摘 要：在食品安全領(lǐng)域建立和完善旨在提高食品生產(chǎn)銷售安全，保障消費(fèi)者合法權(quán)益的懲罰性賠償制度具有十分重要的意義。本文通過(guò)探討我國(guó)《食品安全法》中的懲罰性賠償制度對(duì)于食品安全領(lǐng)域違法行為的規(guī)制效果，分析了制約懲罰性賠償制度發(fā)揮預(yù)期效果的主要阻礙性因素，進(jìn)而探究提升懲罰性賠償制度的法律實(shí)效的主要著力點(diǎn)和基本路徑選擇，以期為提高我國(guó)《食品安全法》的司法實(shí)效，保障我國(guó)的食品安全提供參考性的意見(jiàn)或建議。

關(guān) 鍵 詞：《食品安全法》；懲罰性賠償制度；司法實(shí)效

中圖分類號(hào)：D922.16 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2014）03-0076-07

收稿日期：2013-10-20

作者簡(jiǎn)介：高尚（1988—），女，吉林長(zhǎng)春人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)槔碚摲▽W(xué)、比較法。

《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償“punitive damage”界定為：“當(dāng)被告的行為是輕率、惡意、欺詐時(shí)，（法庭）所判處的超過(guò)實(shí)際損害的部分。其目的在于通過(guò)處罰做壞事者或者以被估計(jì)的損傷做例子對(duì)其他潛在的侵犯者產(chǎn)生威脅。”懲罰性賠償以民事?lián)p害賠償為基本原理，但又具有明顯的懲罰性，因此多用于處理與社會(huì)公益關(guān)聯(lián)密切的經(jīng)濟(jì)類糾紛。在食品安全領(lǐng)域建立和完善旨在提高食品生產(chǎn)銷售安全，保障消費(fèi)者合法權(quán)益的懲罰性賠償制度具有十分重要的意義。

一、我國(guó)《食品安全法》中的懲罰性賠償制度

2009年6月1日，《中華人民共和國(guó)食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》）出臺(tái)，被稱為“懲罰性賠償條款”的第96條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金?！痹摋l款與《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（1993年頒布）第49條、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（2009年頒布）第47條共同搭建起我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任，尤其是食品責(zé)任中懲罰性賠償制度的初步框架，對(duì)我國(guó)食品的生產(chǎn)與銷售具有重要的約束力。尤其是《食品安全法》的頒布在我國(guó)食品安全領(lǐng)域具有重要的里程碑意義。

在適用條件上，就主觀要件而言，懲罰性賠償制度對(duì)生產(chǎn)者或銷售者分別適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則或者過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。如果以三鹿奶粉為例，奶粉生產(chǎn)商無(wú)論因故意抑或過(guò)失導(dǎo)致奶粉存在安全問(wèn)題，都要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，而奶粉銷售商若能證明其不知或不應(yīng)當(dāng)知道該批次奶粉存在質(zhì)量安全問(wèn)題，則不必承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，其只對(duì)消費(fèi)者因此造成的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。適用懲罰性賠償要求行為具有違法性。根據(jù)《食品安全法》第96條的表述可知，適用懲罰性賠償不以損害事實(shí)為條件，即懲罰性賠償制度的適用不以消費(fèi)者所購(gòu)買(mǎi)的食品造成進(jìn)一步損害事實(shí)發(fā)生為條件，因?yàn)橄M(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)食品時(shí)，已經(jīng)因食品生產(chǎn)者或銷售者的不法行為造成了財(cái)產(chǎn)損失，其合法權(quán)益已經(jīng)受到了食品生產(chǎn)者或銷售者的損害。[1]

促成我國(guó)《食品安全法》中懲罰性賠償制度問(wèn)世的原因固然是多方面的，但最為直接的原因還是近年來(lái)消費(fèi)者食品問(wèn)題投訴率居高不下，食品安全問(wèn)題嚴(yán)重。根據(jù)中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，從2004年到2009年每一年度的上半年中，消費(fèi)者對(duì)于食品問(wèn)題的投訴總量占該半年消費(fèi)者投訴總量的6%左右，并有居高不下之勢(shì)；另一方面，近年來(lái)重大食品安全事故頻發(fā)，嚴(yán)重威脅消費(fèi)者生命、財(cái)產(chǎn)安全。2004年阜陽(yáng)奶粉事件、2005年蘇丹紅事件、2005年孔雀石綠廣泛用于水產(chǎn)養(yǎng)殖、2006年紅心鴨蛋事件被報(bào)使用蘇丹紅、2008年三聚氰胺事件。[2]重大食品安全事故頻發(fā)的原因固然是多重的，但食品安全事故責(zé)任追究機(jī)制跟不上經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐是最重要的原因，由此也催生了“十倍賠償”制度的誕生。

從淵源上講，懲罰性賠償是英美法的產(chǎn)物。通說(shuō)認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初源于1763年英國(guó)法官Lord Garnden在Huckle v.Money一案中的判決。17至18世紀(jì)，懲罰性損害賠償主要適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊等使受害人遭受名譽(yù)損失及精神痛苦的案件。20世紀(jì)以來(lái)，由于大公司和大企業(yè)的蓬勃興起，這些具有壟斷地位的商家所制造的一些不合格商品對(duì)消費(fèi)者造成了嚴(yán)重的損害。盡管消費(fèi)者可以通過(guò)傳統(tǒng)的損害賠償制度獲得補(bǔ)救，但考慮到這些大型企業(yè)具有占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的經(jīng)濟(jì)地位，從機(jī)會(huì)成本的角度來(lái)講，傳統(tǒng)賠償金以補(bǔ)償為目的，不僅賠償額度較小，而且相比產(chǎn)量和銷量而言索賠的比例也非常小。此時(shí)傳統(tǒng)損害賠償制度難以對(duì)商家制造和銷售不合格甚至危險(xiǎn)商品的行為起到真正的遏制和震懾作用，由此發(fā)展出了通過(guò)對(duì)商家處以懲罰性賠償?shù)姆绞絹?lái)保護(hù)廣大消費(fèi)者利益的制度。此后，懲罰性賠償逐漸適用于產(chǎn)品責(zé)任，同時(shí)賠償?shù)臄?shù)額也在不斷提高。20世紀(jì)后期，通過(guò)一系列司法判例，美國(guó)建立了產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域的懲罰性賠償制度，其中包括食品侵權(quán)案件。但總體而言，懲罰性賠償責(zé)任在大陸法系主要國(guó)家或地區(qū)的法律體系中，是邊緣性的、飽受非議的法律責(zé)任形態(tài)。歐陸大部分國(guó)家基本上拒絕公開(kāi)接受真正的懲罰性賠償。例如，法國(guó)和比利時(shí)采取如下原則：責(zé)任人無(wú)須高于實(shí)際損害對(duì)受害人進(jìn)行賠償。德國(guó)最高法院的判例曾認(rèn)為，懲罰性賠償金與德國(guó)法的基本理念不一致。《德國(guó)民法典》理由書(shū)闡釋的羅馬法規(guī)則認(rèn)為：不應(yīng)當(dāng)授予不相關(guān)的人“不當(dāng)?shù)美钡脑V權(quán)，①關(guān)于公共事務(wù)的共同規(guī)則，它是一個(gè)行政法問(wèn)題。[3]（p350）德國(guó)、日本均拒絕賦予當(dāng)事人以懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)；法國(guó)法官在嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)案件中可以通過(guò)行使自由裁量權(quán)而擴(kuò)大賠償范圍，但是法官不能公開(kāi)將其作為判決理由，否則最高法院會(huì)在上訴審?fù)品撆袥Q。[4]（p103）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”第51條規(guī)定：“因經(jīng)營(yíng)者之故意所致之損害，消費(fèi)者得請(qǐng)求損害額3倍以下之懲罰性賠償金?！盵5]（p2339）

懲罰性賠償制度自誕生以來(lái)，其社會(huì)功能定位就成為對(duì)其正當(dāng)性討論的一部分。有一種觀點(diǎn)是擔(dān)心懲罰性賠償制度違背損害填補(bǔ)原則，因而排斥懲罰性。以德國(guó)為代表的民法法系國(guó)家學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償是懲罰性的而不是補(bǔ)償性的，它破壞了法律的平衡；同時(shí)，懲罰性賠償本質(zhì)上屬于刑法上的罰金，被告卻沒(méi)有得到刑法上應(yīng)受到保護(hù)的司法程序，特別是不能受到更高的舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。[6]這種顧慮在大陸法系表現(xiàn)尤為明顯，也恰恰是基于這種考慮，使得我國(guó)的法官在處理此類案件時(shí)往往為了避免錯(cuò)判而分配給原告較多的舉證責(zé)任，從而加大了消費(fèi)者援引懲罰性賠償制度進(jìn)行維權(quán)的難度。對(duì)此筆者認(rèn)為，食品安全領(lǐng)域并非純粹私法領(lǐng)域，而是廣泛涉及公眾的社會(huì)生活，因而不能完全因循合同法的理念和進(jìn)路，從法理學(xué)和法社會(huì)學(xué)的視角能夠理解在私法領(lǐng)域引入“懲戒”功能的必要性。另一種觀點(diǎn)是擔(dān)心因?yàn)閭€(gè)別消費(fèi)者獲得巨額懲罰性賠償，導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)，間接地剝奪了其他消費(fèi)者獲得損害賠償?shù)臋?quán)利。部分英美學(xué)者考慮，在涉及公眾安全的案件中，由于部分判例對(duì)被告處以天價(jià)的懲罰性賠償金，往往導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。若懲罰性賠償判決令被告破產(chǎn)，那么會(huì)剝奪以后的受害人獲得實(shí)際損失賠償?shù)臋?quán)利。最為典型的案例如美國(guó)石棉公司銷售危險(xiǎn)產(chǎn)品長(zhǎng)達(dá)幾十年而沒(méi)有向公眾警告其危險(xiǎn)，導(dǎo)致幾萬(wàn)人死亡，很多人患上間皮瘤、石棉沉滯癥導(dǎo)致的殘廢、嚴(yán)重的石棉肺。該案中很多生產(chǎn)商就是因?yàn)樨?fù)擔(dān)太多原告的超過(guò)實(shí)際損失的懲罰性賠償而導(dǎo)致破產(chǎn)。而這些公司破產(chǎn)后，后來(lái)的受害人就無(wú)法再獲得賠償。[7]（p224）對(duì)此筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心應(yīng)當(dāng)建立在一個(gè)假定的前提下，即食品安全信息公開(kāi)、消費(fèi)者廣泛知情和訴訟機(jī)制完備。事實(shí)上，盡管在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，媒體的無(wú)孔不入和“微博問(wèn)政”、“微博反腐”等新興社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)使得信息的傳播速度得以井噴式增長(zhǎng)，但我們?nèi)匀徊荒芎雎?，食品作為人們的生活、生存資料是具有特殊性質(zhì)的商品，不僅流通量巨大而且極為頻繁，因此即便是知名企業(yè)因生產(chǎn)、銷售不合格食品而造成嚴(yán)重危害，被新聞媒體大肆披露和報(bào)道，其商品的銷量與因食品質(zhì)量不合格所可能引發(fā)的訴訟比率也是極不相符的，更何況在商品的知名度和新聞曝光度較低，或者商品主要在農(nóng)村、偏遠(yuǎn)地區(qū)銷售等情況下，受害者提起訴訟的比率勢(shì)必與不合格產(chǎn)品的銷量不成比例。而且，我國(guó)的懲罰性賠償制度之所以選擇采用十倍賠償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并非像英美國(guó)家由陪審團(tuán)裁判巨額賠償?shù)牧⒎Ｊ?，這種制度的設(shè)計(jì)理念本身就能夠?qū)⑸鲜鑫ｋU(xiǎn)控制在一個(gè)可控的范圍內(nèi)；而且，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境來(lái)看，懲罰性賠償符合商業(yè)領(lǐng)域的自我利益。這種救濟(jì)反而有利于有道德的公司免于競(jìng)爭(zhēng)的不利狀態(tài)。

王利明教授認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)墓δ苤饕菍?duì)受害者的損失進(jìn)行補(bǔ)償和賠償，通過(guò)補(bǔ)償和賠償相結(jié)合從而產(chǎn)生遏制侵害行為再次發(fā)生等功能。相較王利明教授的“補(bǔ)償/賠償”說(shuō)，筆者則認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)墓δ芏ㄎ粦?yīng)當(dāng)更加著重于社會(huì)調(diào)整，即強(qiáng)調(diào)懲罰性賠償制度背后的社會(huì)效果。事實(shí)上，懲罰性賠償?shù)囊煤屯茝V能夠起到鼓勵(lì)個(gè)人訴訟的作用，從而使個(gè)人基于利益主動(dòng)維護(hù)制度的運(yùn)行，使法律得到有效的實(shí)施?！叭绻f(shuō)補(bǔ)償性賠償有利于被告，則懲罰性賠償有利于社會(huì)?！盵8]也正因如此，雖然懲罰性賠償制度常被認(rèn)為是給原告提供了一個(gè)“發(fā)橫財(cái)”的機(jī)會(huì)，但這種機(jī)會(huì)是鼓勵(lì)原告提起訴訟、強(qiáng)迫被告遵從法律的強(qiáng)勁動(dòng)力。換言之，懲罰性賠償成為受害人訴諸法律尋求賠償、得以維權(quán)的動(dòng)力。從而使法律回歸作為秩序和正義的綜合體的這一角色上來(lái)。[9]（p330）

可以說(shuō)，自《食品安全法》頒布并實(shí)施以來(lái)，我國(guó)的食品安全問(wèn)題已經(jīng)得到了較大程度的改善，但是正所謂“冰凍三尺非一日之寒”，問(wèn)題的解決也不可能是僅僅依靠一兩部法律條文的頒布實(shí)施就能迎刃而解，它需要相關(guān)制度的不斷發(fā)展完善和整個(gè)社會(huì)的文明進(jìn)步以及全體社會(huì)成員持之以恒的努力。我國(guó)《食品安全法》頒布至今已歷時(shí)四年，從其立法本意來(lái)看，立法者希望通過(guò)在產(chǎn)品責(zé)任和食品安全領(lǐng)域引入懲罰性賠償機(jī)制從而達(dá)到規(guī)范食品生產(chǎn)和銷售行業(yè)的目的。但是，近年來(lái)屢禁不止的食品安全事件在不斷地叩問(wèn)立法者和法律的實(shí)施、監(jiān)管部門(mén)，在不斷地叩問(wèn)廣大消費(fèi)者：有關(guān)食品安全的懲罰性賠償機(jī)制是否完成了立法者預(yù)設(shè)于它的既定使命？怎樣才能真正提高食品安全領(lǐng)域懲罰性賠償制度的司法實(shí)效性？

針對(duì)上述問(wèn)題，筆者試圖突破以往國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)《食品安全法》中懲罰性賠償制度的理論基礎(chǔ)、構(gòu)成要件、賠償額度等傳統(tǒng)角度進(jìn)行論證的思路，而試圖從揭示我國(guó)懲罰性賠償制度存在的主要問(wèn)題及成因入手，對(duì)如何提高我國(guó)食品安全中懲罰性賠償制度的司法實(shí)效性提出意見(jiàn)或建議。

二、影響《食品安全法》中懲罰性賠償制度司法實(shí)效的障礙性因素分析

法律是規(guī)則的表達(dá)，我們期待的是規(guī)則能變成實(shí)踐。然而，對(duì)比所有的規(guī)則表達(dá)和規(guī)則實(shí)踐都會(huì)發(fā)現(xiàn)，二者之間總是存在折扣的，存在折扣是正常的，但是假設(shè)這種折扣越變?cè)酱?，就不正常了。[10]為探究懲罰性賠償在司法中的適用效果，筆者從北大法寶收錄自2009年《食品安全法》出臺(tái)至2013年此文截稿期間的因食品安全問(wèn)題當(dāng)事人提起懲罰性賠償訴訟的共14則案件的案卷進(jìn)行了研讀和對(duì)比，發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償在食品安全領(lǐng)域案件的司法適用中呈現(xiàn)下列幾方面的困難，因而影響其有效性的實(shí)現(xiàn)。

（一）訴訟成本高

所謂訴訟成本，是指進(jìn)行訴訟的案件對(duì)資源耗費(fèi)的多少。包括國(guó)家負(fù)擔(dān)的訴訟成本和當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的訴訟成本。前者主要指法院的經(jīng)濟(jì)支出；后者既包括當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)支出、時(shí)間支出，也包括精神損耗。

就經(jīng)濟(jì)成本而言：食品作為日常消費(fèi)品，具有單價(jià)小、流通快的特征。由于食品單價(jià)普遍較低，因此即使是判定被告給予消費(fèi)者價(jià)款的十倍作為賠償，金額依然偏低；相比較而言，提起訴訟時(shí)必要的鑒定費(fèi)用、聘請(qǐng)律師的費(fèi)用有時(shí)也要消費(fèi)者先行墊付；再考慮到消費(fèi)者在受到損害的同時(shí)，還要承擔(dān)敗訴和支付訴訟費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)懲罰性賠償金甚至常常無(wú)法填補(bǔ)上述缺口。

就時(shí)間成本而言：對(duì)食品的鑒定往往要經(jīng)歷漫長(zhǎng)的過(guò)程。消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)到不合格產(chǎn)品，盛怒之下往往對(duì)獲賠高額懲罰性賠償金有較大的期待，而商家基于商業(yè)信譽(yù)以及避免其他消費(fèi)者提起類似訴訟從而搞垮企業(yè)等考量，對(duì)勝訴的期待更為強(qiáng)烈。來(lái)自雙方的因素常常使得原本簡(jiǎn)單的案件一審難以結(jié)案，還要經(jīng)歷二審，有時(shí)甚至要經(jīng)歷三審。其直接結(jié)果是一個(gè)消費(fèi)者從購(gòu)得不滿意商品之日起至結(jié)案終了拿到賠償金，至少要經(jīng)歷幾個(gè)月的時(shí)間，有時(shí)甚至長(zhǎng)達(dá)1-2年。以南陽(yáng)市開(kāi)心人大藥房有限公司與王聚才產(chǎn)品質(zhì)量糾紛上訴案[11]為例，原告當(dāng)事人購(gòu)買(mǎi)39.2元蜂膠，其懲罰性賠償要求獲得法院支持，但此案從事發(fā)到一審訴訟結(jié)案時(shí)間長(zhǎng)達(dá)六個(gè)月零二十天；而在上海聯(lián)家超市有限公司與許某買(mǎi)賣(mài)合同糾紛上訴案[12]中，原告當(dāng)事人在超市購(gòu)買(mǎi)過(guò)期壽司、藍(lán)莓等食品，訴訟時(shí)間長(zhǎng)達(dá)六個(gè)月零十八天，并且因?yàn)樵鏌o(wú)法對(duì)“銷售者明知”進(jìn)行舉證，被被告方指出具有“知假買(mǎi)假”的嫌疑而最終敗訴，并且原告為此支付75元訴訟費(fèi)用。盡管“知假買(mǎi)假”行為本身是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉ń绲恼J(rèn)可和支持還有很大的爭(zhēng)議，但當(dāng)前司法實(shí)踐中將“知假買(mǎi)假”認(rèn)可為被告的有效抗辯的做法，無(wú)疑為懲罰性賠償制度在食品安全領(lǐng)域的推開(kāi)造成了更大的障礙。

如上文所述，由于日常交易中的損害通常較小，當(dāng)事人大多持“可訴可不訴”的心態(tài)，只要能夠達(dá)成一致，或者消費(fèi)者選擇“忍氣吞聲”，則一般不會(huì)真正訴至法院。因?yàn)楸容^而言，訴訟費(fèi)用、鑒定費(fèi)用、律師代理費(fèi)用的整個(gè)支出往往已經(jīng)接近甚至超過(guò)了懲罰性賠償金，考慮到鑒定的難度、訴訟的時(shí)間等使得懲罰性賠償制度在現(xiàn)實(shí)中很難擴(kuò)展開(kāi)來(lái)。

（二）原告舉證責(zé)任重

在司法實(shí)踐中，法院在裁決懲罰性賠償案件時(shí)常常要求消費(fèi)者提供證據(jù)證明，包括：*交易存在（購(gòu)物小票）**為個(gè)人消費(fèi)/“消費(fèi)者”（證明不是循環(huán)采購(gòu)或者知假買(mǎi)假）***有實(shí)際損害。然而在實(shí)際生活中，由于食品屬于日常消費(fèi)品，購(gòu)買(mǎi)頻次高、流通快且價(jià)格通常較低，使得消費(fèi)者保存消費(fèi)單據(jù)的意識(shí)普遍薄弱，不注意證據(jù)的保存；同時(shí)，銷售者基于交易便捷或者避稅的考慮，也往往不提供消費(fèi)單據(jù)。在這種情況下，沒(méi)有證據(jù)則無(wú)法證明交易的存在。另外，在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)，即使原告拿出消費(fèi)單據(jù)，被告仍然以原告可能“別有居心”或者“循環(huán)、多次”購(gòu)買(mǎi)為抗辯理由，從而主張?jiān)娌⒎菫樯钚枰?gòu)買(mǎi)，即所謂“職業(yè)打假者”。例如在黎釗源等與廣州百佳超級(jí)市場(chǎng)有限公司富景花園分店產(chǎn)品質(zhì)量損害賠償糾紛上訴案[13]中，當(dāng)事人購(gòu)買(mǎi)質(zhì)量不合格商品后，因無(wú)法證明實(shí)際損害而具有“知假買(mǎi)假”嫌疑從而敗訴。由此牽出的是關(guān)于舉證責(zé)任的分配。

上文所述，現(xiàn)行規(guī)則下原告承擔(dān)了較重的舉證責(zé)任，然而筆者認(rèn)為，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的精神，特定的行業(yè)和職業(yè)，以及負(fù)有特定義務(wù)的人，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較重的注意義務(wù)，伴隨而來(lái)的就是嚴(yán)格責(zé)任。生產(chǎn)食用鹽的人與生產(chǎn)鉛筆的人所承擔(dān)的社會(huì)義務(wù)是無(wú)法同日而語(yǔ)的，更不應(yīng)該適用相同的舉證規(guī)則，甚至我們可以假設(shè)生產(chǎn)食用鹽的廠家應(yīng)當(dāng)與從事高危、高空作業(yè)的人，與生產(chǎn)高度危險(xiǎn)性產(chǎn)品的廠家承擔(dān)相等同的注意義務(wù)和舉證責(zé)任。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，經(jīng)常有商家的抗辯理由就是原告無(wú)法舉證商家具有“故意”的主觀過(guò)錯(cuò)，這是一個(gè)邏輯上極為荒謬的漏洞。比如超市賣(mài)過(guò)期面包，消費(fèi)者主張退貨，商家同意，承認(rèn)銷售的面包是過(guò)期的，但如果消費(fèi)者主張懲罰性賠償，超市的抗辯理由就是自己不具有銷售過(guò)期面包的“故意”，自己與生產(chǎn)廠家有協(xié)議，如果面包到了保質(zhì)期仍然沒(méi)有賣(mài)出去，可以無(wú)條件退回廠家，超市無(wú)需承擔(dān)損失，由此舉證自己只是疏忽，不是故意，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償。這種案例中，我們只能寄希望于具體的法官發(fā)揮自己的才智和良心來(lái)進(jìn)行法律解釋。

（三）法條競(jìng)合導(dǎo)致適用混亂

法官在適用懲罰性賠償條款時(shí)，對(duì)于適用懲罰性賠償?shù)臈l件往往有不同的理解，導(dǎo)致判決結(jié)果迥異。比如上文已經(jīng)談到《食品安全法》中懲罰性賠償制度對(duì)于生產(chǎn)者和銷售者的主觀要件并不相同，前者應(yīng)當(dāng)是無(wú)過(guò)錯(cuò)，后者適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任；并且沒(méi)有要求以造成實(shí)際損害為要件。相比較而言，《侵權(quán)行為法》第47條規(guī)定“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重受損的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。”可將該條規(guī)定的懲罰性賠償適用條件總結(jié)為“明知”+“死亡/健康嚴(yán)重受損”。

在產(chǎn)品責(zé)任的案件中，較少單獨(dú)和直接援引《侵權(quán)行為法》第47條，因?yàn)閺姆l的競(jìng)合來(lái)考慮，該法條主要起到補(bǔ)充規(guī)定的作用。而且對(duì)受害方損害的嚴(yán)重程度要求遠(yuǎn)高于其他兩部法中的規(guī)定。并且，沒(méi)有具體的懲罰賠償額度，使得該法條在司法適用中的可用性不強(qiáng)。但是在實(shí)踐中，法院往往在適用《食品安全法》的同時(shí)，既援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條有關(guān)消費(fèi)者的規(guī)定，同時(shí)援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的“損失”或者《侵權(quán)責(zé)任法》第47條中“死亡或者健康嚴(yán)重受損”。如在廣州百佳超級(jí)市場(chǎng)有限公司與徐峰侵權(quán)糾紛上訴案[14]中，原告當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求雖然符合《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，但由于食品的特殊性，消費(fèi)者最終難以對(duì)自己所受實(shí)際損害進(jìn)行舉證因而敗訴，即在發(fā)生法條競(jìng)合時(shí)，司法的適用較為混亂。

我國(guó)的懲罰性賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)并不高，適用標(biāo)準(zhǔn)又不甚明確，如果提出懲罰性賠償?shù)南M(fèi)者人數(shù)很少，那么在生產(chǎn)者、銷售者賠償消費(fèi)者以后，恐怕也不能起到威懾不法生產(chǎn)者和銷售者的作用。被告從其不法行為中獲得的利益是巨大的，而其給受害人所造成的損失也是難以證明的，或者即使能夠證明的也并不多或證明力不足。受害人可能不愿意為獲得并不太高的賠償金而提起訴訟，甚至可能因?yàn)閾?dān)心不能舉證證明損害的存在而面臨敗訴的危險(xiǎn)不愿提起訴訟。在這種情況下，該懲罰性條款便不能起到根本上的作用。

三、提高懲罰性賠償制度司法實(shí)效的制度依托和路徑選擇

目前，學(xué)界對(duì)懲罰性賠償?shù)难杏懼饕杏趹土P性賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，包括基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)、倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)等。此類問(wèn)題伴隨著懲罰性賠償制度本身，已經(jīng)歷了非常透徹的法社會(huì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，本文對(duì)此不予贅述。筆者建議公布關(guān)于食品安全法中懲罰性賠償制度適用的指導(dǎo)性案例，明確懲罰性賠償制度的具體適用辦法，并在此基礎(chǔ)上，由最高人民法院定期公布判例選，作為對(duì)案例指導(dǎo)制度的補(bǔ)充；建議以小額法庭與專業(yè)鑒定相結(jié)合為基本路徑選擇，推進(jìn)訴訟體制改革，以消解食品安全領(lǐng)域訴訟成本過(guò)高，被告舉證困難，法條競(jìng)合難以適用等問(wèn)題，即通過(guò)形成合理的制度依托和暢通的路徑選擇以提高我國(guó)《食品安全法》中懲罰性賠償制度的司法實(shí)效。

（一）形成制度依托：以判例為進(jìn)路

以上文懲罰性賠償?shù)倪m用為例，通過(guò)分析懲罰性賠償在食品領(lǐng)域案件中的適用條件可知，懲罰性賠償?shù)倪m用本身并不以對(duì)消費(fèi)者有進(jìn)一步損害事實(shí)為必要條件，然而在考察具體案例時(shí)可以發(fā)現(xiàn)，由于缺乏明確的規(guī)定或成熟的做法，法官在對(duì)這一條進(jìn)行適用時(shí)就會(huì)發(fā)生分歧，有的法官會(huì)結(jié)合《侵權(quán)行為法》第47條審理，有的則不會(huì)適用，此時(shí)由于構(gòu)成要件的要求不同就會(huì)產(chǎn)生截然不同的判決。造成法官同類案件不能同判的深層原因是成文法的僵硬，但是一味地修改成文法又會(huì)導(dǎo)致法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性受到損害，況且僅就《食品安全法》第96條的規(guī)定而言，立法方面并不存在錯(cuò)誤或有欠科學(xué)性的情況，因而不能通過(guò)修改成文法而改進(jìn)兩部法律的適用情況，發(fā)生此類情況概是因?yàn)檠堇[推理和類比推理的法律方法在司法實(shí)踐中沒(méi)有完成默契的配合，進(jìn)而指導(dǎo)司法活動(dòng)。

為了彌補(bǔ)這一不足，筆者建議借鑒英美法國(guó)家實(shí)施的判例制度。懲罰性賠償制度源起于英美國(guó)家，主要制度依托是判例制度。英美國(guó)家通過(guò)若干典型案例將懲罰性賠償制度得以固定化和模式化。比較而言，大陸法系由于考慮到成文法的僵化特點(diǎn)，多采用保守的立法態(tài)度，因而在法典中規(guī)定懲罰性賠償制度的國(guó)家少之又少。筆者認(rèn)為，我國(guó)在推行懲罰性賠償制度時(shí)采取了錯(cuò)誤的進(jìn)路，即立法者僅僅通過(guò)成文法的形式就力求達(dá)到判例法的效果。目前，學(xué)界的很多討論主要圍繞懲罰性賠償金額的確定。即討論究竟是參照英美國(guó)家立法例而采取陪審團(tuán)一案一議，還是如我國(guó)大陸地區(qū)以及臺(tái)灣地區(qū)所采用的簡(jiǎn)單倍數(shù)規(guī)定。然而筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度背后的悖論之關(guān)鍵，實(shí)際上是立法者試圖通過(guò)成文法將一個(gè)具有多重可能性、多重變量的嚴(yán)重社會(huì)問(wèn)題簡(jiǎn)單一刀切時(shí)成文法本身所展現(xiàn)的乏力。

由此，我國(guó)雖在《食品安全法》中明文規(guī)定了“十倍賠償”，但是作為英美法系“標(biāo)簽”的懲罰性賠償制度，不可能完全繞開(kāi)判例制度，不應(yīng)當(dāng)指望成文法能夠“徒法而自行”，從而發(fā)揮預(yù)期的效果。對(duì)于此，筆者倡導(dǎo)公布關(guān)于食品安全法中懲罰性賠償制度適用的指導(dǎo)性案例，明確懲罰性賠償制度的具體適用辦法。

自2011年至今，最高人民法院已公布16個(gè)指導(dǎo)性案例，如果依托中國(guó)不斷發(fā)展的案例指導(dǎo)制度，在擴(kuò)大懲罰性賠償制度實(shí)效的同時(shí)，可以推動(dòng)案例指導(dǎo)制度的發(fā)展。具體而言，由各地法院選送涉及食品安全領(lǐng)域的案例，分別包含幾種典型的情況，如生產(chǎn)商侵權(quán)、銷售商故意侵權(quán)、消費(fèi)者知假買(mǎi)假、食品過(guò)期問(wèn)題等百姓生活中常見(jiàn)的食品侵權(quán)案件，通過(guò)指導(dǎo)性案例進(jìn)一步明確懲罰性賠償適用的情形，提高消費(fèi)者維權(quán)的信心，增強(qiáng)法官判案的公信力；同時(shí)，可以借助指導(dǎo)性案例的制度優(yōu)勢(shì)在司法系統(tǒng)內(nèi)提高關(guān)注，明確法官可以運(yùn)用和發(fā)揮懲罰性賠償制度的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)細(xì)化具體的適用情況，一方面減輕法官的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，通過(guò)指導(dǎo)性案例的廣泛關(guān)注度，在法律職業(yè)群體內(nèi)獲得較高的一致認(rèn)可（原被告雙方的代理律師都應(yīng)了解指導(dǎo)性案例），減少具體案件中不必要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，增強(qiáng)法官判決的公信力。在指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)上，最高人民法院可以定期公布判例選，收錄涉及在食品安全領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度的典型案件，發(fā)揮判例選機(jī)動(dòng)靈活、數(shù)量大、時(shí)間快等制度優(yōu)勢(shì)，作為對(duì)案例指導(dǎo)制度的補(bǔ)充。

（二）推進(jìn)訴訟體制改革：以小額法庭與專業(yè)鑒定相結(jié)合為基本路徑選擇

小額訴訟有廣義和狹義兩種理解。廣義的小額訴訟與傳統(tǒng)的簡(jiǎn)易程序并無(wú)嚴(yán)格區(qū)別，二者僅僅是訴訟標(biāo)的額和簡(jiǎn)易程序有所不同而已。狹義的小額訴訟是指基層法院的小額訴訟法庭或?qū)ｉT(mén)的小額法院適用比普通簡(jiǎn)易程序更加簡(jiǎn)易化的訴訟程序，審理數(shù)額甚小的案件所進(jìn)行的各種訴訟活動(dòng)。小額訴訟程序具有巨大的制度優(yōu)勢(shì)：可以分流民事案件，減輕法院的負(fù)擔(dān)；實(shí)現(xiàn)司法的大眾化，即“通過(guò)簡(jiǎn)易化的努力使一般國(guó)民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務(wù)”；[15]鼓勵(lì)當(dāng)事人訴訟，限制律師參與以降低訴訟成本；賦予法官更大的自由裁量權(quán)，一反在普通程序中的消極態(tài)度，可根據(jù)案件事實(shí)直接提出和解方案等等。

目前我國(guó)小額法庭處理的案件主要是對(duì)于案件事實(shí)較為簡(jiǎn)單、爭(zhēng)議不大，且涉案人員很少、金額較少的案件。小額法庭對(duì)于推動(dòng)懲罰性賠償制度的發(fā)展有不可比擬的制度優(yōu)勢(shì)。但問(wèn)題在于，懲罰性賠償制度涉及的食品流通性較大，又為涉及公共安全的案件，因此具有很大的發(fā)散性和帶動(dòng)力，一味追求小額速裁對(duì)廠家確實(shí)有失公允。因此，筆者認(rèn)為，只有將小額法庭與專業(yè)鑒定有機(jī)統(tǒng)一起來(lái)，即由社會(huì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行專業(yè)鑒定，法院依據(jù)鑒定通過(guò)小額法庭快速審結(jié)，一定程度上可以限制上訴，僅允許申請(qǐng)復(fù)議，從而發(fā)揮二者優(yōu)勢(shì)，推動(dòng)懲罰性賠償制度的適用。

總之，隨著《食品安全法》的問(wèn)世和懲罰性賠償制度的建立實(shí)施，我國(guó)的食品安全狀況有了較大的改善，但解決食品安全問(wèn)題是一個(gè)較長(zhǎng)的社會(huì)過(guò)程，因?yàn)槭称钒踩珕?wèn)題出現(xiàn)的原因是多方面的，包括行業(yè)規(guī)范、監(jiān)管制度、司法制度等多種因素。我們深知，解決食品安全問(wèn)題沒(méi)有萬(wàn)能藥，但食品作為社會(huì)生活中最關(guān)乎民生的產(chǎn)品，消費(fèi)者如果無(wú)法從現(xiàn)有體制中找到保護(hù)自己權(quán)益的切實(shí)有效的救濟(jì)手段和機(jī)制，則是法律人的失職。同時(shí)，中國(guó)的食品監(jiān)督主要是政府動(dòng)員的自上而下的執(zhí)法模式，而我們更需要一個(gè)自下而上的可持續(xù)的社會(huì)動(dòng)員?！拔覀儚?qiáng)調(diào)政府的責(zé)任，但政府的監(jiān)管不是萬(wàn)能的，消費(fèi)者自己也需要提高防范。”[16]強(qiáng)化消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)，提高消費(fèi)者的維權(quán)能力，是實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償制度預(yù)期司法實(shí)效的動(dòng)力源泉。

【參考文獻(xiàn)】

[1]謝澤安.食品安全法懲罰性賠償適用制度研究[D].西南政法大學(xué)碩士畢業(yè)論文，中國(guó)知網(wǎng)，2010-03-20.

[2][8]王利明.美國(guó)懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003，（05）.

[3][4]（德）克里斯蒂安·馮·巴爾，烏里?！さ铝_布尼西.歐洲合同法與侵權(quán)法及財(cái)產(chǎn)法的互動(dòng)[M].吳越等譯.法律出版社，2007.

[5]林紀(jì)東.新編六法參照法令判解全書(shū)[M].五南圖書(shū)出版公司，2006.

[6]David G.Owen，A Punitive Damages Overview：Functions，Problems and Reform，39 Vill.L.Rev.363，382（1994）.

[7]董春華.中美產(chǎn)品缺陷法律制度比較研究[M].法律出版社，2010.

[9]（美）E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2004.

[10][16]王錫鋅.食品安全問(wèn)題的監(jiān)管[J].中國(guó)法律，2011，（03）：17.

[11]南陽(yáng)市開(kāi)心人大藥房有限公司與王聚才產(chǎn)品質(zhì)量糾紛上訴案.參見(jiàn)北大法寶引證碼：CLI.C.414186.

[12]上海聯(lián)家超市有限公司與許某買(mǎi)賣(mài)合同糾紛上訴案.參見(jiàn)北大法寶引證碼：CLI.C.359005.

[13]黎釗源等與廣州百佳超級(jí)市場(chǎng)有限公司富景花園分店產(chǎn)品質(zhì)量損害賠償糾紛上訴案.參見(jiàn)北大法寶引證碼：CLI.C.355700.

[14]廣州百佳超級(jí)市場(chǎng)有限公司與徐峰侵權(quán)糾紛上訴案.參見(jiàn)北大法寶引證碼：CLI.C.307520.

[15]（日）棚漱孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社.

（責(zé)任編輯：王秀艷）