黎 樺，何小銳

(1.湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 地方法制研究中心，湖北 武漢 430205；2.武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

但凡法律條文均需要對其進(jìn)行解釋之后才能加以適用。我國的《合同法》在制定之時(shí)借鑒了聯(lián)合國貨物買賣公約和國際商事買賣合同等先進(jìn)的立法技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，在理論上做到了同國際接軌，然而從實(shí)務(wù)的角度來看，依然存在著部分條文理論性較強(qiáng)，與我國審判實(shí)務(wù)脫節(jié)，對于合同法條文解釋的規(guī)范較少等問題，為此最高院先后出臺了三個(gè)關(guān)于適用合同法的司法解釋。本文也正是沿著法律解釋的思路，對買賣合同司法解釋第3條涉及的問題和其未加注意的問題進(jìn)行解讀，旨在豐富合同法條文的解釋規(guī)則。將司法解釋納入法律體系之中是未來我國制定債法典或民法典債編應(yīng)該努力的方向。

一、問題的引發(fā)：無權(quán)處分情形之下，買賣合同的效力若何？

對于無權(quán)處分合同效力問題，一直以來都有有效說、無效說、效力待定說三種爭論，其中以有效說呼聲最高。我國合同法第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。也就是說，在權(quán)利人未追認(rèn)或無處分權(quán)人未取得處分權(quán)的，合同不一定有效。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)頒布，似乎對無權(quán)處分下合同的效力問題，這一“法學(xué)上的精靈”作了蓋棺定論，認(rèn)為無權(quán)處分合同有效。雖然還有一些學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為：“無處分權(quán)的人因惡意或誤認(rèn)出賣他人財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也未取得處分權(quán)的，當(dāng)然買賣合同無效。”[1]然而學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的共識是應(yīng)該區(qū)分買賣合同給的過程與結(jié)果，區(qū)分處分行為與負(fù)擔(dān)行為，認(rèn)為出賣他人之物的合同應(yīng)認(rèn)定為有效；但出賣指標(biāo)的物所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，則處于效力待定的狀態(tài)。[2]81另外，細(xì)讀最高院對于買賣合同司法解釋第三條，會發(fā)現(xiàn)其對一些相關(guān)問題三緘其口，刻意回避。第一，如果承認(rèn)無權(quán)處分情況下合同是有效的，那么在善意取得的場合，善意第三人顯然可以直接根據(jù)有效的合同取得標(biāo)的物所有權(quán)，那么善意取得的意義何在？第二，無權(quán)處分合同效力認(rèn)定中，是否需要考慮受讓人的善惡意？受讓人明知處分人無權(quán)而與之簽訂買賣合同，是否還能向無處分權(quán)人主張違約責(zé)任？第三，出讓人在過失或無意的情況下處分他人之物，是否構(gòu)成重大誤解？能否主張撤銷合同？本文試圖沿著其他國家和我國最高法的解釋理論路徑對以上問題提出一些看法。

二、國內(nèi)外對上述問題解決的路徑

1．國外對無權(quán)處分合同效力問題的處理。英美等普通法系國家并不存在物權(quán)法，只有統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)法，因此不存在所謂無權(quán)處分合同效力問題之爭。大陸法系中法國也沒有物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，法國民法典1599條規(guī)定，出賣他人之物，無效。由于法國民法典并無處分行為的概念，此處的無效只可能是指合同無效。日本民法典對這一問題采取了和法國民法典的同一作法，并未將物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)變動(dòng)區(qū)分開來。

德國首創(chuàng)了處分行為與負(fù)擔(dān)行為的概念。其區(qū)別的意義在于，處分行為與負(fù)擔(dān)行為有各自的規(guī)則，互不影響，即負(fù)擔(dān)行為不需要以有處分權(quán)為前提，但處分行為必須要求處分人對標(biāo)的物具有處分權(quán)，否則處分行為無效。如果按照此思路，處分行為的無效不應(yīng)影響負(fù)擔(dān)行為(合同)的效力，而德國民法典306條又規(guī)定，以不能的給付作為標(biāo)的的合同，無效?？梢?，德國并沒有按照處分行為與負(fù)擔(dān)行為區(qū)分的思路解決這一問題，而是巧妙地從合同本身——“不能的給付作為標(biāo)的的合同”進(jìn)行認(rèn)定合同的效力，這樣就巧妙地回避了處分行為與負(fù)擔(dān)行為二分帶來的邏輯沖突——既然物債二分，那么物權(quán)行為就不能影響債權(quán)行為的效力，更好地避免了無權(quán)無因性帶來的弊端。

1994年制定的《國際商事合同通則》則采有效說。其第3.3條規(guī)定:“(1)合同訂立時(shí)不可能履行應(yīng)承擔(dān)之義務(wù)的事實(shí)本身不影響合同的效力；(2)合同訂立時(shí)一方當(dāng)事人無權(quán)處置與該合同相關(guān)之財(cái)產(chǎn)的事實(shí)本身不影響合同的效力?！?/p>

1998年修訂的《歐洲合同法原則》第4:102條規(guī)定，“僅僅由于合同成立時(shí)所負(fù)債務(wù)的履行不能或由于一方當(dāng)事人無權(quán)處分合同關(guān)涉的財(cái)產(chǎn),合同并不無效。

由此可見，在國際上，對于無權(quán)處分合同的效力認(rèn)定，有效說是國際發(fā)展的趨勢。

2．我國最高人民法院對買賣合同司法解釋第三條的解讀。無權(quán)處分與合同的效力問題牽涉很廣，有關(guān)條文有買賣合同解釋第3條，合同法第51條，第132條，第150條，物權(quán)法第15條等。這其中主要涉及的問題有如下幾個(gè)：第一、無權(quán)處分的內(nèi)涵是什么？出賣他人之物的合同是否屬于合同法51條規(guī)定的無權(quán)處分？如果是的話，按照買賣合同司法解釋得出買賣合同有效的觀點(diǎn)，如何解釋前后的沖突？第二，無權(quán)處分的合同效力如何？是無效、有效還是效力待定？對于以上問題，最高法采納了學(xué)界主流的看法，給出了自己的解答，主要有以下一些觀點(diǎn)。

(1)無權(quán)處分的涵義。處分行為是指直接發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或消滅效果的行為，負(fù)擔(dān)行為是指發(fā)生債法上給付義務(wù)效果的財(cái)產(chǎn)行為，負(fù)擔(dān)行為表現(xiàn)為債權(quán)行為，處分行為表現(xiàn)為物權(quán)行為。對于處分行為的涵義，最高人民法院認(rèn)為，“《合同法》第51條中的‘處分’是指處分行為，而不包括負(fù)擔(dān)行為(處分合同)在內(nèi)”。這一結(jié)論的得出將《合同法》第132條中的“有權(quán)處分”與合同法第51條中的“處分”做了統(tǒng)一解釋，即都是指處分行為(物權(quán)行為)，而不包括負(fù)擔(dān)行為(債權(quán)行為)，這一解釋為后文合同效力的認(rèn)定打下了基礎(chǔ)。

(2)關(guān)于無權(quán)處分合同效力之爭。最高法最終采納無權(quán)處分情況下合同完全有效說。正如韓世遠(yuǎn)教授主張的“出賣他人之物的合同屬于負(fù)擔(dān)行為，該合同之效力，不以處分人對標(biāo)的物享有所有權(quán)或處分權(quán)為要件，也不當(dāng)然到受雙方主觀上是否善意之影響”[3]。具體而言，完全有效說的含義是，首先應(yīng)該將處分行為與負(fù)擔(dān)行為加以區(qū)分，就一個(gè)買賣合同而言，處分行為指的是變更標(biāo)的物的所有權(quán)，這才是合同法51條里面的“處分”行為，這一行為并不等同于買賣合同的權(quán)利義務(wù)。在沒有處分權(quán)就擅自變更他人所有之物的情況下，該處分行為是效力待定的，但買賣合同是有效的。出賣人履行合同義務(wù)的結(jié)果就是處分行為效果的實(shí)現(xiàn)，如果權(quán)利人未追認(rèn)或出賣人未取得處分權(quán)，則該處分行為自始無效，不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。但處分人因?yàn)椴荒苈男泻贤枰虺鲑u人承擔(dān)違約責(zé)任。在此情形之下，如果買受人善意，則即使權(quán)利人沒有追認(rèn)或處分人沒有取得處分權(quán)相對人也可以根據(jù)善意取得制度而取得標(biāo)的物的權(quán)利。[2]74

至此，最高法完成了對51條和132條的銜接，對無權(quán)處分的合同的效力認(rèn)定做了合理解釋，難能可貴的是，這一解釋并沒有觸碰到我國是否應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)無因性等敏感、古老的問題，轉(zhuǎn)而只是依據(jù)《物權(quán)法》第15條關(guān)于原因行為和物權(quán)變動(dòng)結(jié)果區(qū)分原則，借鑒《國際商事合同通則》以及《歐洲合同法原則》的做法，未采納無因性理論，卻都規(guī)定合同效力不因處分事實(shí)本身而受到影響，并申明了無權(quán)處分的討論與物權(quán)行為的無因性并沒有必然聯(lián)系，物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而存在，是區(qū)分對世權(quán)與對人權(quán)的邏輯使然。最高法的買賣合同司法解釋進(jìn)一步貫徹了物權(quán)行為與債權(quán)行為區(qū)分的理念，而且理順了合同法諸條文之間的邏輯關(guān)系，對司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義，值得肯定。然而其沒有對與之相關(guān)的一些理論問題作出解釋，也是一大缺憾。

三、無權(quán)處分合同有效對善意取得理論的影響

1．無權(quán)處分合同有效對善意取得構(gòu)成要件的影響。物權(quán)法106條規(guī)定了善意取得制度，從法律條文來看，其構(gòu)成要件有四：第一，受讓人取得物權(quán)時(shí)必須善意，即不知道出讓人無權(quán)；第二，出讓人須以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓物權(quán)；第三，對轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)交付，不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)按照法律的規(guī)定登記；第四，出讓人必須對標(biāo)的物無處分權(quán)。然而一直有爭議的是轉(zhuǎn)讓合同有效是否應(yīng)該作為善意取得的構(gòu)成要件？

對于善意取得制度的構(gòu)成要件問題，在《物權(quán)法》起草之初就曾經(jīng)有過激烈的討論。2005年7月10日，全國人民代表大會常務(wù)委員會公布了《中華人民共和國物權(quán)法草案》，草案明確指出將轉(zhuǎn)讓合同有效“作為善意取得制度的構(gòu)成要件。但這一規(guī)定在當(dāng)時(shí)看來是違反合同法第51條(無權(quán)處分合同無效)的規(guī)定的，因此，在物權(quán)法立法中刪掉了轉(zhuǎn)讓合同有效這一要件”[4]。在此之前如果說立法者將轉(zhuǎn)讓合同有效排除在善意取得構(gòu)成要件之外，其顧慮是與合同法第51條相沖突，那么現(xiàn)在由于對合同法第51條作了新的解釋，此時(shí)第51條的情況下買賣合同有效，立法者的顧慮已經(jīng)不存在了，那么是不是應(yīng)該對善意取得制度的構(gòu)成要件進(jìn)行重新審視？或者說，轉(zhuǎn)讓合同有效作為善意取得的構(gòu)成要件的必要性何在？對于這一問題，史尚寬先生有過論述：“善意取得的構(gòu)成須有有效的原因行為，第三人的善意取得財(cái)產(chǎn)，只可補(bǔ)正權(quán)源的瑕疵，即只可補(bǔ)正非法處分人權(quán)利的缺陷。那么，非法處分人與第三人實(shí)施的民事法律行為，除非法處分人欠缺處分權(quán)以外應(yīng)完全符合民事法律行為的其他有效要件，才可使用善意取得制度。如因其他原因?qū)е略撁袷路尚袨闊o效或可撤銷的，即不受善意取得制度的保護(hù)，并不得拒絕所有人返還原物的請求?！盵5]

由此可見，善意取得制度要求轉(zhuǎn)讓合同有效的必要性在于對受讓人取得所有權(quán)的權(quán)源的補(bǔ)正，因?yàn)橹挥性诤贤行У那闆r之下，無權(quán)處分人才負(fù)有向善意第三人交付標(biāo)的物的義務(wù)，否則，在轉(zhuǎn)讓合同無效或效力未定的狀態(tài)下，無處分權(quán)人完全可以依自己并不享有轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的義務(wù)為抗辯，那么善意取得制度就沒有適用的余地。雖然善意取得制度是一種法律規(guī)定的原始取得方式，但是原因行為有效作為其構(gòu)成要件之一也是必要的。然而，也有學(xué)者認(rèn)為，“受讓人主張善意取得場合，一定存在權(quán)利人未追認(rèn)、讓與人未取得處分權(quán)的問題，此際轉(zhuǎn)讓合同必然因讓與人無權(quán)處分的存在而無效，效力已定，不存在效力待定的問題。如此，若以轉(zhuǎn)讓合同有效為善意取得的要件，善意取得必因無權(quán)處分對合同效力的影響，幾乎沒有可適用的余地?！盵6]筆者認(rèn)為，這種看法顯然帶有局限性，因?yàn)檫@一理由是建立在無權(quán)處分使得合同無效的情形之下的，如果認(rèn)定無權(quán)處分情形下合同有效，那么對于無權(quán)處分買賣合同無效致使“善意取得制度的空轉(zhuǎn)”的阻礙就不復(fù)存在，那么，這一否定善意取得制度需要以轉(zhuǎn)讓合同有效為要件的主要理由已經(jīng)不能成立。因此，基于邏輯上的分析，有必要重新審視善意取得制度的構(gòu)成要件。

2．無權(quán)處分合同有效對善意取得本質(zhì)的影響。無權(quán)處分下合同有效對善意取得制度產(chǎn)生的另一個(gè)影響是如何理解善意取得制度與基于有效的合同取得物的所有權(quán)之間的關(guān)系，在此之前這一問題自無疑問，因?yàn)闊o權(quán)處分下，合同效力待定，在原權(quán)利人沒有追認(rèn)或伺后沒有取得處分權(quán)的情況下，如果滿足善意取得的構(gòu)成要件就自然能取得物的所有權(quán)，自然不會與基于法律行為取得所有權(quán)發(fā)生混淆；而在原權(quán)利人追認(rèn)或者伺后取得處分權(quán)的情況下，通說認(rèn)為是基于有效的法律行為取得物的所有權(quán)，與善意取得制度沒有關(guān)系，那么此時(shí)凸顯的問題是，當(dāng)認(rèn)定無權(quán)處分下合同有效之時(shí)，善意取得是否還有存在的必要？因?yàn)榧热粺o權(quán)處分合同有效，那么善意第三人自然可以是根據(jù)合同取得所有權(quán)。正如彭誠信教授所述，“還有一個(gè)難題需要回答，善意取得既然是基于與一般物權(quán)變動(dòng)模式相符的有效合同而發(fā)生，因此便具有繼受取得的屬性。這與把善意取得理解為原始取得的傳統(tǒng)理論不符。對此，又應(yīng)如何給出令人信服的解釋?”[7]有學(xué)者主張將善意取得的性質(zhì)由原始取得改為繼受取得，“若善意受讓人物權(quán)取得的性質(zhì)采繼受取得說，即視善意受讓人對物權(quán)的取得為繼受取得，此時(shí)由于受讓人的善意可以補(bǔ)正無權(quán)處分人處分權(quán)的欠缺，使得無權(quán)分行為例外地成為有效行為。如果具有其他影響法律行為效力的因素，該交易行為無效的，善意受讓人則無法取得物權(quán)?？梢姡衫^受取得說時(shí)，在債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式之下，動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的適用必須以有效交易行為的存在為前提?！皩⑸埔馊〉玫男再|(zhì)認(rèn)定為繼受取得，固然能夠解決無權(quán)處分合同有效，因而善意第三人能夠繼受取得標(biāo)的物所有權(quán)的問題，但是無法解釋為什么善意取得還需要其他的構(gòu)成要件，比如第三人善意，必須交付或登記等，因?yàn)椋凑蘸贤ǖ脑?，繼受取得只需要雙方達(dá)成真實(shí)合意，且不違反法律法規(guī)即可，而不需要另外的“法定要件”；此外，善意取得為原始取得早已為學(xué)界和實(shí)務(wù)界所認(rèn)可，一直是通說，“且在邏輯上，應(yīng)該是受讓人善意有將無權(quán)處分行為補(bǔ)正為有效的效力，善意取得才能夠被解釋為繼受取得，而不能是相反。”

筆者認(rèn)為，完全沒有必要如此大費(fèi)周折，將善意取得的性質(zhì)變更為繼受取得，因?yàn)?，善意取得性質(zhì)為基于法律規(guī)定的原始取得與無權(quán)處分下合同有效，二者并不矛盾。首先，在無權(quán)處分后原權(quán)利人進(jìn)行追認(rèn)或嗣后取得處分權(quán)的場合，善意第三人依靠有效的法律行為取得所有權(quán)自無疑問；關(guān)鍵的問題是，如果在原權(quán)利人沒有追認(rèn)和無權(quán)處分人嗣后沒有取得處分權(quán)的情形之下，此時(shí)雖然認(rèn)定為合同有效，但是僅僅依靠合同的有效和公示方法，并不能按照正常的情況下取得所有權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)處分行為的意思表示合意尚未得到補(bǔ)正，處分行為仍然是效力待定的，此時(shí)第三人如果想要取得標(biāo)的物的所有權(quán)，還需要善意這一要件，而這是在一般的買賣合同中不需要的。這就證明了，在此情形之下，第三人本質(zhì)上不能依靠有效的合同取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而是需要法律規(guī)定的“善意”的要件，“不如直接規(guī)定第三人善意的情況下其與無權(quán)處分人間的行為效力不因無權(quán)處分的事實(shí)而受到影響，也就是說，即使權(quán)利人不予追認(rèn)且無權(quán)處分人事后不能取得處分權(quán)，無權(quán)處分行為也確定地發(fā)生效力，以便更充分地體現(xiàn)法律保護(hù)善意第三人和交易安全的堅(jiān)定信念和一貫立場。[8]”換句話說，“善意取得制度的本質(zhì)，不在‘取得’，而在‘善意’，這一點(diǎn)從法律規(guī)定的善意取得的構(gòu)成要件也可以看出，善意取得構(gòu)成要件要求第三人善意自不必說，同時(shí)還要求‘以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓’和‘已經(jīng)進(jìn)行公示’，其實(shí)仔細(xì)分析這兩個(gè)要件，本質(zhì)上也是對‘善意’的要求，而善意的背后代表著整個(gè)交易安全。因此，善意取得的重點(diǎn)不是基于什么取得所有權(quán)，而是要保護(hù)交易安全。當(dāng)與無權(quán)處分人進(jìn)行交易的第三人善意時(shí)，其交易行為有效，至于其是否‘取得’所有權(quán)，則取決于該有效之交易行為是否履行?！盵9]因此，善意取得還是屬于原始取得，與無權(quán)處分下合同的有效是不矛盾的。其次，善意取得保護(hù)善意第三人的機(jī)理，不僅包括有效的原因行為，更包括外在的公示方法。正如前文所述的，處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分，買賣合同屬于負(fù)擔(dān)行為，它只能賦予善意第三人向無處分權(quán)人主張交付標(biāo)的物的權(quán)利，無處分權(quán)人也只是負(fù)有向第三人交付標(biāo)的物的義務(wù)，這都屬于負(fù)擔(dān)行為，屬于債權(quán)，而標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移最終還是要依賴物權(quán)行為，依賴公信力和法律的規(guī)定，善意取得合同的有效僅僅只能使善意第三人取得對標(biāo)的物的有權(quán)占有，是一種債權(quán)，對于標(biāo)的物的所有權(quán)取得依然需要公示公信力，惟此才能對抗原權(quán)利人的原物返還請求權(quán)。即善意取得作為一種法律制度，它的構(gòu)成要件和法律效力是由法律規(guī)定的，即使是合同有效仍然不能使善意第三人取得標(biāo)的物的所有權(quán)，只有滿足善意取得的構(gòu)成要件，才能夠依事實(shí)行為即法律的規(guī)定取得所有權(quán)?？偠灾?，善意取得制度屬于依事實(shí)行為取得所有權(quán)的模式，而無權(quán)處分買賣合同有效是依法律行為取得所有權(quán)的模式，認(rèn)為二者相互沖突是一種誤讀。

四、無權(quán)處分情形中雙方當(dāng)事人的主觀因素是否應(yīng)該作為認(rèn)定合同效力的考慮因素？

對于這個(gè)問題韓世遠(yuǎn)教授主張，“出賣他人之物的合同屬于負(fù)擔(dān)行為，該合同之效力，不以處分人對標(biāo)的物享有所有權(quán)或處分權(quán)為要件，也不當(dāng)然到受雙方主觀上是否善意之影響”。事實(shí)是否真的如此，筆者認(rèn)為應(yīng)該具體分析。

1．無權(quán)處分中買受人的主觀要素對合同效力認(rèn)定的影響。在無權(quán)處分中，如果出賣人并未告知買受人其無權(quán)處分，即在買受人善意的情況之下，認(rèn)定買賣合同有效，在出賣人履行不能之時(shí)要求其承擔(dān)違約責(zé)任并無爭議。但是在買受人“惡意”，即買受人明知出賣人無權(quán)處分的情況之下，是否也可以認(rèn)定合同有效，并要求出賣人承擔(dān)責(zé)任？一般認(rèn)為，依據(jù)公平原則的考慮，法律并不保護(hù)不當(dāng)?shù)睦?，既然買受人是惡意的，那么其目的顯然是為了簽訂合同，以獲取額外的利益，這不僅與訂立合同的本意相違背，還助長了惡意人借訂立合同獲取違約利益的不正之風(fēng)，這顯然是法律所不能容忍的。王利民教授也認(rèn)為，“如果對惡意的相對人也要予以保護(hù)，從客觀上不僅鼓勵(lì)了無權(quán)處分行為，而且也違背了誠實(shí)信用原則的要求?！盵10]

本文認(rèn)為上述觀點(diǎn)是不成立的，判斷合同的效力不應(yīng)區(qū)分受讓人善意與惡意。因?yàn)榘凑仗幏中袨榕c負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分，首先，受讓人的善意與惡意只是針對負(fù)擔(dān)行為，即合同行為來說的，在訂立合同時(shí)，受讓人只可能對出讓人的債權(quán)意思的有無、真假作出判斷，只是有可能知道出賣人是否愿意與買受人訂立合同，以及意思表示是否真實(shí)，而對于轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的處分行為買受人是不可能知曉的，永遠(yuǎn)屬于“善意”，因?yàn)樵跓o權(quán)處分的場合，即使買受人知道出賣人無權(quán)處分他人之物，他也不能確定原權(quán)利人是否會追認(rèn)，或者無處分權(quán)人嗣后能否取得處分權(quán)，從這個(gè)角度看，買受人對于是否會產(chǎn)生轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的處分行為是一無所知的；即使是在一般的買賣合同中，買受人即使知道出賣人對標(biāo)的物有所有權(quán)和處分權(quán)，但最終也不能保證出賣人有轉(zhuǎn)移處分權(quán)的物權(quán)意思，因此從這個(gè)角度看，出賣人的惡意與善意僅存在于負(fù)擔(dān)行為中，即使是善意知道或相信出賣人有處分權(quán)，仍然要冒所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)，理應(yīng)要求其承擔(dān)違約責(zé)任，而對于惡意的受讓人，即使他知道無權(quán)處分的事實(shí)，也無法確定原權(quán)利人是否追認(rèn)，還是要承擔(dān)標(biāo)的物不能轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)，因此，用違約責(zé)任對其進(jìn)行救濟(jì)是有理由的。

同時(shí)，按照合同法的規(guī)則，雙方當(dāng)事人簽訂合同，如果合同生效就應(yīng)該嚴(yán)格遵守，這即是“合同必須嚴(yán)守”，如果一方違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，這不僅是誠實(shí)信用原則的要求，也是市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下契約精神的體現(xiàn)。具體到無權(quán)處分的情形下，無權(quán)處分人與出賣人訂立合同，合同生效后如果給付不能造成違約，理性承擔(dān)違約責(zé)任，即使受讓人明知無權(quán)處分，也不能否認(rèn)合同的效力，因?yàn)楹贤闪r(shí)雙方意思表示一致的結(jié)果，是雙方意思自治的體現(xiàn)，處分有證據(jù)證明雙方當(dāng)事人惡意竄通，損害國家利益或他人利益，主張合同法第52條第二款主張合同無效，否則不能僅僅因?yàn)槭茏屓藧阂饩头裾J(rèn)合同的效力。只不過，此時(shí)由于買受人明知在訂立合同時(shí)出賣人沒有所有權(quán)，即其對出賣人不能完全履行義務(wù)有較為清楚的認(rèn)識，即對這種風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識，“出賣人可以請求參照《合同法》第58條”雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任“的規(guī)定而要求買受人自己承擔(dān)部分損失，從而減少自己的損失”。

2．無權(quán)處分中出賣人的主觀要素對合同效力認(rèn)定的影響。對于無處分權(quán)人出賣他人之物，也有兩種情形，一種是惡意出賣他人之物，即明知是他人之物而故意出賣的情形，另一種是“善意”出賣他人之物，即不只是他人之物而出賣，或稱過失出賣他人之物。這兩種情形對買賣合同的效力是否有影響？惡意出賣的情形之下，顯然不影響合同的效力，因此在此不予探討，問題的關(guān)鍵是出賣人善意的情況之下，是否影響合同的效力？

對此，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分出賣人的善意與惡意，“若出賣人是善意，則起可以依據(jù)《合同法》第54條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，以重大誤解為由，行使撤銷權(quán)。若出賣人是惡意，雙方若不存在惡意串通，則買受人可以要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任”。對此種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為最主要的爭議在于無處分權(quán)人對處分他人之物的誤解是否屬于重大誤解？重大誤解，是指誤解人作出意思表示時(shí)，對涉及合同法律效果的重要事項(xiàng)存在著認(rèn)識上的缺陷，其后果是使誤解人受到較大損失，以至于根本達(dá)不到締約目的。對重大誤解的具體確定，應(yīng)區(qū)分誤解人所誤解的不同情況，考慮當(dāng)事人的狀況、活動(dòng)、性質(zhì)、交易習(xí)慣等各方面因素。[11]

需要注意地是，對重大誤解的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，誤解作為可撤銷的原因，是法律為誤解人提供救濟(jì)機(jī)會的表現(xiàn)，但是誤解一般是可歸責(zé)于誤解人的，相對人對此一般無責(zé)任，所以對誤解人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)有限度，不能不問誤解的程度一律允許誤解人撤銷合同。在“善意”無權(quán)處分他人之物的情況之下，如果有證據(jù)證明出賣人確實(shí)不知是他人之物而進(jìn)行處分，如果因重大誤解使得出賣人不能履行合同給出賣人造成了巨大損失，出于對誤解人的保護(hù)，應(yīng)該認(rèn)定為屬于重大誤解，誤解人可以行使撤銷權(quán)，撤銷之后合同歸于無效。另外一個(gè)方面，此時(shí)的處分行為仍然是效力待定，第三人能否取得所有權(quán)取決于原權(quán)利人是否追認(rèn)或者第三人是否構(gòu)成善意取得。

[1] 梁慧星．賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)——買賣合同解釋(法釋〔2012〕7號)第3條解讀[EB/OL].(2012-07-09)[2013-08-27]．http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3462.

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[10] 胡彬．無處分權(quán)人訂立的合同效力——《買賣合同司法解釋》第3條引發(fā)的“革命”[EB/OL].(2013-03-21)[2013-08-27]．http://www.360doc.com/content/13/0520/16/2543594_286798850.shtm．

[11] 崔建遠(yuǎn)．合同法[M].4版．北京：法律出版社，2007： 108．