(qiáng)的可操作性。而且地方工商行政管理部門根據(jù)實(shí)際對馳名商標(biāo)的使用范圍及對市場的影響等因素，可以選擇是適用責(zé)令改正還是處十萬元罰款，這樣使得行政執(zhí)法寬嚴(yán)相濟(jì)，區(qū)別對待。但是這里的如何選擇問題，若有更進(jìn)一步的相對統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)會(huì)更好，這寄希望于未來的司法解釋?？傊渡虡?biāo)法》的這一行政處罰的規(guī)定是值得肯定的，能夠在一定程度上更有利于其第14條第5款的實(shí)施。

(二)明確馳名商標(biāo)認(rèn)定中個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)認(rèn)定、因需認(rèn)定原則

在我國行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中，人們總結(jié)了諸如個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)認(rèn)定和因需認(rèn)定之類的馳名商標(biāo)保護(hù)原則⑦孔祥俊.商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法:原理和判例［M］.北京:法律出版社，2009.390.。雖然這個(gè)原則受到一些學(xué)者的否定，但是這次立法還是對之進(jìn)行了明確規(guī)定。

修改后《商標(biāo)法》第14條第1款規(guī)定:“馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定?！边@就明確了馳名商標(biāo)被動(dòng)認(rèn)定原則，同時(shí)確認(rèn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求并作為商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實(shí)來進(jìn)行認(rèn)定。這樣有利于減少馳名商標(biāo)的認(rèn)定數(shù)量，只有符合要求的才能予以認(rèn)定，依據(jù)按需認(rèn)定的原則，對馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。

修改后《商標(biāo)法》第14條第2款規(guī)定:“在商標(biāo)注冊審查、工商行政管理部門查處商標(biāo)違法案件過程中，當(dāng)事人依照本法第13條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)局根據(jù)審查、處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定”;第3款規(guī)定:“在商標(biāo)爭議處理過程中，當(dāng)事人依照本法第13條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)評審委員會(huì)根據(jù)處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定?！边@些規(guī)定明確了商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會(huì)等在處理相關(guān)商標(biāo)案件的過程中，可以根據(jù)個(gè)案需要對馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。

修改后《商標(biāo)法》第14條第4款規(guī)定:“在商標(biāo)民事、行政案件審理過程中，當(dāng)事人依照本法第13條規(guī)定主張權(quán)利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定。”這是對司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的規(guī)定，明確司法認(rèn)定的權(quán)利限縮在“最高人民法院指定的人民法院”。這與2009年最高人民法院《關(guān)于貫徹實(shí)施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》中表明的“適度集中壟斷案件和涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定等特殊類型知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄權(quán)”是相一致的。相對集中馳名商標(biāo)認(rèn)定的權(quán)限，不僅可以使得相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)得到相對的統(tǒng)一，還可以從某種程度上降低濫用司法權(quán)利的可能性，提高馳名商標(biāo)認(rèn)定質(zhì)量和水平。馳名商標(biāo)司法認(rèn)定仍然要堅(jiān)持事實(shí)認(rèn)定、個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)認(rèn)定、因需認(rèn)定等司法原則，依法慎重認(rèn)定馳名商標(biāo)，合理適度確定馳名商標(biāo)跨類保護(hù)范圍，強(qiáng)化有關(guān)案件的審判監(jiān)督和業(yè)務(wù)指導(dǎo)。

(三)明確未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的法律依據(jù)

修改后《商標(biāo)法》增加一條作為第58條:“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。”馳名商標(biāo)制度的淵源是為未注冊商標(biāo)提供保護(hù)，將未注冊馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用等行為，是市場中常見的搭便車行為。本條明確了該行為誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》處理，為馳名商標(biāo)保護(hù)提供了充分的法律保護(hù)依據(jù)。

馳名商標(biāo)制度在我國的畸形發(fā)展，常為商標(biāo)法界詬病。此次所作的修改大為振奮人心，為馳名商標(biāo)往正確的方向發(fā)展、發(fā)揮其應(yīng)有的作用提供了新的土壤。之所以稱之為“狂歡”，因?yàn)檫@些修改是進(jìn)步的，是學(xué)界多年呼吁的，是期待已久的，為立法所認(rèn)可的馳名商標(biāo)新制度是未來市場馳名商標(biāo)環(huán)境凈化的最有力保障，為之狂歡一番并不為過，因?yàn)檫@象征的是一種進(jìn)步的、發(fā)展的、更加規(guī)范的制度革新，一個(gè)更加有序的競爭新環(huán)境。

三、馳名商標(biāo)制度完善的空間——狂歡后的沉思

這次對馳名商標(biāo)制度的修改，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界為之十分振奮。從表面上看，這次《商標(biāo)法》的修改對馳名商標(biāo)制度有了較大的修改，禁止生產(chǎn)、經(jīng)營者對馳名商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳，對違反該規(guī)定的行為還規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰措施，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定回歸到個(gè)案認(rèn)定、按需認(rèn)定上來。但是在這些振奮人心的規(guī)定背后依然隱藏著些許“隱患”值得思考。

(一)禁止馳名商標(biāo)宣傳的主體

修改后的《商標(biāo)法》規(guī)定了禁止生產(chǎn)、經(jīng)營者進(jìn)行廣告宣傳，但是對于代理公司或政府等相關(guān)機(jī)構(gòu)沒有涉及。現(xiàn)在很多企業(yè)的廣告宣傳都會(huì)委托給廣告代理公司等，如果是廣告代理公司對之進(jìn)行宣傳，該作如何認(rèn)定?廣告代理公司對委托企業(yè)的馳名商標(biāo)進(jìn)行宣傳，這里并沒有馳名商標(biāo)權(quán)利人的宣傳行為，但是同樣會(huì)達(dá)到與其自己宣傳一樣的效果，也會(huì)使得其因代理公司的宣傳行為而受益;對廣告代理公司進(jìn)行的廣告宣傳沒有禁止的依據(jù)，因?yàn)樾薷暮蟮摹渡虡?biāo)法》對廣告宣傳的主體做了封閉式的規(guī)定。因此，對于這個(gè)規(guī)定是否是對廣告公司等代理機(jī)構(gòu)對馳名商標(biāo)宣傳的默認(rèn)?如果答案是肯定的話，與禁止馳名商標(biāo)廣告宣傳的立法精神相違背;如果答案是否定的，又沒有具體的法律依據(jù)。在我國現(xiàn)行的馳名商標(biāo)制度之下，各地方政府都對馳名商標(biāo)具有一定的保護(hù)措施，有的還對馳名商標(biāo)單位規(guī)定了相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)制度。如果禁止馳名商標(biāo)廣告宣傳，各地政府對其管轄范圍內(nèi)的馳名商標(biāo)進(jìn)行宣傳，應(yīng)當(dāng)作何認(rèn)定?另外政府對馳名商標(biāo)的表彰行為是否是代之廣告宣傳中的一種?這些行為如何認(rèn)定?

《商標(biāo)法》第三次修改禁止生產(chǎn)、經(jīng)營者馳名商標(biāo)宣傳，等于是讓馳名商標(biāo)權(quán)利人規(guī)避禁止主體的限制，另尋“幽徑”，達(dá)到與自己馳名商標(biāo)廣告宣傳同樣的目的，這樣并不能從根本上遏制市場上馳名商標(biāo)的廣告宣傳行為。筆者認(rèn)為，禁止馳名商標(biāo)宣傳的目的之一即是制止馳名商標(biāo)權(quán)人利用馳名商標(biāo)作為榮譽(yù)工具，使其商標(biāo)承載一種優(yōu)越于其他商標(biāo)的優(yōu)質(zhì)信息，防止打著馳名商標(biāo)的旗號，生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品，欺騙消費(fèi)者，擾亂市場秩序。因此，禁止的是馳名商標(biāo)的商業(yè)活動(dòng)的宣傳。本質(zhì)上，代理機(jī)構(gòu)的宣傳以及政府機(jī)構(gòu)的宣傳都是為馳名商標(biāo)權(quán)利人的商業(yè)活動(dòng)作支持的，而且政府機(jī)構(gòu)宣傳的馳名商標(biāo)更具有可信度，這實(shí)質(zhì)上是對馳名商標(biāo)所標(biāo)注的商品品質(zhì)做了隱形擔(dān)保。因此，無論主體為何，馳名商標(biāo)的廣告宣傳目的、效果殊途同歸，不應(yīng)當(dāng)因馳名商標(biāo)宣傳的主體不同而區(qū)別對待。若要對馳名商標(biāo)廣告宣傳予以禁止，就應(yīng)當(dāng)開放宣傳主體，或許可以考慮在生產(chǎn)、經(jīng)營者后加“等”字，也可以進(jìn)行列舉后加“其他”，以這種方式開放廣告宣傳主體，方能達(dá)立法目的。

(二)違反規(guī)定宣傳馳名商標(biāo)的行政處罰

修改后的《商標(biāo)法》第53條規(guī)定，違反“生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”規(guī)定的，由地方工商行政管理部門責(zé)令改正，處十萬元罰款。這個(gè)被認(rèn)為有制度保障的規(guī)定，是否能夠發(fā)揮它應(yīng)有的作用?

地方工商行政管理部門責(zé)令改正，處十萬元罰款的行政處罰規(guī)定是否能夠?qū)Υ来烙麆?dòng)的馳名商標(biāo)權(quán)利人構(gòu)成一定的威懾值得質(zhì)疑。十萬元對于一個(gè)馳名商標(biāo)權(quán)利人來講并不是一個(gè)大數(shù)目，相對其進(jìn)行廣告宣傳馳名商標(biāo)的行為的既得利益及潛在利益來講十萬元簡直是九牛一毛。筆者認(rèn)為這里的處罰力度，與我國一貫的對知識產(chǎn)權(quán)違法行為處罰力度低是一致的。從立法角度來講，處罰數(shù)額僅僅是遏制違法行為的一個(gè)方面，要有執(zhí)法力度上的配合才能發(fā)揮其真正的價(jià)值。因此并不能簡單地認(rèn)為這個(gè)數(shù)額規(guī)定得過低。但是的確不能否認(rèn)，其對生產(chǎn)、經(jīng)營者的威懾力是應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑的，十萬元的罰款會(huì)助長生產(chǎn)、經(jīng)營者的僥幸、冒險(xiǎn)行為。

生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，是否有生產(chǎn)、經(jīng)營違法產(chǎn)品數(shù)量上的限制?對之，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)作這樣的理解，生產(chǎn)、經(jīng)營者將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，不應(yīng)當(dāng)有數(shù)量上的限制，因?yàn)樵谔幜P措施里面，有責(zé)令改正的規(guī)定，如果地方工商行政管理部門認(rèn)為并不嚴(yán)重的情形，可以僅對之責(zé)令改正。

此外，對于在國內(nèi)生產(chǎn)、全部銷往國外的貼牌加工，是否認(rèn)定為生產(chǎn)者將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品上?貼牌加工中商標(biāo)的使用是商標(biāo)性的使用，但不是公開的使用，而且這些商品在我國生產(chǎn)后是應(yīng)當(dāng)全部銷往國外的，并不對我國相關(guān)市場產(chǎn)生影響，因此對之并不應(yīng)當(dāng)處罰。但是筆者也認(rèn)為這樣會(huì)遺漏這樣一種可能:一些生產(chǎn)、經(jīng)營者為了規(guī)避違法行為，制造貼牌加工的假相來逃避行政處罰。因此，對于貼牌加工，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格管控其產(chǎn)品信息，防止將貼牌加工作為違法行為的擋箭牌。

在廣告宣傳處罰上，如何進(jìn)行處罰?比如這樣一種情況，A馳名商標(biāo)權(quán)人將其馳名商標(biāo)在甲廣播電臺(tái)進(jìn)行廣告宣傳、在乙電視臺(tái)進(jìn)行廣告宣傳，并在丙網(wǎng)站進(jìn)行廣告宣傳，這種廣告宣傳是認(rèn)定為一個(gè)廣告宣傳行為，罰款十萬元，亦或?qū)χ髯哉J(rèn)定為一個(gè)廣告宣傳行為，分別罰款十萬元?對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為廣告宣傳行為。首先，馳名商標(biāo)權(quán)人對馳名商標(biāo)廣告宣傳的途徑不同，其受眾也有所差異，對消費(fèi)者的影響也不盡相同。其次，對之分別認(rèn)定進(jìn)行罰款，不違反“一事不再罰”的行政處罰原則。行政處罰中的一事不再罰原則指的是行政機(jī)關(guān)不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，對當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為給予兩次罰款的行政處罰。能充分滿足一次構(gòu)成要件的事實(shí)就是一事(一個(gè)違法行為)，能充分滿足兩次(或兩個(gè))構(gòu)成要件的事實(shí)為二事，以此類推⑧朱新力.論一事不再罰原則.法學(xué)［J］.2001，(11):19－25.。不同的廣告行為，構(gòu)成不同的事實(shí)，對不同的廣告宣傳行為進(jìn)行分別處罰，依據(jù)的是不同的事實(shí)，在不同的媒體上進(jìn)行廣告宣傳也不是一個(gè)違法行為，因此，對之分別進(jìn)行罰款是符合一事不再罰原則的。最后，《商標(biāo)法》規(guī)定的是一個(gè)確定的罰款數(shù)額，沒有彈性可言，不分生產(chǎn)、經(jīng)營者對馳名商標(biāo)的廣告宣傳力度、范圍而統(tǒng)一對之罰款十萬元是不合理的，因此對之進(jìn)行分別處罰符合立法的目的，才能從一定程度上遏制馳名商標(biāo)的廣告宣傳行為。

(三)馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定

修改后的《商標(biāo)法》第14條第4款規(guī)定:“在商標(biāo)民事、行政案件審理過程中，當(dāng)事人依照本法第13條規(guī)定主張權(quán)利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定?！?/p>

在過去商標(biāo)法制度下，個(gè)案司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)，往往被用來對馳名商標(biāo)進(jìn)行宣傳。消費(fèi)者不明真相的情況下，往往對其質(zhì)量信譽(yù)產(chǎn)生極大的信賴。個(gè)案司法認(rèn)定馳名商標(biāo)制度目的是為了解決相關(guān)糾紛，給相應(yīng)的權(quán)利人以跨類保護(hù)，是解決具體案件的需要而作出的判斷，是不應(yīng)當(dāng)被用作廣告宣傳的。因此，對之進(jìn)行規(guī)范是有必要的，《商標(biāo)法》明確了個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)認(rèn)定的馳名商標(biāo)認(rèn)定原則。

馳名商標(biāo)的個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)認(rèn)定，被大多數(shù)人支持，也有利于遏制實(shí)踐中普遍存在的拿個(gè)案認(rèn)定的馳名商標(biāo)做廣告的行為⑨馮曉青.《商標(biāo)法修正案(草案)》評述與修改建議［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2013，(2):12－22.，但是筆者認(rèn)為仍有完善的空間。個(gè)案認(rèn)定顯然是為個(gè)案事實(shí)認(rèn)定之需、解決糾紛所設(shè)置的，在修改后的《商標(biāo)法》中又對馳名商標(biāo)作了禁止廣告宣傳的規(guī)定，這種情況可以在一定程度上得以遏制。但是在個(gè)案認(rèn)定的過程中，提高認(rèn)定的效率，減輕當(dāng)事人的訴累是需要考慮的。當(dāng)事人在訴訟過程中，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，是否僅僅對該案有效值得思考。在司法認(rèn)定中，馳名商標(biāo)的認(rèn)定系裁判所確認(rèn)的事實(shí)，在民事案件中，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)是當(dāng)事人無需舉證的⑩法律出版社法規(guī)中心編.中華人民共和國民事訴訟法典:應(yīng)用版［M］.北京:法律出版社，2013.158.，除非當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻。這種制度的設(shè)計(jì)就是為了避免浪費(fèi)司法資源，對相關(guān)事實(shí)進(jìn)行重復(fù)認(rèn)定。如果對相關(guān)馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定效力，不限于個(gè)案，首先能夠減輕當(dāng)事人的訴累，為商標(biāo)權(quán)人維權(quán)提供有力支持;其次可以避免不同的法院做出不同事實(shí)認(rèn)定的混亂局面，減少司法資源的浪費(fèi);最后這種司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)并不是一勞永逸的，當(dāng)事人如果有其他事實(shí)可以之前司法判決認(rèn)定的，仍然可以作為馳名商標(biāo)認(rèn)定的抗辯理由，為對方當(dāng)事人提供了有效的救濟(jì)途徑。

2014年4月國家工商總局商標(biāo)局對外公布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)》征求意見稿，其中[11]在2014年4月國家工商總局商標(biāo)局對外公開的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)》征求意見稿中第18條規(guī)定了相關(guān)情形的認(rèn)定:“當(dāng)事人要求依據(jù)商標(biāo)法第13條對其商標(biāo)予以保護(hù)時(shí)，可以提供該商標(biāo)曾被我國有關(guān)主管機(jī)關(guān)作為馳名商標(biāo)予以保護(hù)的記錄。所受理的案件與已被作為馳名商標(biāo)予以保護(hù)的案件的保護(hù)范圍基本相同，且對方當(dāng)事人對該商標(biāo)馳名無異議，或者雖有異議，但提供的證據(jù)不足以推翻的，受理案件的工商行政管理部門可以依據(jù)該保護(hù)記錄的結(jié)論，并結(jié)合在案證據(jù)，對案件作出給予馳名商標(biāo)保護(hù)的處理。所受理的案件與已被作為馳名商標(biāo)予以保護(hù)的案件的保護(hù)范圍不同，或者對方當(dāng)事人對該商標(biāo)馳名有異議，且提供相反證據(jù)足以推翻的，應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)局或者商標(biāo)評審委員會(huì)結(jié)合在案證據(jù)重新進(jìn)行審理?！币?guī)定了馳名商標(biāo)的認(rèn)定有條件的可反復(fù)利用的情形，與筆者的觀點(diǎn)部分重合。但是征求意見稿中規(guī)定的限制范圍為商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會(huì)，司法認(rèn)定是否同樣適用[12]這里包括對于司法認(rèn)定的結(jié)果的重復(fù)適用及司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定的時(shí)候是否也可以重復(fù)利用之前的認(rèn)定兩個(gè)方面。，并沒有涉及。因此，在之后的司法解釋或者再次的立法中應(yīng)當(dāng)對之進(jìn)行規(guī)定，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

(四)對馳名商標(biāo)的定義

《商標(biāo)法》并沒有對馳名商標(biāo)作出定義。2003年的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第2條第1款規(guī)定“馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)”。[13]《法律及其配套規(guī)定叢書》編寫組編:中華人民共和國商標(biāo)法配套規(guī)定［M］.北京:中國法制出版社，2010.82.133.2009年4月23日最高人民法院公布的《馳名商標(biāo)司法解釋》中第1條規(guī)定:“本解釋所稱馳名商標(biāo)，是指在中國國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)?！盵14]《法律及其配套規(guī)定叢書》編寫組編:中華人民共和國商標(biāo)法配套規(guī)定［M］.北京:中國法制出版社，2010.82.133.這里并沒有強(qiáng)調(diào)馳名商標(biāo)的聲譽(yù)高低問題。

馳名(well-known)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是指具有較高知名度的商標(biāo)，與聲譽(yù)高低實(shí)際上并無直接聯(lián)系。知名度的高低和聲譽(yù)的好壞，完全是兩回事;“馳名”并不包含“聲譽(yù)好”的意思[15]姚洪軍.淺析馳名商標(biāo)［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.。知名度高的商品并不一定質(zhì)量上乘。就現(xiàn)狀而言，商標(biāo)的馳名完全可以與使用它的商品質(zhì)量的低劣同時(shí)存在[16]姚洪軍.淺析馳名商標(biāo)［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.。很多馳名商標(biāo)雖知名度較高，但是其質(zhì)量卻讓人難以茍同，比如2008年因三聚氰胺案而臭名昭著的“三鹿”。

筆者認(rèn)為，馳名商標(biāo)之所以“馳名”是因?yàn)橥ㄟ^市場為公眾所熟知，其本質(zhì)優(yōu)越于一般商標(biāo)之處即為跨類保護(hù)。馳名商標(biāo)的獲取并不是為了彰顯某種質(zhì)量上的優(yōu)越，但是并不排除這種可能性存在，質(zhì)量上的好壞，只能由市場、消費(fèi)者本身去評價(jià)，而不能在具體馳名商標(biāo)誕生之時(shí)就給予其“較高聲譽(yù)”的隱含信息，誤導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)為所有的馳名商標(biāo)都具有良好的聲譽(yù)。其實(shí)將馳名商標(biāo)規(guī)定為具有較高聲譽(yù)的商標(biāo)與市場規(guī)律不大吻合。市場上哪個(gè)商標(biāo)具有較高聲譽(yù)，并不一定就為公眾所熟知，也并不一定就代表優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品。這些應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者、市場進(jìn)行選擇的元素，應(yīng)當(dāng)在動(dòng)態(tài)市場中實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，尊重市場，即要更多的將馳名商標(biāo)的聲譽(yù)回歸到市場，抓住馳名商標(biāo)之“為公眾熟知”這一突出特征?？上驳氖?014年4月中旬，國家工商總局商標(biāo)局公布了《〈馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定〉征求意見稿》，其中對馳名商標(biāo)的定義為“馳名商標(biāo)是在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”。這里與之前的規(guī)定和司法解釋都不相同，強(qiáng)調(diào)了“為相關(guān)公眾所熟知”。這里的“為相關(guān)公眾所熟知”與“為相關(guān)公眾廣為知曉”有何區(qū)別?后者更強(qiáng)調(diào)一個(gè)廣度，而前者強(qiáng)調(diào)的是熟知，我們認(rèn)為前者更科學(xué)，因?yàn)闉橄嚓P(guān)公眾所熟知，即包涵了相關(guān)公眾，前者更顯明確，突出了馳名商標(biāo)的本質(zhì)特點(diǎn)。但是作為一個(gè)定義式的內(nèi)容，更應(yīng)該將之歸入法律的規(guī)定中，而非規(guī)定在一個(gè)部門規(guī)章中。筆者認(rèn)為在商標(biāo)法中應(yīng)當(dāng)對馳名商標(biāo)給予一個(gè)統(tǒng)一的概念上的規(guī)定，畢竟法律的效力與部門規(guī)章的效力是有所區(qū)別的，《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》中第4條規(guī)定:“民事裁判文書中，應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用在民事案件的審判中?！苯Y(jié)合該司法解釋的第6條規(guī)定，部門規(guī)章可以作為裁判說理的依據(jù)。所以，部門規(guī)章并不能直接引用。在規(guī)定的模式上建議仍然突出“為相關(guān)公眾所熟知”的本質(zhì)特點(diǎn)。

四、結(jié)語

《商標(biāo)法》第三次修改中對馳名商標(biāo)制度的規(guī)定，基本上是值得肯定的，但是考慮到我國市場及消費(fèi)者長期以來對馳名商標(biāo)情有獨(dú)鐘、過度信賴的基本情況，馳名商標(biāo)制度還有進(jìn)一步完善的空間。修改后的《商標(biāo)法》在2014年5月1日生效之后，跟隨而來的會(huì)有馳名商標(biāo)的認(rèn)定、宣傳等問題出現(xiàn)，要解決相應(yīng)的問題，需要從實(shí)際出發(fā)，看這個(gè)制度能夠給市場帶來的影響程度。但是不可否認(rèn)，馳名商標(biāo)制度的完善從長遠(yuǎn)來看，會(huì)對凈化市場有很大的貢獻(xiàn)。

當(dāng)然很多制度都是從無到有，再從有到優(yōu)的一個(gè)發(fā)展過程。在馳名商標(biāo)制度發(fā)展、完善的過程中，更多的問題催生更多的解決辦法，進(jìn)而產(chǎn)生更好的制度，以服務(wù)于市場，規(guī)范市場，為消費(fèi)者提供真實(shí)可靠的商品信息，保證市場有序競爭，真正實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者認(rèn)同下的優(yōu)勝劣汰，將消費(fèi)市場還給消費(fèi)者。

馳名商標(biāo)的本質(zhì)目的是為了保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，制止侵權(quán)和不正當(dāng)競爭[17]袁真富.馳名商標(biāo)異化的制度邏輯［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.64.。盡管商標(biāo)法在生產(chǎn)知識產(chǎn)品的層次上是限制競爭的，卻在更高的層次上促進(jìn)了競爭[18]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2006.301.。為馳名商標(biāo)正名不僅要通過制度的革新來完成，還要通過法律制度良好的執(zhí)行環(huán)境來給予保障?？傊?，馳名商標(biāo)制度應(yīng)當(dāng)朝著更加規(guī)范化的方向發(fā)展，切實(shí)保障、平衡各方利益，為市場提供一份符合其本身價(jià)值的貢獻(xiàn)。