摘 要：常態(tài)化社會(huì)管理是具體地運(yùn)用公權(quán)力解決社會(huì)問(wèn)題而形成的“權(quán)力/權(quán)利”公法關(guān)系的機(jī)制。社會(huì)國(guó)理論認(rèn)為，公權(quán)力有義務(wù)為公民提供服務(wù)和幫助，促進(jìn)其有尊嚴(yán)的生活，這是常態(tài)化社會(huì)管理的理論基礎(chǔ)。它包含了比傳統(tǒng)的“形式主義法治國(guó)”更加強(qiáng)烈的法治需求。我國(guó)常態(tài)化社會(huì)管理應(yīng)當(dāng)遵循六種主要法治思維：決策的開(kāi)放性思維、執(zhí)法的合作性思維、執(zhí)法的合理性思維、執(zhí)法的誠(chéng)信度思維、執(zhí)法的廉潔性思維和程序的適當(dāng)性思維。

關(guān) 鍵 詞：社會(huì)管理；法治需求；法治思維

中圖分類(lèi)號(hào)：C916 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2014）03-0021-06

收稿日期：2013-09-24

作者簡(jiǎn)介：韓春暉（1957—），男，江西宜春人，國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)部副教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

黨的十八大報(bào)告提出，要“加快形成源頭治理、動(dòng)態(tài)管理、應(yīng)急處置相結(jié)合的社會(huì)管理機(jī)制”。具體論之，我國(guó)社會(huì)管理的“源頭管理”和“動(dòng)態(tài)管理”都是一種常態(tài)法治秩序下的權(quán)力行為，屬于常態(tài)化的社會(huì)管理機(jī)制；而“應(yīng)急處置”則是一種非常態(tài)法治秩序（緊急狀態(tài)）下的權(quán)力行為，屬于應(yīng)急性的社會(huì)管理機(jī)制。從法學(xué)視角來(lái)看，常態(tài)化社會(huì)管理就是具體地運(yùn)用公權(quán)力，對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)益和義務(wù)進(jìn)行重新配置、剝奪或者限制，進(jìn)而有效地解決社會(huì)問(wèn)題，最終形成全新“權(quán)力/權(quán)利”公法關(guān)系的機(jī)制。其中，社會(huì)管理具體行為的展開(kāi)往往以公權(quán)力為“出發(fā)點(diǎn)”，以私權(quán)利為“落腳點(diǎn)”；行為的實(shí)效以社會(huì)秩序?yàn)椤俺跫?jí)目標(biāo)”，以公民權(quán)益為“終極目標(biāo)”。

相較而言，在常態(tài)法治狀況下，公民對(duì)于公權(quán)力行使的合法性的需求更加強(qiáng)烈、要求更加嚴(yán)格，對(duì)權(quán)力行使瑕疵的容忍度很低，其中法治思維運(yùn)用的空間較大。而在非常態(tài)法治狀況下，公民對(duì)于公權(quán)力行使的合法性的需求相對(duì)更低、要求趨于底線(xiàn)，對(duì)權(quán)力行使瑕疵的容忍度更高，其中法治思維運(yùn)用的空間相對(duì)較小。有鑒于此，本文試圖從常態(tài)化社會(huì)管理的理論基礎(chǔ)出發(fā)，發(fā)掘常態(tài)化社會(huì)管理中的法治需求，進(jìn)而總結(jié)出我國(guó)常態(tài)化社會(huì)管理必須遵循的幾種法治思維。

一、常態(tài)化社會(huì)管理的理論基礎(chǔ)

從歷史變遷來(lái)看，西方法治的發(fā)展經(jīng)歷了“無(wú)法治”、“形式主義法治國(guó)”和“實(shí)質(zhì)主義法治國(guó)”的演進(jìn)過(guò)程。在“形式主義法治國(guó)”的發(fā)展階段，西方各國(guó)社會(huì)管理事務(wù)范圍仍然比較狹窄，主要局限于治安領(lǐng)域。直到20世紀(jì)中葉以后，西方國(guó)家普遍實(shí)施福利政策，使得社會(huì)管理事務(wù)范圍急劇擴(kuò)張，各國(guó)的法治理念開(kāi)始走向“實(shí)質(zhì)主義法治國(guó)”?？梢?jiàn)，“實(shí)質(zhì)主義法治國(guó)”其實(shí)就是“福利國(guó)家”的法治追求。反之，“福利國(guó)家”也就是常態(tài)化社會(huì)管理的理論基礎(chǔ)。這一概念在大陸法系則被稱(chēng)為“社會(huì)國(guó)”。

“社會(huì)國(guó)理論”源自于德國(guó)，大體有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“社會(huì)國(guó)”是“市民社會(huì)的” 或是“與市民社會(huì)有關(guān)的”一種國(guó)家狀態(tài)。在這一語(yǔ)境中，“社會(huì)國(guó)”意味著國(guó)家對(duì)于社會(huì)管理負(fù)有相當(dāng)?shù)呢?zé)任，而社會(huì)也不是封閉隔絕的自治領(lǐng)域。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代國(guó)家中的個(gè)體是在社會(huì)群體中生活的，與共同體存在強(qiáng)烈關(guān)聯(lián)，因而“社會(huì)國(guó)”強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)于社會(huì)以及他人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“社會(huì)國(guó)”意味著國(guó)家應(yīng)扶助弱者，致力于每個(gè)人人格尊嚴(yán)的生存保障，并根據(jù)正義原則分配經(jīng)濟(jì)資源。[1]筆者認(rèn)為，很難說(shuō)這三種觀點(diǎn)哪個(gè)更加合理，因?yàn)樗鼈兌贾皇菑牟煌嵌日蔑@了社會(huì)管理的職責(zé)所在。第一種觀點(diǎn)凸顯了國(guó)家對(duì)于社會(huì)事務(wù)的管理職責(zé)，第二種觀點(diǎn)凸顯了公民對(duì)于社會(huì)事務(wù)的公共責(zé)任，第三種觀點(diǎn)則凸顯了國(guó)家對(duì)公民提供基本社會(huì)服務(wù)的法律義務(wù)。因此，“社會(huì)國(guó)理論”貢獻(xiàn)給常態(tài)化社會(huì)管理的基本理念就在于：公權(quán)力有義務(wù)為公民提供服務(wù)和幫助，促進(jìn)其有尊嚴(yán)地生活。

自20世紀(jì)后半葉開(kāi)始，“社會(huì)國(guó)”理念開(kāi)始因其法治化而逐步滲透到常態(tài)化社會(huì)管理的各個(gè)層面。德國(guó)《基本法》第20 條第1款規(guī)定：“德意志聯(lián)邦共和國(guó)是民主的、社會(huì)的聯(lián)邦國(guó)家。”該法第28條第1款又進(jìn)一步規(guī)定：“各州的憲法秩序必須符合基本法的共和、民主及社會(huì)的法治國(guó)原則?！弊源?，“社會(huì)國(guó)”與法治國(guó)相融合成為德國(guó)憲法中的“國(guó)家目標(biāo)條款”，也逐步貫徹到公權(quán)力的各個(gè)層面，滲透到社會(huì)事務(wù)的各個(gè)領(lǐng)域?！吧鐣?huì)國(guó)家原則是所有行政部門(mén)在所有層面都需遵守的。對(duì)所有行政而言，不論如何，都存在著一個(gè)社會(huì)國(guó)家的授權(quán)，依此允許行政在其權(quán)限范圍內(nèi)，在法律規(guī)范之外發(fā)展和促進(jìn)符合社會(huì)國(guó)家的活動(dòng)。這一點(diǎn)尤其適用于地方自治團(tuán)體，諸如增添附屬的工作，以及將例如幼兒園的收費(fèi)，根據(jù)社會(huì)收入標(biāo)準(zhǔn)劃分為不同等級(jí)?！盵2]（p77）

在我國(guó)，《憲法》第二章規(guī)定了教育權(quán)、休息權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等社會(huì)權(quán)利，也展示出走向“社會(huì)國(guó)”階段的歷史必然。2004年的憲法修正案更是將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”以及“國(guó)家建立與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度”寫(xiě)入憲法。這一修正更加充實(shí)了社會(huì)國(guó)家的時(shí)代色彩。而我國(guó)政府一直強(qiáng)調(diào)的“民生”，其實(shí)也是社會(huì)國(guó)家職能擴(kuò)張的最好注腳。

二、常態(tài)化社會(huì)管理的法治需求

毫無(wú)疑問(wèn)，“社會(huì)國(guó)理論”包含了比傳統(tǒng)的“形式主義法治國(guó)”更加強(qiáng)烈的法治需求。它意味著公權(quán)力行使的合法性不再滿(mǎn)足于形式主義的“依據(jù)法律、符合法律”，而且要求它必須符合實(shí)質(zhì)法治精神，體現(xiàn)民主性和科學(xué)性。具體到社會(huì)管理而言，社會(huì)管理的目標(biāo)不再是簡(jiǎn)單的“依法管理”，而是“優(yōu)質(zhì)治理”。其中，“科學(xué)管理”和“民主管理”也是“優(yōu)質(zhì)治理”的應(yīng)有之義。比如：國(guó)務(wù)院于2004年頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》在界定依法行政的指導(dǎo)思想和目標(biāo)時(shí)明確提出：“科學(xué)化、民主化、規(guī)范化的行政決策機(jī)制和制度基本形成，人民群眾的要求、意愿得到及時(shí)反映?！薄敖∪姓Q策機(jī)制?？茖W(xué)、合理界定各級(jí)政府、政府各部門(mén)的行政決策權(quán)，完善政府內(nèi)部決策規(guī)則。建立健全公眾參與、專(zhuān)家論證和政府決定相結(jié)合的行政決策機(jī)制。實(shí)行依法決策、科學(xué)決策、民主決策?！痹撘?guī)定表達(dá)了將依法行政、民主行政、科學(xué)行政進(jìn)行整合的期待：行政不僅要具備形式合法性，而且需要包含民主性和科學(xué)性的實(shí)質(zhì)合法性。[3]這是在新的歷史時(shí)期公權(quán)力進(jìn)行常態(tài)化社會(huì)管理合法性的實(shí)現(xiàn)邏輯。

為了體現(xiàn)公權(quán)力行使的合法性，西方國(guó)家一般遵循五個(gè)基本法律原則：一是參與民主原則，二是法律優(yōu)先原則，三是比例原則，四是權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則，五是正當(dāng)程序原則。其中，參與民主原則是確保社會(huì)管理的決策能夠被有效實(shí)施，公權(quán)力的行使具備可接受性的基本前提；法律優(yōu)先原則既是社會(huì)管理行為合法性的基本要求，又是調(diào)動(dòng)行政機(jī)關(guān)社會(huì)管理積極性、主動(dòng)性的法律空間；比例原則是社會(huì)管理行為合法性的較高要求，是追求優(yōu)質(zhì)性社會(huì)管理的法律驅(qū)動(dòng)；權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則是社會(huì)管理主體維持長(zhǎng)期性、有效性、常態(tài)性社會(huì)管理的社會(huì)心理基礎(chǔ)；正當(dāng)程序原則是社會(huì)管理行為實(shí)施程序可接受性的基本保障，也是社會(huì)管理行為實(shí)質(zhì)內(nèi)容可接受性的重要方面。這些原則都是西方國(guó)家在常態(tài)化社會(huì)管理過(guò)程中，處理社會(huì)管理主體與公民之間這一“權(quán)力/權(quán)利”關(guān)系的基本法律原則，也是其常態(tài)化社會(huì)管理中運(yùn)用法治思維的法理依據(jù)和思想源頭。

⒈參與民主原則。所謂參與民主原則，是指在社會(huì)治理領(lǐng)域，任何社會(huì)管理決策的形成和社會(huì)管理行為的作出，都應(yīng)當(dāng)允許利害關(guān)系人參與其中并充分表達(dá)意見(jiàn)、闡述訴求和主張權(quán)利，以提高社會(huì)管理決策的效率和行為的民主性，使得這些決定和行為更容易被社會(huì)管理的相對(duì)方所接受。“參與民主”是相對(duì)“代議民主”而言的，是20世紀(jì)民主理論的新發(fā)展。在傳統(tǒng)的“代議民主”制中，通過(guò)間接選舉產(chǎn)生的代表制定法律，可能導(dǎo)致法律中所包含的民主性并不充足，這是“代議民主”的天然局限。而且，在傳統(tǒng)的“依據(jù)法律進(jìn)行社會(huì)管理”的法治模式中，社會(huì)管理主體的合法性來(lái)源于其所執(zhí)行的“法律”。但這種“合法性”在輸入的過(guò)程中很可能由于法律適用者的理解導(dǎo)致法律本身包含的“民主性”進(jìn)一步被丟失。因此，在這種“合法性”危機(jī)的形式下，“參與民主”應(yīng)運(yùn)而生，即通過(guò)社會(huì)管理過(guò)程中的參與來(lái)補(bǔ)充管理決策和措施的“合法性不足”。

參與民主的制度功能主要有三個(gè)方面：一是具有教育功能。即對(duì)于社會(huì)管理的相對(duì)人和一般公眾都有法制教育、政策輔導(dǎo)和公共責(zé)任培育的作用。二是具有整合功能。即使得社會(huì)管理主體和社會(huì)管理相對(duì)人對(duì)于社會(huì)管理的決策形成共識(shí)，有助于他們接受這樣的集體決策，形成社會(huì)治理的整合性力量。[4]（p39）三是具有理性功能。即在社會(huì)管理過(guò)程中，通過(guò)與利益團(tuán)體、行業(yè)組織和專(zhuān)業(yè)人士的協(xié)商和溝通，形成“最大公約數(shù)”的治理共識(shí)，從而包含了最大程度的“公共理性”。公眾參與之所以有如此功用，在于社會(huì)管理本來(lái)就是一種“公共事業(yè)”，理所當(dāng)然應(yīng)由“公眾決定”。此時(shí)，對(duì)于社會(huì)管理者而言，最為重要的一種法治思維是：決策的開(kāi)放性思維。

⒉法律優(yōu)先原則。所謂法律優(yōu)先原則，是指法律的位階高于行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政命令，一切行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政命令都不得與法律相抵觸。法律優(yōu)先原則是相對(duì)于法律保留原則而言的，它們都是依法行政原則的子原則，構(gòu)成了依法行政原則這塊“硬幣”的正反兩面。法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的行為。當(dāng)社會(huì)管理中出現(xiàn)法律缺位的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)禁止一切社會(huì)管理主體采取行動(dòng)，即“無(wú)法律則無(wú)行政”。而法律優(yōu)先原則強(qiáng)調(diào)，當(dāng)社會(huì)管理中出現(xiàn)法律缺位的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)社會(huì)管理主體積極采取行動(dòng)予以治理，即“法無(wú)禁止即可為”。

法律優(yōu)先原則的關(guān)鍵點(diǎn)在于，其產(chǎn)生的背景為社會(huì)國(guó)家，這意味著公權(quán)力主體承擔(dān)了對(duì)于公民的“生存照顧”等社會(huì)服務(wù)的法律義務(wù)。既然行使公權(quán)力的目的是“服務(wù)”，那么社會(huì)管理主體與相對(duì)方之間自然應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種“服務(wù)——合作”的公法關(guān)系，而非傳統(tǒng)的“命令——服從”的公法關(guān)系。鑒于此，我們可以從中直接推導(dǎo)出常態(tài)化社會(huì)管理的一種法治思維：執(zhí)法的合作性思維。

⒊比例原則。所謂比例原則，是指在社會(huì)管理過(guò)程中，社會(huì)管理主體實(shí)施管理行為應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益。如果社會(huì)管理行為可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響，就應(yīng)該使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，保持二者適度的比例。[5]（p71）該原則的要旨在于防止社會(huì)管理主體自由裁量權(quán)的濫用，具體包括必要性、適當(dāng)性和狹義的比例性三個(gè)子原則。其中，“必要性”強(qiáng)調(diào)“目的/手段”之間的考量，要求采取的社會(huì)管理手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)管理的預(yù)定目的；“適當(dāng)性”強(qiáng)調(diào)“手段/手段”之間的考量，要求在可供選擇的多種同等有效的管理手段中，應(yīng)當(dāng)選擇成本更低廉的手段；狹義的“比例性”則強(qiáng)調(diào)“手段/結(jié)果”之間的考量，如果社會(huì)管理手段的成本大于實(shí)施該行為的結(jié)果，則這一管理手段不可取。因此，德國(guó)學(xué)者將該原則形象地比喻為“不得以大炮轟蚊子”。

比例原則的關(guān)注點(diǎn)在于，社會(huì)管理主體是否“合理”行使自由裁量權(quán)。而這種“合理”與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)行目的、手段和結(jié)果之間的多重權(quán)衡和考量。從中我們可以直接看到常態(tài)化社會(huì)管理中應(yīng)當(dāng)遵循的一種法治思維：執(zhí)法的合理性思維。

⒋權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則。所謂權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則，是指公權(quán)力具有權(quán)力與責(zé)任的雙重屬性，公權(quán)力的行使者必須為其公權(quán)力行使所造成的損害承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不得逃避責(zé)任、豁免責(zé)任或者由其他主體替代承擔(dān)責(zé)任。具體包含兩個(gè)層次的要求：其一，權(quán)責(zé)主體相一致，即有權(quán)力就有責(zé)任；其二，權(quán)責(zé)程度相適應(yīng)，即行使了多大權(quán)力就承擔(dān)多大責(zé)任。[6]（p546）其最核心的理念是：國(guó)家自己為自己的行為負(fù)責(zé)，即“國(guó)家自己責(zé)任”。

西方法治國(guó)家的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和其他社會(huì)公權(quán)力主體一般都可以作為違憲審查、司法審查的對(duì)象，也都可能成為國(guó)家賠償?shù)牧x務(wù)機(jī)關(guān)；而且其公法責(zé)任制度全面、細(xì)致地貫徹法律懲戒與違法行為相當(dāng)?shù)幕纠砟睢?/p>

權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則的要義在于，在現(xiàn)代法治國(guó)家，責(zé)任是權(quán)力的生命。如果無(wú)責(zé)任，則權(quán)力也就沒(méi)有存在的必要。這就意味著權(quán)力主體不得逃避責(zé)任，也不容替代責(zé)任。因?yàn)椤疤颖堋?、“替代”都是?duì)于公眾的“欺騙”，有損于公權(quán)力主體的公信度。而且，權(quán)力的責(zé)任可能來(lái)自于公權(quán)力行為本身的“違法”或者“不當(dāng)”，也可能來(lái)自于公權(quán)力行使中的“尋租”或者“逐利”。因此，除了執(zhí)法的合法性和合理性思維之外，權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則還衍生出兩種對(duì)我國(guó)當(dāng)今社會(huì)管理非常重要的法治思維：執(zhí)法的誠(chéng)信度思維和執(zhí)法的廉潔性思維。

⒌正當(dāng)程序原則。所謂正當(dāng)程序原則，是指在公權(quán)力行使的過(guò)程中，沒(méi)有法定的事由并經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脛儕Z和限制公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，這一原則又被稱(chēng)為“正當(dāng)法律程序原則”。這是英美法系非常重要的公法原則，包括“任何人不得做自己行為的法官”和“在作出任何不利處分之前必須聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)”兩個(gè)子原則。

正當(dāng)程序原則的落腳點(diǎn)在于，常態(tài)化社會(huì)管理行為的實(shí)施程序是否“正當(dāng)”。而由于“正當(dāng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)多樣化，就使得社會(huì)管理主體會(huì)傾向于不論何種情形都設(shè)置一種盡可能繁雜充分的程序，即“程序的過(guò)度化”。其實(shí)這同樣是一種公共資源的浪費(fèi)。因此，從個(gè)案正義的角度出發(fā)，不同重要性的案件應(yīng)當(dāng)適用不同標(biāo)準(zhǔn)的程序，程序的復(fù)雜性應(yīng)當(dāng)與事項(xiàng)的重要性、影響權(quán)益的關(guān)聯(lián)性相適應(yīng)。在西方，刑事拘捕程序明顯嚴(yán)于行政強(qiáng)制程序，行政強(qiáng)制程序一般嚴(yán)于行政處罰程序，行政處罰程序一般嚴(yán)于行政命令程序，行政命令程序一般嚴(yán)于行政許可程序，行政許可程序一般嚴(yán)于行政幫助程序，其理?yè)?jù)就在于前者往往比后者更加直接地、重大地而且不可恢復(fù)地影響到公民的基本權(quán)利。此時(shí)，社會(huì)管理主體應(yīng)當(dāng)遵循的一種法治思維就是：程序的適當(dāng)性思維。

三、常態(tài)化社會(huì)管理的法治思維

承上所論，筆者認(rèn)為，我國(guó)常態(tài)化社會(huì)管理應(yīng)當(dāng)遵循如下六種法治思維：即決策的開(kāi)放性思維、執(zhí)法的合作性思維、執(zhí)法的合理性思維、執(zhí)法的誠(chéng)信度思維、執(zhí)法的廉潔性思維和程序的適當(dāng)性思維。

⒈決策的開(kāi)放性思維。所謂決策的開(kāi)放性思維，是指在常態(tài)化社會(huì)管理決策過(guò)程中，社會(huì)管理主體應(yīng)當(dāng)采取一種對(duì)社會(huì)各方（包括但不限于社會(huì)管理相對(duì)方）意見(jiàn)開(kāi)放性吸收和采納的決策機(jī)制，使得社會(huì)管理決策本身具有較高的民主性、科學(xué)性、實(shí)踐性和可接受性。這一思維的法治基礎(chǔ)是參與民主原則，它既適用于抽象的社會(huì)管理方案的決策，又適用于具體的社會(huì)管理行為的決策，是保障各類(lèi)社會(huì)管理行為合法性的前提。它不僅適用于行政機(jī)關(guān)的行政決策，也適用于社會(huì)組織的社會(huì)決策。

具體來(lái)說(shuō)，這一思維主要有三個(gè)要求：一是對(duì)于社會(huì)管理決策的利害關(guān)系人開(kāi)放。但凡其合法權(quán)益可能受某一決策影響的公民、法人和其他組織，都應(yīng)該有權(quán)參與決策過(guò)程，充分表達(dá)其意見(jiàn)和主張。二是對(duì)于與社會(huì)管理決策相關(guān)的專(zhuān)業(yè)人士開(kāi)放。但凡與該決策事項(xiàng)相關(guān)的專(zhuān)業(yè)人士表達(dá)的意見(jiàn)和觀點(diǎn)，決策主體都要認(rèn)真考慮、仔細(xì)斟酌，反復(fù)驗(yàn)證其合理性，在決策中予以吸收消化。三是對(duì)與社會(huì)管理決策的實(shí)施執(zhí)行相關(guān)聯(lián)的部門(mén)機(jī)構(gòu)開(kāi)放。但凡與該決策事項(xiàng)的實(shí)施和執(zhí)行相關(guān)的職能部門(mén)、社會(huì)組織和其他組織，都有權(quán)表達(dá)其意見(jiàn)和觀點(diǎn)，決策主體要認(rèn)真考慮、多方協(xié)調(diào)、消弭障礙，增強(qiáng)社會(huì)管理決策的可操作性。第一個(gè)要求在于提高決策的民主性，第二個(gè)要求在于提高決策的科學(xué)性，第三個(gè)要求在于提高決策的實(shí)踐性，它們共同提高了決策質(zhì)量，保障了決策在執(zhí)行過(guò)程中的可接受性。

在我國(guó)，《立法法》的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)非常鮮明地體現(xiàn)了“立法的開(kāi)放性思維”，而且已經(jīng)成為一種普遍性的做法。但是，在我國(guó)常態(tài)化的社會(huì)管理中，“決策的開(kāi)放性思維”還沒(méi)有非常鮮明的立法體現(xiàn)，實(shí)踐中也還處于一種探索前進(jìn)的階段。

⒉執(zhí)法的合作性思維。所謂執(zhí)法的合作性思維，是指在常態(tài)化社會(huì)管理執(zhí)法過(guò)程中，社會(huì)管理主體應(yīng)當(dāng)遵循與社會(huì)管理相對(duì)方合作的思維，既要避免采取“控制——服從”的剛性措施，更要避免陷入“命令——反抗”的對(duì)峙困局，應(yīng)該促成兩者之間形成一種“服務(wù)——合作”的和諧關(guān)系，更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理的預(yù)定目標(biāo)，保障和促進(jìn)公民的合法權(quán)益。這一思維的法治基礎(chǔ)是法律優(yōu)先原則，它主要適用于具體的社會(huì)管理執(zhí)法行為，是充分調(diào)動(dòng)各類(lèi)社會(huì)管理主體積極性、主動(dòng)性的法治驅(qū)動(dòng)力。

在我國(guó)，盡管尚無(wú)法律、法規(guī)明確規(guī)定這一法治思維，但是，《行政處罰法》規(guī)定的“處罰與教育相結(jié)合原則”、《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的“強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則”，以及其他一些行政法律、法規(guī)中所規(guī)定的“執(zhí)法與教育相結(jié)合”的原則，都在一定意義上暗含著執(zhí)法的合作性思維。在實(shí)踐中，最為典型地體現(xiàn)合作性思維的社會(huì)管理方式應(yīng)屬“社區(qū)矯正”工作。對(duì)于觸犯刑事法律的責(zé)任人采取“不拋棄、不放棄”的態(tài)度，通過(guò)給予教育學(xué)習(xí)、社區(qū)服務(wù)和社會(huì)活動(dòng)的方式進(jìn)行幫助，讓他們盡快地回歸到社會(huì)之中。這相對(duì)于傳統(tǒng)的徒刑等包含“敵對(duì)性思維”的刑罰無(wú)疑是一種巨大的進(jìn)步。當(dāng)然，我國(guó)文明執(zhí)法方式的實(shí)踐探索過(guò)程也開(kāi)始展示出一些執(zhí)法的合作性思維。

⒊執(zhí)法的合理性思維。所謂執(zhí)法的合理性思維，是指在常態(tài)化社會(huì)管理執(zhí)法過(guò)程中， 社會(huì)管理主體不僅應(yīng)當(dāng)采取一種合法化的方式，符合形式合法性的要求；而且要對(duì)社會(huì)管理行為進(jìn)行利益分析、權(quán)利排序和價(jià)值平衡，謀求最佳合理性地行使自由裁量權(quán)，以達(dá)到實(shí)質(zhì)合法性的要求。這一思維的法治基礎(chǔ)是比例原則，它主要適用于存在較大裁量空間的社會(huì)管理執(zhí)法行為，是促使社會(huì)管理主體努力追求“優(yōu)質(zhì)化管理”、而非僅僅“合法化管理”的法治引導(dǎo)力。這一法治思維包括三種具體思維：一是“成本——收益”分析思維；二是“權(quán)利位階”思維；三是“價(jià)值平衡”思維。其中，第一種具體思維是對(duì)社會(huì)管理行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)利益上的投入產(chǎn)出分析，如果社會(huì)管理行為效益低于成本，則沒(méi)有社會(huì)管理的必要；第二種具體思維是對(duì)社會(huì)管理行為所保障的公民權(quán)利和可能侵犯的公民權(quán)利進(jìn)行位階排序，如果為了保護(hù)非基本權(quán)利而侵犯了基本權(quán)利甚至是憲法權(quán)利，則沒(méi)有社會(huì)管理的必要；第三種具體思維是對(duì)社會(huì)管理行為導(dǎo)致的社會(huì)價(jià)值的沖突進(jìn)行分析，在社會(huì)可接受的范圍內(nèi)進(jìn)行適度的平衡，形成具體的解決方案。

我國(guó)有些法律明確規(guī)定了“成本——收益”分析的要求，但沒(méi)有明確規(guī)定“權(quán)利位階”和“價(jià)值平衡”。盡管如此，在我國(guó)的法律體系中，權(quán)利的位階性也比較清晰，包含了一些“價(jià)值平衡”的法治理念。比如《立法法》規(guī)定了“基本法律”、“其他法律”、“行政法規(guī)”和“規(guī)章”的層級(jí)區(qū)分，再加上處于最高位置的憲法，形成了一定的位階性。再如我國(guó)最高人民法院在關(guān)于行政訴訟法的司法解釋中也要求在特定情形下司法審判應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的“價(jià)值平衡”。

⒋執(zhí)法的誠(chéng)信度思維。所謂執(zhí)法的誠(chéng)信度思維，是指在常態(tài)化社會(huì)管理執(zhí)法過(guò)程中，社會(huì)管理主體不得“隱瞞真實(shí)身份”執(zhí)法，不得“采取欺騙的方式”執(zhí)法，不得“以反復(fù)無(wú)常的方式”執(zhí)法，不得“以逃避法律責(zé)任的方式”違法，不得違背社會(huì)誠(chéng)信義務(wù)實(shí)施社會(huì)管理。這一思維的法治基礎(chǔ)是權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則，它適用于所有社會(huì)管理執(zhí)法行為，是提高社會(huì)管理主體的公信力、權(quán)威性和有效性的根源，是社會(huì)管理相對(duì)人對(duì)社會(huì)管理主體信賴(lài)、合作和服從的心理基礎(chǔ)。這一思維包括四個(gè)基本要求：一是表明身份執(zhí)法，二是不使用詐術(shù)執(zhí)法，三是禁止反言，四是承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

在我國(guó)，誠(chéng)信思維是一種源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的文化傳統(tǒng)，它被視為權(quán)力行使是否公正的“源頭”。①但直到2003年頒布的《中華人民共和國(guó)行政許可法》才第一次在法律中明確規(guī)定了許可權(quán)行使主體的誠(chéng)信義務(wù)。當(dāng)然，在其他的一些法律中也規(guī)定了社會(huì)管理主體“表明身份”的義務(wù)，其實(shí)也是在貫徹執(zhí)法的誠(chéng)信度思維。相對(duì)而言，盡管各部法律、法規(guī)都規(guī)定了社會(huì)管理主體的法律責(zé)任，但在實(shí)踐中這些法律責(zé)任往往被“虛置”，執(zhí)法的誠(chéng)信度思維貫徹得仍然不夠徹底。

⒌執(zhí)法的廉潔性思維。所謂執(zhí)法的廉潔性思維，是指在常態(tài)化社會(huì)管理執(zhí)法過(guò)程中，社會(huì)管理主體行使權(quán)力不得考慮不相關(guān)因素，特別是不得與社會(huì)管理的相對(duì)人有利益的關(guān)聯(lián)。其主要目的在于防止社會(huì)管理主體以其職權(quán)本應(yīng)執(zhí)行的事項(xiàng)作為討價(jià)還價(jià)的對(duì)象。也就是說(shuō)，禁止社會(huì)管理主體利用其優(yōu)勢(shì)地位，將職權(quán)行使作商業(yè)化的使用。[7]（p223）這一思維的法治基礎(chǔ)也是權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則。因?yàn)椴涣疂嵉膱?zhí)法主體必定是不負(fù)責(zé)任的法律主體，必定會(huì)逃避其違法行為所引發(fā)的法律責(zé)任。這一思維主要包括兩個(gè)基本要求：一是回避制度，二是不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則。

在我國(guó)，執(zhí)法的廉潔性思維已經(jīng)有了非常具體的立法體現(xiàn)。比如《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第63條非常具體地規(guī)定了公務(wù)員的任職回避和地域回避，就是避免其職權(quán)行為與其一般的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性；第102條則進(jìn)一步規(guī)定公務(wù)員不得在商業(yè)性部門(mén)兼職，避免其將職權(quán)作商業(yè)化運(yùn)用。而2011年頒布的《行政強(qiáng)制法》第7條則在總則中將“強(qiáng)制的廉潔性”規(guī)定為該法的一個(gè)基本原則。該法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政強(qiáng)制權(quán)為單位或者個(gè)人謀取利益。這是執(zhí)法的廉潔性思維最清晰、最簡(jiǎn)潔、最核心的體現(xiàn)。

⒍程序的適當(dāng)性思維。所謂程序的適當(dāng)性思維，是指常態(tài)化社會(huì)管理的程序應(yīng)當(dāng)符合程序正義的基本要求，而且具體的社會(huì)管理程序要與管理事項(xiàng)的重要性、管理決定所影響權(quán)益的位階性、管理決定所作用群體的廣泛性相適應(yīng)，既要避免程序正義不充分，又要防止程序過(guò)度，造成公共資源的浪費(fèi)。這一思維的法治基礎(chǔ)是正當(dāng)程序原則，它包含兩個(gè)層次的要求：一是社會(huì)管理的程序要“充分”，必須滿(mǎn)足正當(dāng)程序原則的基本步驟和要求。比如回避、表明身份、聽(tīng)取意見(jiàn)、說(shuō)明理由等。二是社會(huì)管理的程序要“適度”，程序的繁雜度和參與度應(yīng)當(dāng)與管理的事項(xiàng)、決定的性質(zhì)和影響的范圍基本“相當(dāng)”。比如涉及權(quán)益較小管理事項(xiàng)的可以采取簡(jiǎn)易聽(tīng)證方式，涉及權(quán)益較大的管理事項(xiàng)則必須采取正式聽(tīng)證方式。

在我國(guó)，基本上不存在多種程序階梯性的劃分，社會(huì)管理機(jī)關(guān)不論違反何種行政程序一般都被視為“違反法定程序”，依法理應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)該行為。當(dāng)然，在我國(guó)行政領(lǐng)域簡(jiǎn)易程序的探索和討論中，也開(kāi)始體現(xiàn)這種“程序階梯性”的法治思維。

【參考文獻(xiàn)】

[1]趙宏.社會(huì)國(guó)與公民的社會(huì)基本權(quán)：基本權(quán)利在社會(huì)國(guó)下的拓展與限定[J].比較法研究，2010，（05）.

[2]（德）G·平特納.德國(guó)普通行政法[M].朱林譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

[3]王錫鋅.依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實(shí)情境[J].中國(guó)法學(xué)，2008，（05）.

[4]（美）卡羅爾·佩特曼.參與和民主理論[M].陳堯譯.上海人民出版社，2006.

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法（第二版）[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005.

[6]袁曙宏等著.現(xiàn)代公法制度的統(tǒng)一性[M].北京大學(xué)出版社，2009.

[7]城仲模主編.行政法之一般法律原則（一）[M].三民書(shū)局，1999.

（責(zé)任編輯：高 靜）