萬思怡，楊衛(wèi)東

(華北電力大學 人文與社會科學學院，北京 102206)

淺議ICSID裁決執(zhí)行與國家財產(chǎn)豁免及我國之適用

萬思怡，楊衛(wèi)東

(華北電力大學 人文與社會科學學院，北京 102206)

國家及其財產(chǎn)豁免是國際法中的一項重要原則。在當今世界經(jīng)濟一體化的趨勢下，商事交易的主體不再僅僅是個人與個人、個人和團體，國家同外國投資者之間的商事往來也越來越多。當國家拒不履行對其不利的ICSID仲裁裁決時，如何理解《華盛頓公約》有關(guān)仲裁裁決強制執(zhí)行與國家財產(chǎn)豁免制度之間的關(guān)系具有十分重要的理論意義和現(xiàn)實價值。本文在探討《華盛頓公約》本身在該問題態(tài)度的基礎(chǔ)上，結(jié)合《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》的規(guī)定，對此進行了分析，并就我國應對策略提出了若干建議。

國家豁免；限制豁免主義；《華盛頓公約》；國有企業(yè)

在東道國與外國投資者的國際投資爭端中，越來越多的當事人選擇國際仲裁這種爭端解決方式?，F(xiàn)今國際上較為普遍的投資爭端仲裁解決方式有三種，其中一種便是以《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》(簡稱“《華盛頓公約》”)為依據(jù)，設(shè)立的“解決投資爭議國際中心”(以下簡稱“中心”)。該中心自設(shè)立以來，即受到廣泛關(guān)注。從其受理量來看，其案件受理量高居眾多受理機構(gòu)之最，約占到全部案件的一半以上。從其受理結(jié)果來看，絕大部分敗訴方均能主動履行“中心”裁決。[1]可見在國際投資爭端解決途徑中，“中心”仲裁機制的作用不可忽視。據(jù)統(tǒng)計，目前已有158個國家簽署了該公約，其中150個國家交存了批準書。我國于1990年2月9日簽署了該公約， 1993年1月7日，中國向ICSID仲裁中心交存批準加入書。1993年2月6日，我國正式被批準加入《華盛頓公約》，公約開始對我國生效。在這份《華盛頓公約》中，我國特別指出：“中國僅考慮把由征收和國有化產(chǎn)生的有關(guān)補償?shù)臓幾h提交ICSID管轄”[2]。由于中國做出的此種保留，中國至今還尚未成為ICSID任何仲裁案件的被訴國。近年來，國家及其財產(chǎn)管轄的豁免(以下簡稱 “國家豁免”)的爭議和討論愈來愈烈，特別是2005年1月《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》(以下簡稱《聯(lián)合國豁免公約》)實施以來，ICSID仲裁裁決的強制執(zhí)行和國家豁免之間的關(guān)系問題引起了高度關(guān)注。

一、《華盛頓公約》第54條第一款和第55條的關(guān)系

ICSID中心一旦做出仲裁裁決，爭議雙方當事人就應當自覺履行，若不履行該裁決，則可能遭到中心裁決執(zhí)行法院或相關(guān)機構(gòu)的強制執(zhí)行?！度A盛頓公約》第54條第一款和第55條分別規(guī)定了ICSID仲裁裁決的強制執(zhí)行和國家豁免相關(guān)問題。因此，我們有必要對兩者之間的關(guān)系予以厘清。

公約第54條和第55條分別對公約裁決的效力和執(zhí)行做出了規(guī)定。公約第54條第一款規(guī)定：“每一締約國應承認依照本公約作出的裁決具有約束力，并在其領(lǐng)土內(nèi)履行該裁決所加的財政義務，正如該裁決是該國法院的最后判決一樣……”《華盛頓公約》第55條規(guī)定：“第五十四條的規(guī)定不得解釋為背離任何締約國現(xiàn)行的關(guān)于該國或任何外國執(zhí)行豁免的法律?！盵3]這一條是對第54條規(guī)定的解釋,是關(guān)于裁決執(zhí)行豁免的規(guī)定。我們可以將這一條理解為爭端締約國是否放棄自己的執(zhí)行豁免權(quán)，其依據(jù)為該國的現(xiàn)行有關(guān)法律；若依據(jù)任何其他締約國國內(nèi)法律所出的裁決不利于爭端締約國，該締約國也可以依據(jù)本國現(xiàn)行的有關(guān)法律執(zhí)行裁決，以此來決定是否執(zhí)行豁免。眾所周知，很多國家都有自己本國的豁免法律，而從《華盛頓公約》的此條規(guī)定可以看出，中心并不打算對締約國關(guān)于豁免的相關(guān)法律進行削弱或消除，反之，這樣可能使針對國家財產(chǎn)的裁決在某些締約國得不到執(zhí)行。

主權(quán)豁免原則是國際法上的一項重要原則，分為管轄豁免與執(zhí)行豁免。在司法實踐中，很多國家選擇將本國與投資者之間的爭端交至ICSID仲裁中心進行解決，這一舉動意味著該國放棄了對于爭端的管轄豁免。但對于執(zhí)行豁免，包括主張限制豁免在內(nèi)的各國仍對其進行了保留。

ICSID仲裁裁決需要經(jīng)過“承認”與“執(zhí)行”兩個階段?！俺姓J”意味著一旦仲裁裁決作出，即具有“既判力”，并隨之進入到執(zhí)行階段。但是，經(jīng)過“承認”階段的裁決并不一定會受到“執(zhí)行”。當這項裁決中不存在財產(chǎn)問題也就是金錢履行問題的時候，則不必執(zhí)行。在ICSID仲裁裁決的這兩個階段，都有可能適用國家豁免原則的相關(guān)內(nèi)容。在上述我們所討論的《華盛頓公約》第55條中指出，國家豁免原則主要是針對國家及其財產(chǎn)的豁免問題，因此適用于裁決的“執(zhí)行”階段。并且，在締約國執(zhí)行中心裁決時，被要求只需履行相關(guān)財政義務，故國家豁免規(guī)則適用的對象只在有財產(chǎn)執(zhí)行的情況下。[4]

根據(jù)ICSID執(zhí)行財產(chǎn)管轄豁免的規(guī)定，在爭議雙方在執(zhí)行中心仲裁裁決的財產(chǎn)豁免過程中，不得背離該爭議締約國現(xiàn)行的法律，需要援引法院所在地法有關(guān)執(zhí)行豁免的法律。這就將問題和爭議再一次拋回到了締約國本國，而每個國家對于國家及其財產(chǎn)管轄豁免的規(guī)定卻不盡相同，有的國家在該問題上有專門的單行立法，有的國家只在其他法律文件中有所體現(xiàn)。因此，在具體的司法實踐中還應當做更為具體的探討和分析。

二、國家及其財產(chǎn)豁免理論及立法

根據(jù)前述《華盛頓公約》第54條第一款和第55條的規(guī)定，國家及其財產(chǎn)豁免理論在ICSID的仲裁執(zhí)行中最終是否享有執(zhí)行豁免,由有關(guān)締約國的國內(nèi)法決定。因此，要在實踐中解決國家豁免執(zhí)行的相關(guān)問題，首先要探析國家及其財產(chǎn)豁免的理論基礎(chǔ)和國內(nèi)立法。

1.國家及其財產(chǎn)管轄豁免的含義及規(guī)則。

(1)國家及其財產(chǎn)管轄豁免的含義。國家及其財產(chǎn)管轄豁免，簡稱國家豁免(State Immunity)，是一項受到國際社會廣泛認可的國際法原則之一，最初在19世紀就被各國接受。國家豁免是指國家根據(jù)國家主權(quán)和國家平等原則不接受他國管轄的特權(quán)，[5]也就意味著一國法院不具有對外國國家的行為和財產(chǎn)的管轄權(quán),也可以稱之為“國家的司法管轄豁免”。國家一旦享有該豁免權(quán)，即在訴訟程序中可不接受另一國家法院的審判，該國的財產(chǎn)也可避免受到可能對其采取的強制措施。在上述提到的國際投資法律問題中則表現(xiàn)為一國免于受到國有化征收或者該國必須得到相應國有化征收的補償。

國家豁免是一個大的概念，它主要包括了國家本身的豁免和國家財產(chǎn)的豁免。其中，國家本身的豁免又包括了司法的行使、行政權(quán)力、稅收稅務等方面的豁免；國家的財產(chǎn)豁免則分成了司法管轄豁免、訴訟程序豁免和強制執(zhí)行豁免。本文主要探討的是國家豁免的狹義解釋——國家及其財產(chǎn)在訴訟程序特別是執(zhí)行程序上的豁免。一般而言，一國只要確認并接受了其司法管轄豁免，也就必然享有了訴訟程序豁免和強制執(zhí)行豁免；另一方面，國家自愿放棄司法管轄豁免和訴訟程序豁免不等于放棄強制執(zhí)行豁免。[6]

(2)絕對豁免主義和限制豁免主義。在《聯(lián)合國豁免公約》頒布之前，對于國家豁免原則作為國際習慣法并無太多意義，但在具體的理論和實踐中，把國家豁免分為了絕對豁免主義和限制豁免主義兩種主張。

1)絕對豁免主義。絕對豁免主義可謂世界上最古老的豁免理論，它是指一個國家不論其行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對的豁免，除非該國放棄其豁免權(quán)。

從早期各國的一些判例中可以看出，英、美、法、德等這些資本主義大國對國家豁免權(quán)問題都是持肯定態(tài)度的。特別是英美法系國家，主張一切國家財產(chǎn)一律享有豁免權(quán)，并且在各國的司法實踐中也保持一致。如英國著名國際法學家奧本海(Oppenheim)曾提出：國家平等的一個效果，是任何國家不能對另一國家行使法權(quán)，因而國家雖然可以在外國法院提起訴訟，但是一般不能在外國法院被訴，除非它自愿服從該法院的管轄。*奧本海(Oppenheim)在其生前自編的《國際法》第二版教本中提出該觀點。

絕對豁免主義原則確立于資本主義的上升期,那時資本主義私有制在世界范圍占統(tǒng)治地位,資產(chǎn)階級為了維護國家主權(quán)的需要而確立了這種原則。隨著資本主義不斷發(fā)展,特別是社會主義公有制的出現(xiàn),情況則發(fā)生了很大變化。

2)限制豁免主義。限制豁免是在絕對豁免原則上的發(fā)展，把以國家名義進行的行為予以區(qū)別對待，分為公法行為和私法行為，僅對國家的公法行為給予豁免，而私法行為則會受到管轄。

限制豁免主義同樣由來已久，其理論依據(jù)源于民法中的“公平”、“平等”原則。19世紀后期,國家可以直接參與到商事活動中,使得外國國家與私人投資者之間的商業(yè)糾紛日益突顯。 一些西方國家為了保護本國的利益,開始實行這種“限制豁免理論”。

限制豁免論從最早只有少數(shù)幾個國家的支持，發(fā)展到今天幾乎全部的西方國家都支持了這一主張,似乎形成了一種限制豁免論即將取代絕對豁免論的趨勢。但在筆者看來，這種趨勢正從某種程度上說明了限制豁免理論所具有的合理性、廣泛性。具體表現(xiàn)在：限制豁免論通過長期的實踐經(jīng)驗認識到了一個事實，即國家本身越來越多地參與到涉外商事活動中。不管國家的國體如何，性質(zhì)如何，強弱與否，從本國經(jīng)濟發(fā)展的快慢和兼顧國家利益需求的角度考慮，都無法避免地以直接或者間接的方式參與到涉外經(jīng)濟活動中去。[7]當代經(jīng)濟全球化與商業(yè)形式的多樣化,使得各國涉外經(jīng)濟活動特別是其投資的目的和形式在不斷地擴張，如國家間的貸款往來、跨國間投資、政府采購、政府發(fā)行債券、政府融資擔保、國家的國有化整合、國家間合作開發(fā)自然資源等等。對待這種趨勢，若完全任由外國法院做出任意裁決,則對本國利益有所損害。因此，主動拿出適合本國國情的限制豁免理論主張和相關(guān)立法,將國家的公法行為和私人行為加以區(qū)分對待是十分必要的。

(3)國家及其財產(chǎn)豁免的例外——商業(yè)交易。在《聯(lián)合國豁免公約》中，明確規(guī)定了國家行為及財產(chǎn)在他國享有管轄豁免；規(guī)定了《公約》的適用范圍；以及被訴國家在訴訟程序中不享有司法管轄豁免的情況。在《聯(lián)合國豁免公約》第三節(jié)中具體規(guī)定了“不得援引國家豁免的訴訟”的八種情形，即被訴國家在此類情況下訴訟程序中不享有司法管轄豁免，簡稱：“豁免例外”，其中“商業(yè)交易”列居首位。《聯(lián)合國豁免公約》第10條第1款規(guī)定，國家與外國人間的商業(yè)合同所引起的訴訟，不得援引管轄豁免。

絕對豁免理論和限制豁免理論的一個重要分歧在于認定一項行為是否為商業(yè)交易的認定標準上。如前所述，絕對豁免理論認為：所有通過合同形式進行的商業(yè)交易都屬于商業(yè)性質(zhì)，都不應該主張主權(quán)豁免。這樣一來國家享有主權(quán)豁免的范圍就縮小到了最低限度。而限制豁免理論則認為，判斷一項商業(yè)交易是否給予豁免應以該交易的目的為標準。如果政府從事商業(yè)交易是為了公共目的，如救濟災民而進口糧食，為其軍隊購買物資等活動，就應在法院享有豁免；反之，則應限制其豁免。

《聯(lián)合國豁免公約》對于“商業(yè)交易“的判斷標準作了明確的規(guī)定。何謂“商業(yè)交易”，該公約第2條第1款第3項先列舉了三類具體商業(yè)交易，第2條第2款還進一步解釋了認定上述三類商業(yè)交易的標準。在《聯(lián)合國豁免公約》中，對于商業(yè)交易的認定采用了雙重標準，是否是商業(yè)交易，主要考量合同的性質(zhì)和目的，即判斷該國家參與商業(yè)交易合同是以贏取利潤為目的還是以公共利益為目的。

三、我國在國家豁免問題上的立場及應對之策

現(xiàn)今，世界上許多國家都已制定有自己的國家豁免法。如，美國1976年《外國主權(quán)豁免法》、英國1978年《國家豁免法》、加拿大1982年《國家豁免法》、澳大利亞1985年《外國國家豁免法》等等，這些國家原則上都承認了國家財產(chǎn)可被豁免，但對于具體執(zhí)行豁免的范圍卻存在分歧。如前所述，部分國家主張實行絕對豁免，即所有以國家財產(chǎn)為豁免執(zhí)行對象的裁決最終都能得以豁免；而部分發(fā)達國家則主張限制豁免，認為國家用于商業(yè)行為以營利為目的的財產(chǎn)不能得以豁免。即使是同樣主張限制豁免，對于商業(yè)行為的定義和范圍也往往會存在差異，這就可能導致同一裁決在不同的締約國請求執(zhí)行也會有不同的待遇、結(jié)果。在司法實踐中，往往會加劇仲裁裁決的復雜性。

我國在國家豁免問題上的態(tài)度十分明確，從“湖廣鐵路債券”案至今，我國不斷進行著協(xié)商和協(xié)議的嘗試，以期望通過這種方式消除在此類問題上與他國間的矛盾與分歧，并且已經(jīng)認可了國家及其財產(chǎn)管轄享有豁免這一原則。但在絕對豁免和限制豁免的選取上，我國正在逐漸由先前一直主張的絕對豁免主義向限制豁免主義轉(zhuǎn)變。目前我國國家行為性質(zhì)的經(jīng)濟活動已和國有企業(yè)的經(jīng)濟活動有所區(qū)分。眾所周知，國有企業(yè)都是具有獨立法律人格的經(jīng)濟實體，不應享有豁免。對于某些外國國家越過國際法規(guī)范,侵犯我國國家財產(chǎn)豁免權(quán)的行為,我國可以對該國采取相應的措施以保護本國利益。

在我國加入ICSID中心并成為其締約國之初，對該公約內(nèi)容做出了相應的保留，限制了中心對我國管轄權(quán)的范圍。我國做出這樣的保留與我國國情和經(jīng)濟體制是密不可分的。在我國，大量國有企業(yè)已成為海外投資的主力軍，然而根據(jù)《聯(lián)合國國家豁免公約》的規(guī)定，國有企業(yè)或其他國有化經(jīng)濟實體不享有國家豁免。因此，我國國有企業(yè)在外國當?shù)胤ㄔ罕黄鹪V并需要承擔相應的賠償責任時，以其本身財產(chǎn)為限。根據(jù)我國相關(guān)規(guī)定，我國國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，這就使國家在一定程度上不可避免地承擔了國有企業(yè)的對外債務，從而使國家及其財產(chǎn)豁免的外交實踐陷入極為被動的局面。[8]這樣一來，外方就有理由認為我國國有企業(yè)在相關(guān)法律問題上不具有獨立的法律行為能力,從而導致我國政府為國有企業(yè)承擔無限責任,不利于我國的國家利益以及對外經(jīng)濟交往。

因此,我國要改變國家與國有企業(yè)之間混亂關(guān)系的現(xiàn)狀,就首先要保證國家不會直接成為被外國法人、自然人起訴之對象。要避免該類可能發(fā)生的情況，當務之急是就國有企業(yè)財產(chǎn)相關(guān)制度用法律法規(guī)的形式予以確定，從而能真正達到“兩權(quán)分離”和徹底的政企分開狀況。將國有企業(yè)所具有的獨立法律人格通過法律確認，進而更為合理地解決國有企業(yè)在對外商事活動中所遇到的財產(chǎn)豁免問題。而我國政府只依法享有相關(guān)企業(yè)的股份權(quán)，不享有財產(chǎn)所有權(quán)，這樣就解除了我國政府對國有企業(yè)的無限責任，為我國政府避免此類事務提供了依據(jù)，政府也能更充分地發(fā)揮其應有的職能。

在法律適用方面，我國現(xiàn)有的法律適用也存在著一些漏洞和問題。首先，我國政府如果與外國投資者針對爭端達成一致，同意將爭端提交至ICSID仲裁中心進行解決，則我國應明確適用中國法律、中國參加的條約公約等，但不應包括我國政府聲明要保留的條款。作這樣的規(guī)定是事出有因的，如若我國能掌握適用法律的主動權(quán)，就可以一定程度上對中心仲裁庭的自由裁量權(quán)有所限制，保護我國的利益尤其是我國的立法主權(quán)。在以往的情況中，默示協(xié)議會因為約定不全而滋生一系列問題，因此這樣的建議能夠使我國有效規(guī)避默示協(xié)議可能帶來的問題。同時，我們需要理性的看待我國參加締結(jié)的條約和相應的國際法規(guī)定，具體問題具體分析，不一概而論。對于那些我國正式加入的、同意簽署的、符合我國國情要求的國際法律原則和條約，都應無保留地支持和遵守。

更為重要的是應當盡快確立一部以《國家豁免公約》為藍本的《中華人民共和國國家及其財產(chǎn)豁免法》。只有這樣，才能讓我國在國際投資領(lǐng)域的財產(chǎn)豁免爭議中占據(jù)主動地位，減少和避免可能遭受的損失，為我國和國有企業(yè)提供更為安全的法律環(huán)境和經(jīng)濟環(huán)境。

[1] 田曉昕. 1965年《華盛頓公約》體系下裁決的效力探討[D].北京：中國政法大學國際法學院，2010.

[2] 王博.ICSID仲裁裁決執(zhí)行中的國家豁免問題研究[D].河南：鄭州大學法學院，2013.

[3] 關(guān)于解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約[EB/OL].(2009-01-05)[2014-04-03].http://baike.baidu.com/link?url=yh5gRrlQBONR

Uj4hL74ZLE-I7l6rVktDCpPmbS5fcN1BBH3yhSKJ.

[4] 楊玲.論條約仲裁裁決執(zhí)行中的國家豁免——以ICSID裁決執(zhí)行為中心[J].法學評論，2012(11).

[5] 高越.國際商事仲裁中的國家豁免問題[D].山東：山東大學法學院，2012:20.

[6] 高麒.國家及其財產(chǎn)管轄豁免的新發(fā)展[J].大眾商務，2009(7)：95.

[7] 李俊義.《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》與中國之應對[J].上海：上海政法學院學報，2008：27.

[8] 劉芳麗.國際及其財產(chǎn)管轄豁免中的國有企業(yè)問題研究[D].上海：復旦大學法學院，2007.

(責任編輯：胡先硯)

2014-04-11

萬思怡(1990- )，女，湖北孝感人，華北電力大學人文與社會科學學院碩士研究生。

楊衛(wèi)東(1970- )，男，湖南常德人，華北電力大學人文與社會科學學院副教授，法學博士，碩士研究生導師。

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2095-4824(2014)04-0095-04