洪 霞

（浙江凱大律師事務所，浙江 金華321004）

一、對物權行為的基本認識

從理論上而言，“物權行為概念的誕生是整個物權行為理論的邏輯起點，也是整個物權行為理論的基石?！雹儆诤Ｓ浚骸墩摻^對物權行為理論之建構——對薩維尼物權行為理論的矯正》，載《法商研究》2006年第3期，第55頁。是故，在探討我國是否承認物權行為概念的問題之前，首先必須了解一下物權行為理論。

關于物權行為理論的基礎觀點，誠如德國法學家薩維尼在《當代羅馬法體系》中所作的系統(tǒng)闡釋，即交付是一個獨立的契約、交付具有獨立的意思表示、交付必須具有外在形式。②田士永、王萍：《物權行為理論研討會綜述》，載《中國法學》1998年第4期，第122頁。具體而言，按照薩維尼的理論，買賣標的物的所有權從出賣人轉移到買受人這樣的一個過程包含了以下兩個行為：1、雙方達成買賣標的物協(xié)議的債權行為；2、雙方在具有交付或者登記的物權合意后，實行了交付標的物或者將標的物予以物權變動登記的物權行為，也即“物權行為是由物權的意思表示與登記或交付相結合的要式行為”。③田士永、王萍：《物權行為理論研討會綜述》，載《中國法學》1998年第4期，第122頁。換言之，依靠交付或者登記從而使標的物物權發(fā)生變動的行為，是不同于訂立債權合同的一個直接產生物權變動的處分行為，亦即物權行為與債權行為是不同的。④田士永、王萍：《物權行為理論研討會綜述》，載《中國法學》1998年第4期，第122頁。引申之，物權行為概念產生的基礎即在于德國民法理論將債權行為與物權行為予以分離，也就是說，“德國法將債權合同與完成物權的各種變動的行為作為兩個行為對待，前者是原因行為，后者是物權行為”⑤王利明：《中德買賣合同制度的比較》，載《比較法研究》2001年第1期，第31頁。，此即德國民法典奉行的物權行為理論的“分離原則”，亦即我國學者所言的物權變動區(qū)分原則。⑥孫憲忠：《再談物權行為理論》，載《中國社會科學》2001年第5期，第126頁。正是基于確立了物權行為與債權行為的分離原則，德國民事法律行為理論才對應地創(chuàng)造了負擔行為與處分行為這對概念。⑦尹田：《法律行為分類理論之檢討》，載《法商研究》2007年第1期，第17頁。在此需加以說明的是，雖然負擔行為與債權行為、處分行為與物權行為概念并不能完全等同，但是負擔行為實際上主要指的就是債權行為，而債權行為之所以稱為負擔行為就在于其可以產生債權債務的負擔，即雙方當事人會因債權合同而享有合同權利負有合同義務；處分行為還包含債權讓與等準物權行為在內，但其主要指物權行為。沒有債權行為與物權行為的分類，德國民法理論就不會有負擔行為與處分行為的民事法律行為分類。同時，為了從理論上再次凸顯物權行為的獨立性，德國民法中的物權行為理論確立了抽象性原則，亦即國內學者所稱的無因性原則，⑧孫憲忠：《再談物權行為理論》，載《中國社會科學》2001年第5期，第126頁。該原則主張物權變動不受其原因行為效力制約，也就是只要物權變動行為在客觀上完成了，即使債權行為被宣告無效或撤銷，也不影響物權已經變動的客觀事實。對此，國內有學者表示：“物權行為的無因性是物權行為理論生命力之所在。如無物權行為的無因性，則物權行為的獨立性將毫無意義?！雹嵋铮骸斗尚袨榉诸惱碚撝畽z討》，載《法商研究》2007年第1期，第21頁。

二、物權無因性原則對物權行為承認的影響

在我國，一般認為無論是理論界還是實務界都還沒有采納物權行為理論。⑩王利明：《論物權法中物權和債權的區(qū)分》，載《法學論壇》2007年第1期，第6頁；王利明：《善意取得制度的構成——以我國物權法草案第111條為分析對象》，載《中國法學》2006年第5期，第92頁；王冠璽：《法學發(fā)展的“十字現(xiàn)象”——以物權行為制度與<合同法>第51條為說明主體》，載《現(xiàn)代法學》2005年第1期，第162頁。在《物權法》頒布前后，絕大多數(shù)學者主張我國在物權變動問題上采納的是債權形式主義的物權變動立法模式。①主張我國一直以來在物權變動模式上均采納債權形式主義的論述，可參見尹田：《法律行為分類理論之檢討》，載《法商研究》2007年第1期，第18頁；蒲菊花：《無權處分的法律效力及其訴訟結構——以權利人的視角為分析路徑》，載《法學評論》2005年第3期，第16頁；彭誠信、李建華：《善意取得合同效力的立法解析與邏輯證成》，載《中國法學》2009年第4期，第86頁。當然，也有學者為了貫徹自己一直主張的物權行為理論，根據(jù)《物權法》相關條文主張我國已經采納物權行為理論。參見田士永：《<物權法>中物權行為理論之辨析》，載《法學》2008年第12期；孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學：引進、衰落和復興》，載《中國社會科學》2008年第2期，第99-100頁；葛云松：《物權行為：傳說中的不死鳥——<物權法>上的物權變動模式研究》，載《華東政法大學學報》2007年第6期。但是，債權形式主義論者與物權行為理論論者在物權變動區(qū)分原則上的見解可謂殊途同歸，即均認為，在基于法律行為引起的物權變動中不應當以物權是否變動的這一結果來判定引起物權變動的債權行為的效力，也即均認可《物權法》第15條對“物權變動區(qū)分原則”的有關規(guī)定。換言之，我國現(xiàn)行立法及民事理論均已承認德國物權行為理論中區(qū)分原則的合理性所在。

而比較有意思的現(xiàn)象則在于，我國學者在解釋不應當承認物權行為這一概念時，又多是根據(jù)我國立法和司法實踐尚未采納物權行為理論推出來的。換言之，否認物權行為概念的論者認為，既然我國立法沒有采納物權行為理論，那么就意味著我國現(xiàn)行立法并未承認物權行為這一概念；而在論述我國未采納物權行為理論的原因之時，其最具說服力的理由恐怕莫過于物權行為無因性所帶來的缺陷。關于物權行為的無因性，境外學者王澤鑒先生就曾撰文專門檢討物權行為無因性理論，并指出在德國普通法年代采納無因性保護交易安全確有必要。當時德國尚不承認善意取得制度，但如今《德國民法》已采納善意取得制度，因此，通過物權無因性理論來保護交易安全已經失去依據(jù)。②王澤鑒：《物權行為無因性理論之檢討》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究（第一冊）》，北京大學出版社2009年版，第122頁。國內也有學者指出，“物權行為理論對保護當事人的利益和交易安全是有意義的。但此種制度的弊端在于沒有區(qū)分第三人的善意和惡意，這顯然是不妥當?shù)?。”③王利明：《善意取得制度的構成——以我國物權法草案?11條為分析對象》，載《中國法學》2006年第5期，第92頁。當然，國內另有學者為該制度辯護，如葛云松先生就認為，“無因主義可以使得物權的公示狀態(tài)與實際狀況更加符合，簡化民事關系，更充分、合理地保障交易安全，并且使得雙方當事人之間的利益配置更加公平。并且，無因主義能夠容忍當事人進行相反約定，因此更加符合意思自治原則?！雹芨鹪扑桑骸段餀嘈袨槔碚撗芯俊罚d《中外法學》2004年第6期，第740頁。孫憲忠、徐滌宇等學者也有類似論證物權行為無因性理論科學性所在的表述。⑤徐滌宇：《物權行為無因性理論之目的論解釋》，載《中國法學》2005年第2期，第84頁；孫憲忠：《再談物權行為理論》，載《中國社會科學》2001年第5期。

就物權變動無因性原則而言，筆者認同學者葛云松先生的觀點，即“物權行為是否采用無因主義的問題，乃是一個價值判斷問題?！雹薷鹪扑桑骸段餀嘈袨槔碚撗芯俊罚d《中外法學》2004年第6期，第740頁。但本文無意于在此就物權行為無因性理論的優(yōu)劣展開詳盡論述，筆者認為物權行為概念的承認與否，也即物權行為的獨立性與物權行為的無因性之間并不存在所謂的必然的內部邏輯關系，承認物權行為這一概念并不意味著承認物權行為的無因性。⑦王冠璽：《法學發(fā)展的“十字現(xiàn)象”——以物權行為制度與<合同法>第51條為說明主體》，載《現(xiàn)代法學》2005年第1期，第163頁。換言之，從理論上而言，“在制度的選取上，采用物權行為與債權行為分離，在邏輯上并不必然亦采用物權行為無因性理論；”⑧王冠璽：《法學發(fā)展的“十字現(xiàn)象”——以物權行為制度與<合同法>第51條為說明主體》，載《現(xiàn)代法學》2005年第1期，第163頁。從境外立法例上而言，瑞士法就在物權變動上區(qū)分了債權行為和物權行為，并在此基礎上采用了物權變動有因性原則。⑨常鵬翱：《另一種物權行為理論——以瑞士法為考察對象》，載《環(huán)球法律評論》2010年第2期。此外，奧地利、荷蘭等國也采納了有因性物權行為的立法模式。⑩王澤鑒：《物權法上的自由與限制》，載孫憲忠主編：《制定科學的民法典——中德民法典立法研討會文集》，法律出版社2003年版，第242頁。轉引自王冠璽：《法學發(fā)展的“十字現(xiàn)象”——以物權行為制度與<合同法>第51條為說明主體》，載《現(xiàn)代法學》2005年第1期，第163頁。最高人民法院《買賣合同解釋》起草小組在對第3條的由來做學理解釋時也曾指出，“物權行為獨立于債權行為而存在，是區(qū)分對世權與對人權的邏輯使然”?奚曉明：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第87頁。，也即物權行為概念的成立乃是區(qū)分債權和物權的必然結果，與物權行為無因性理論并不存在必然聯(lián)系。概言之，也即大陸民法學界通過對物權無因性理論的批判來否認物權行為概念不應當存在的見解欠缺法理基礎，且在邏輯上并不能行通，有學者早在上世紀末就主張：“我國民法也不應徹底否認物權行為理論，而應參照瑞士民法的做法，承認物權行為的獨立性，但不承擔物權行為的無因性?！?李永軍：《我國民法上真的不存在物權行為嗎？》，載《法律科學》1998年第4期，第56頁。至此，讀者大概也會發(fā)現(xiàn)，我國學者通說認定的物權行為理論顯然是包含債權、物權"區(qū)分原則"以及物權無因性理論在內的，而否認我國采納物權行為理論的理由又通常是我國學界不承認物權行為無因性理論，并據(jù)此認定我國現(xiàn)行立法不承認物權行為的概念。從邏輯上而言，這顯然以偏概全，因為是否承認物權行為理論包含了完全接受、部分接受還是徹底否定這幾層含義。而在我國現(xiàn)行立法已經明文確立了物權變動區(qū)分原則的前提下，以我國未全盤接受德國的物權行為理論來否認我國已經承認物權行為這一概念并不合理。

通過批判物權行為無因性原則具有缺陷從而否認物權行為理論，并最終得出“我國現(xiàn)行立法并未采納物權行為”的見解，無論從理論上，抑或境外立法例上而言均是不能成立的。

三、現(xiàn)行立法已經確立物權行為概念的證成

那么，物權行為這一概念究竟在我國現(xiàn)行立法上是否存在呢？對此，本文認為物權行為概念的承認不僅從理論上而言是必不可缺的，并且承認物權行為概念這一觀點可在我國現(xiàn)行法律體系中能找到相關的法律條文作為佐證。

首先，從民事法律行為理論視角而言，誠如臺北學者王冠璽先生所言，“吾人強調物權行為存在之必要性，乃因其維系了體系與概念的完整性。”①王冠璽：《法學發(fā)展的“十字現(xiàn)象”——以物權行為制度與<合同法>第51條為說明主體》，載《現(xiàn)代法學》2005年第1期，第163頁。其次，從該理論視角解讀我國的相關立法，物權行為概念的承認也就順理成章了。早在《物權法》頒布之前，就有論者主張《民法通則》第72條第2款關于“按照合同或者其他方式合法取得財產”的規(guī)定、《合同法》第133條關于“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”的規(guī)定，均屬于對物權行為概念的承認。②田士永：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第73頁。即使對此結論并不認同的學者③清華大學崔建遠教授曾專門撰文針對田士永教授的論述予以商榷，認為我國現(xiàn)行立法并未承認物權行為的概念。參見崔建遠：《從解釋論看物權行為與中國民法》，載《比較法研究》2004年第2期。也承認，“我國現(xiàn)行法未規(guī)定買賣物的所有權自合同成立時移轉，而是奉行買賣物所有權自交付或登記時移轉的原則（民通意見72條第2款及其解釋、合同法第133條及其解釋）?！雹艽藿ㄟh：《無產權證房屋買賣合同的法律后果》，載《法學研究》2004年第3期，第95頁。而持“我國現(xiàn)行法承認物權行為概念”觀點論者的邏輯起點即在于認為上述法律規(guī)定明確了債權合同不能作為物權變動的根據(jù)，⑤孫憲忠：《交易中的物權歸屬確定》，載《法學研究》2005年第2期，第84頁；尹田：《法律行為分類理論之檢討》，載《法商研究》2007年第1期，第18頁。也即否定了“將原因行為與物權變動混為一談”的錯誤做法，涵蓋了物權變動與原因行為應當區(qū)分的見解。⑥梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第10頁。筆者對此深表認同，事實上，物權變動的原因行為與物權變動的結果相分離一直為學界與實務界所認同，有學者認為承認物權變動區(qū)分原則乃是債權、物權區(qū)分的邏輯使然，即使立法沒有明文規(guī)定，也應當在裁判中予以認定。而現(xiàn)行《物權法》第15條明文規(guī)定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！币布次餀嘧儎拥脑蛐袨榕c結果行為相分離的區(qū)分原則雖在我國立法史上經歷了一定波折，但最終已由《物權法》第15條首次加以明文規(guī)定，具體而言，除采納債權意思主義的物權變動模式的特例外，⑦動產抵押權設定、地役權的設定、土地承包經營權的流轉。其余基于法律行為引起的物權變動規(guī)則均應遵循該區(qū)分原則。是故，本文認為，既然區(qū)分原則中物權變動的原因行為即債權行為，那么促使物權變動的交付、登記行為將其稱為物權行為顯然不應當存在任何理論上的障礙。通說觀點認為，我國采納債權形式主義的物權變動原則作為物權變動的立法模式，與德國物權行為理論的區(qū)別即在于我國債權形式主義的物權變動模式中，后續(xù)的交付、登記行為是不具有獨立的意思表示的。⑧尹田：《法律行為分類理論之檢討》，載《法商研究》2007年第1期，第18頁；韓舸友：《無權處分合同效力略探——以<物權法>為背景》，載《法學雜志》2010年第6期，第77頁。也即“我國學者大多主張?zhí)幏中袨閮H是對合同的履行，而不是脫離合同單獨存在的物權行為，進而否認單獨之物權行為的存在?！雹崽锷厝A、包雯：《論我國合同法上的無權處分合同及其效力——<合同法>第51條再探討》，載《法學家》2002年第2期，第53頁。對此，筆者實難認同，雖然說“形成買賣等合同的效果意思由兩部分構成，即由發(fā)生債權債務的效果意思和引發(fā)物權變動的效果意思組成”⑩崔建遠：《從解釋論看物權行為與中國民法》，載《比較法研究》2004年第2期，第60頁。。事實上，后續(xù)的物權變動確實也是對前面?zhèn)鶛嗪贤穆募s結果，但這并不能成為否認物權變動中的交付、登記是包含獨立的物權變動意思的理由。因為物權變動區(qū)分原則的本質就在于后續(xù)的物權變動結果雖然由債權行為引起，但與債權行為不是同一個概念。物權變動的引起必須要求行為人具有相應的意思表示，也即應當以物權行為獨立性來理解《物權法》第15條的區(qū)分原則。?劉貴祥：《論無權處分和善意取得的沖突和協(xié)調——以私賣夫妻共有房屋時買受人的保護為中心》，載《法學家》2011年第5期，第99-113頁。例如，張三將某動產標的物出賣給李四，約定五天后交貨。如果交貨期限屆滿張三并無交貨的意思表示，李四前往張三家催債時恰逢張三外出，于是李四就將買賣標的物取走。該案中，從形式上看，張三、李四的債權行為成立且生效，客觀上確實有“交付”這一導致動產所有權變動的形式要件，但是由于欠缺“張三的交付”這一意思表示，因此李四并不能取得標的物所有權。?至于李四拒不返還，主張自力救濟之類則是另外一個問題，但是截至李四在張三不具有交貨意思的前提下擅自轉移標的物時，李四并不能取得標的物所有權。除此之外，立法與司法實踐承認單方的物權處分行為也說明物權行為需要有獨立的意思表示，如拋棄行為中就必須要求行為人明確具有拋棄所有權的意思表示，且要求其對拋棄何種標的物在主觀上是明確的，這也是遺失物與拋棄物的區(qū)別所在。

民事法律行為理論內在體系的完整性要求有與債權行為概念相對應的物權行為這一法律概念的存在，甚至可以說此乃承認債權、物權的分類的必然要求。此外，根據(jù)對我國現(xiàn)行相關立法規(guī)范中物權變動區(qū)分原則的邏輯性解讀可知，我國現(xiàn)行立法已然承認物權行為這一概念。