劉巍巍　徐麗　騰笛

摘 要：隨著入世放開金融市場的承諾兌現(xiàn)，大批的外資銀行涌入中國市場，給內(nèi)資商業(yè)銀行的發(fā)展帶來了很大的沖擊和挑戰(zhàn)。外資銀行非常注重在中國境內(nèi)申請各種專利，給其以后的發(fā)展帶來了先機，而內(nèi)資商業(yè)銀行對金融創(chuàng)新產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護明顯與外資銀行有很大的差距，為了在競爭中占據(jù)制高點，我國商業(yè)銀行必須加強金融創(chuàng)新產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護。從比較法的角度出發(fā)，分析了美國、歐盟及我國金融知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀，指出目前我國金融知識產(chǎn)權保護的困境及完善的建議。

關鍵詞：商業(yè)銀行；金融創(chuàng)新；知識產(chǎn)權保護

中圖分類號：D923.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）06-0068-03

一、國外主要國家及我國商業(yè)銀行金融產(chǎn)品知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀

（一）美國商業(yè)銀行對金融產(chǎn)品知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀

美國商業(yè)銀行對金融創(chuàng)新產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護由來已久，早在1970年開始就已經(jīng)對金融創(chuàng)新產(chǎn)品的專利申請進行了受理及認定，而且，在美國，商業(yè)方法早已被納入法律的保護范圍。1996年，美國專利商標局頒布的《計算機軟件和商業(yè)方法專利申請的審查指南》是美國開始對金融行業(yè)商業(yè)方法授予專利的立法體現(xiàn)。1998年的Signature金融集團案，是美國以判例形式確認了商業(yè)方法可以授予專利的標志。之后，對于此商業(yè)方法能否授予專利的爭議使得Signature金融集團與道富銀行對簿公堂，經(jīng)過一審及二審法院的判決，最終認定了此商業(yè)方法可以授予專利。這一案件，是專利制度在實施過程中司法制度對其進行適時調(diào)整的經(jīng)典案例，這一判例的出現(xiàn)使得金融領域中越來越多的商業(yè)方法得以創(chuàng)新出來。此后，美國金融機構便開始積極地申請商業(yè)方法專利，申請量和授予量都快速增長[1]。

（二）歐盟商業(yè)銀行對金融產(chǎn)品知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀

在對商業(yè)方法專利保護的問題上，相對于美國專利與商標局而言，歐洲專利局對待商業(yè)方法專利要更為嚴格。歐盟對于商業(yè)方法專利的處理是以歐洲專利公約為主要依據(jù)的，該公約規(guī)定，商業(yè)方法不能被授予專利權。但美國對于商業(yè)方法授予專利權的做法出現(xiàn)以后，歐盟國家意識到若將銀行業(yè)的商業(yè)方法排除在可授予專利的范圍外，會造成本國商業(yè)銀行在激烈的國際競爭中處于不利地位，故自1999年以后，歐洲專利局開始考慮對商業(yè)方法授予專利并予以保護。2000年，歐洲專利局管理委員會在其第80次會議上指出，對于商業(yè)方法專利的申請應該按照其他專利申請一樣的標準進行審查，審查的標準包括新穎性、發(fā)明步驟和實用性，但同時強調(diào)，申請專利的發(fā)明必須要以非顯而易見的方式解決一個客觀存在的技術問題[2]。目前，在實踐中，商業(yè)方法完全可以通過技術包裝在歐盟獲得專利權。

（三）我國商業(yè)銀行對金融產(chǎn)品知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀

在金融創(chuàng)新產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護上，專利權保護具有特別重要的地位。隨著外資銀行大量入駐中國，內(nèi)資銀行知識產(chǎn)權保護意識的加強，據(jù)國家知識產(chǎn)權局官方網(wǎng)站發(fā)布的消息，近幾年來商業(yè)銀行專利申請及授予的數(shù)量逐年增加，但主要集中在實用新型和外觀設計上，發(fā)明專利僅占較小比重，商業(yè)方法專利申請基本沒有涉及。當然這和我國《專利法》的規(guī)定不無關系。《專利法》對于商業(yè)方法沒有明確規(guī)定可以授予專利權，現(xiàn)在相關的專家學者也對此問題持不同的見解，而且實踐中也沒有對商業(yè)方法授予專利權的先例。

在商標權保護上，境內(nèi)銀行對于金融產(chǎn)品申請商標權保護的數(shù)量很少。

在著作權保護上，商業(yè)銀行能夠申請著作權保護的只能是在計算機軟件和網(wǎng)絡域名登記方面，但根據(jù)中國銀監(jiān)會調(diào)查顯示，國內(nèi)銀行在此方面的著作權申請數(shù)量很少、質(zhì)量很低，嚴重影響了網(wǎng)上銀行業(yè)務的發(fā)展。

二、我國商業(yè)銀行加強知識產(chǎn)權保護的必要性及意義

在信息社會中，知識產(chǎn)權在經(jīng)濟發(fā)展過程中的作用越來越顯著。一些國家和跨國企業(yè)正憑借著其所申請并獲得批準的大量的知識產(chǎn)權，逐漸成為“有腦袋無身體”的指揮者。如，耐克運動鞋的生產(chǎn)者，通過向其他國家輸出知識產(chǎn)權，而無須運用自己的勞動力與資源，就分得了社會生產(chǎn)所創(chuàng)造的巨大財富。另一些國家則正在演變成為“有身體無腦袋”的簡單制造者。如菲律賓等發(fā)展中國家。

這種情況在金融業(yè)中同樣存在。知識和科技的結合，已經(jīng)使得知識產(chǎn)權，尤其是專利成為了當前金融競爭的一個戰(zhàn)略制高點[3]。金融知識產(chǎn)權保護已經(jīng)逐漸成為一種國際趨勢，一些發(fā)達國家，如美國、歐盟、日本等國的商業(yè)銀行都非常注重對金融創(chuàng)新產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護，他們不僅在本國投入大量的人力和財力研發(fā)金融知識產(chǎn)權，將知識產(chǎn)權視為未來激烈競爭的重要戰(zhàn)略儲備，而且已經(jīng)將觸角延伸到了發(fā)展中國家。這種做法大大增強了其專利權的保護范圍，提高了自己的競爭力，同時也打擊了國外的競爭對手。更令人擔憂和感到恐慌的是，20世紀90年代后期，美國、歐洲、日本、韓國等國家和地區(qū)，允許對“商業(yè)方法”授予專利權。商業(yè)方法的范圍非常寬泛，因此，此種專利出現(xiàn)后，外資金融機構都積極投入到這類專利的申請。但我國《專利法》對于商業(yè)方法能否授予專利權沒有明確的規(guī)定，實踐中也無此類案例。在對商業(yè)方法進行知識產(chǎn)權保護的問題上，我國已經(jīng)遠遠落后于外國的競爭對手了。外資銀行早就意識到，相對于我國的內(nèi)資銀行而言，其有兩大問題，一是營業(yè)網(wǎng)點不足，二是刷卡難，大力發(fā)展網(wǎng)上銀行業(yè)務正是解決這兩大問題的良方。目前，涉及網(wǎng)上銀行業(yè)務的許多核心技術都已被外國的商業(yè)銀行申請了商業(yè)方法類的專利權。金融知識產(chǎn)權具有排他性，我國的商業(yè)銀行如果沒有自己的專利，要么會被迫支付高昂的專利使用費用；要么退出網(wǎng)上銀行業(yè)務的危險。這種狀況如果長期延續(xù)下去，勢必會對我國銀行業(yè)的未來發(fā)展產(chǎn)生全局性和根本性的影響。因此，我國商業(yè)銀行要想在激烈的國際競爭中占有一席之地，必須加強對金融創(chuàng)新產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護。

三、我國商業(yè)銀行金融創(chuàng)新產(chǎn)品知識產(chǎn)權保護的途徑

我國商業(yè)銀行對金融創(chuàng)新產(chǎn)品知識產(chǎn)權保護的途徑主要有以下幾項：商標權保護、專利權保護、反不正當競爭保護等。

（一）專利權保護

對金融創(chuàng)新產(chǎn)品知識產(chǎn)權保護最有效的途徑是授予其專利權。根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定，具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性條件的發(fā)明創(chuàng)造可以授予專利，包括發(fā)明、實用新型和外觀設計。隨著信息技術和互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，金融服務越來越多地以電子商務的方式開展，對金融創(chuàng)新產(chǎn)品的專利保護就由傳統(tǒng)的金融產(chǎn)品專利、管理系統(tǒng)專利等轉變?yōu)閷ι虡I(yè)方法的專利保護。能取得該領域的專利權對于商業(yè)銀行在競爭中占據(jù)有利位置產(chǎn)生決定性作用，基于此，美國、歐盟以及日本等發(fā)達國家開始受理商業(yè)方法領域的專利申請，符合條件的申請已經(jīng)取得專利權。我國商業(yè)銀行應緊跟國際潮流，對商業(yè)方法授予專利權應該放開，否則我國商業(yè)銀行在激烈的國際競爭中將處于不利地位。

（二）商標權保護

商業(yè)銀行商標，是商業(yè)銀行的無形財產(chǎn)。商業(yè)銀行商標作為一種財產(chǎn)，主要是通過其代表的信譽表現(xiàn)出來，而且這種信譽往往會與一個國家信譽及國家安全相互關聯(lián)。其中具有區(qū)分功能、來源功能、質(zhì)量功能、廣告宣傳等功能[4]。雖然由于各國的文化背景及法律體制的差異，對于商標權的保護規(guī)定不盡相同，但是對于知識產(chǎn)權保護比較成熟的國家，對于金融創(chuàng)新產(chǎn)品進行商標權保護已經(jīng)是比較普遍的做法。我國目前對于商標權的授予還沒有完全與國際通行的做法接軌，法律規(guī)定也不完善，應該吸收和借鑒國外的成熟做法。

（三）反不正當競爭保護

金融創(chuàng)新領域中的金融服務設計的反仿冒問題需要適用反不正當競爭法予以保護。在英美法系國家，由于對于商標權的授予上采用的是使用原則或注冊原則的混合原則，因此無反不正當競爭保護適用的余地。大陸法系國家，多以注冊原則作為其商標權獲得的基本原則，未注冊商標很難獲得商標法上的保護，因此大陸法系國家大多都制定有反不正當競爭的專門立法。我國亦如此。但是與其他大陸法系國家不同的是，我國《商標法》對于未注冊商標保護沒有明確的規(guī)定，但《反不正當競爭法》也沒有規(guī)定對于未注冊商標的保護辦法。因此對于反仿冒問題的解決我國在立法上處于一個真空狀態(tài)，急需立法來填補這個空白。

四、我國商業(yè)銀行金融知識產(chǎn)權保護存在的問題及完善的建議

（一）存在的問題

通過幾年來各方面不斷的努力，我國銀行業(yè)在金融創(chuàng)新產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護上已經(jīng)取得了長足的進步，但與外資銀行相比，仍存在以下幾個問題：

1.知識產(chǎn)權保護意識淡薄，內(nèi)部缺乏管理制度

發(fā)達國家商業(yè)銀行對于知識產(chǎn)權保護的范圍在逐步擴大，觸角已經(jīng)伸到了商業(yè)方法領域，對于商業(yè)方法已經(jīng)授予了專利權，在激烈的市場競爭中已經(jīng)占得了先機。然而，“金融產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護，在中資銀行中并沒有受到普遍重視，這是因為我國這方面的法律滯后，還是銀行的意識跟不上去？這會帶來什么后果？”①中國社科院知識產(chǎn)權中心研究員李順德先生回答：“我國不是法律滯后，而是社會的意識不足?！蔽覈y行業(yè)的專利意識普遍比較差，很多領導要么根本不懂，要么就專利意識薄弱。據(jù)調(diào)查，目前中資銀行幾乎沒有專人負責金融專利工作，很多銀行的法律事務部工作人員包括領導，對金融專利保護沒有明確的概念，更談不上制定相關專利策略或應對措施，知識產(chǎn)權在國內(nèi)金融界處于一種類似空白狀態(tài)[5]。國內(nèi)銀行沒有進行專利開發(fā)的積極性，或是開發(fā)出來了也沒有意識去保護，這就給了其他競爭對手鉆空子的機會。我們許多企業(yè)往往是在這方面吃了大虧之后才開始注重知識產(chǎn)權的保護，但有時候可能已經(jīng)是“亡羊補牢，為時已晚?！?/p>

保護意識淡薄帶來的直接的一個后果就是企業(yè)內(nèi)部缺乏管理制度。內(nèi)資銀行很少有設立專門的知識產(chǎn)權管理部門的，即使設立了，也只是做些日常事務性的工作，缺少對企業(yè)具有重大意義的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的研究和運用。外國知名企業(yè)內(nèi)部均會設立專門的知識產(chǎn)權管理部門，專門負責整個企業(yè)的知識產(chǎn)權實務。分工詳細、職責明確。我國在這一點上與外國企業(yè)有很大的差距。

2.研發(fā)能力嚴重不足、專利數(shù)量較少、質(zhì)量低

我國商業(yè)銀行普遍存在專利研發(fā)能力嚴重不足的情況。其實國內(nèi)各大型商業(yè)銀行均有自己的研究開發(fā)部門，但多方面的因素制約了金融創(chuàng)新產(chǎn)品的研究開發(fā)工作。其一，意識決定行動，就在近幾年我國商業(yè)銀行才意識到金融知識產(chǎn)權對于企業(yè)發(fā)展的重要作用，才開始對于金融創(chuàng)新產(chǎn)品進行研發(fā)，但由于起步較晚，研發(fā)能力和技術相對落后，還不成熟；其二，對于研發(fā)工作的投入有限，有的知名企業(yè)每年會將總收入的一半用于研發(fā)工作，而我國商業(yè)銀行由于資本實力有限，負擔較重，投入到研發(fā)上的資金很少；其三，缺乏激勵機制，研發(fā)人員沒有積極性。研發(fā)能力不足帶來的后果就是專利數(shù)量很少，質(zhì)量很低。據(jù)統(tǒng)計，國內(nèi)銀行申請的專利數(shù)量遠遠落后于美日等發(fā)達國家，且技術層次較低，絕大部分是實用新型和外觀設計，發(fā)明專利很少，商業(yè)方法類專利更是少之又少。

（二）建議

1.完善制度建設

（1）加強保護制度建設

加強我國金融知識產(chǎn)權保護制度建設具有重要的現(xiàn)實意義，它在促進金融創(chuàng)新和防范金融風險方面發(fā)揮著非常重要的作用。我國金融知識產(chǎn)權保護的戰(zhàn)略目標是為全面建設小康社會的戰(zhàn)略總目標服務的?，F(xiàn)階段，根據(jù)我國的實際情況及國情，我們應該采取循序漸進的方式一步步地逐漸完善對于金融知識產(chǎn)權的保護制度建設，不宜操之過急，否則會欲速則不達。目前，由于我們起步較晚，技術落后，應以引進金融專利為主，一方面積極引進發(fā)達國家的金融技術和裝備，而后進行研究和改造，在此基礎上形成自主的知識產(chǎn)權，這樣做既能節(jié)省時間和研發(fā)成本，在實踐中又使用了先進的技術，這是一舉兩得的事情；當然，我們不能一味地依賴外國的先進技術和設備，這只是過渡期的一個無奈選擇，更重要的是我們要積極地有重點地開發(fā)自主的金融知識產(chǎn)權，擺脫對外國技術和設備的依賴，只有這樣我們才能在激烈的國際競爭中不落下風。在具體實施途徑上，我們需要對整個專利市場的占有情況以及對該領域未來發(fā)展的影響進行調(diào)查，對于外國金融機構占有率較高的領域要避其鋒芒，對于其占有率較低的領域優(yōu)先發(fā)展，確立金融知識產(chǎn)權保護和研發(fā)的重點。據(jù)國家知識產(chǎn)權局的統(tǒng)計，國外金融機構的專利申請均占總申請量的很大比例，因此，我們要在基礎研究、戰(zhàn)略高技術研究領域和產(chǎn)業(yè)技術領域等各個環(huán)節(jié)都著力強化原始創(chuàng)新能力的提高，以便更多地形成自主和核心金融知識產(chǎn)權。

（2）加強管理制度建設

我國金融行業(yè)從下至上專利意識都很薄弱，目前最重要的就是培養(yǎng)他們的專利意識。領導層的決定往往會對企業(yè)的發(fā)展有很大的影響，因此首先要培養(yǎng)領導層的專利意識，如果他們具有良好的專利意識，就能在市場競爭中重視開發(fā)金融專利產(chǎn)品的研發(fā)，從而提高銀行的競爭力；當然金融業(yè)員工的專利意識也不能忽視，應該在全體員工中樹立起金融專利是商業(yè)銀行的戰(zhàn)略儲備的觀念，讓他們掌握基本的專利知識，自覺利用專利知識為銀行服務。而后，需要建立并完善知識產(chǎn)權專門管理機構，使這個機構能夠真正地在知識產(chǎn)權研發(fā)和保護的過程中起到核心作用，不僅僅只是做些事務性的工作。同時，要想提高金融知識產(chǎn)權的研發(fā)能力，激勵和利益分配機制必不可少，需要金融機構建立完善及合理的激勵和利益分配制度，提高大家的研發(fā)熱情。

2.完善法律體系建設

（1）完善金融法制體系建設

隨著80年代以來全球金融自由化運動的開展，以及我國加入WTO后全面放開金融市場的承諾兌現(xiàn)，我國商業(yè)銀行面臨著前所未有的機遇和挑戰(zhàn)。倡導金融創(chuàng)新與金融變革，乃是金融業(yè)發(fā)展與變革的根本動力。金融創(chuàng)新包括金融工具創(chuàng)新、金融服務方式創(chuàng)新、金融市場創(chuàng)新、金融體制創(chuàng)新。其中，可能與國際知識產(chǎn)權規(guī)則或國內(nèi)知識產(chǎn)權立法產(chǎn)生關聯(lián)的，主要是前三者及其相互組合[6]。我國先后開展以金融深化或金融發(fā)展為旗幟的金融體制改革，逐漸開始放松金融管制，金融自由化逐步展開。這為金融全球化提供了前所未有的契機?？鐕鹑诮灰椎臄?shù)量在增加，規(guī)模也在擴大。

積極倡導金融創(chuàng)新的同時，我們決不可忽視其所帶來的巨大風險。金融改革一定要與經(jīng)濟發(fā)展水平及金融監(jiān)管能力相適應，如果改革的步伐超越了經(jīng)濟發(fā)展水平和金融監(jiān)管的能力范圍，非但不能帶來經(jīng)濟繁榮，還會帶來金融體系的動蕩。隨著全球金融自由化發(fā)展，銀行和銀行之間的競爭更加激烈，為了達到利益的最大化，銀行業(yè)紛紛尋求利潤增長的新方式，不斷地推出新型金融衍生工具，各種金融衍生工具本身就帶有巨大的風險而且監(jiān)管難度也很大。金融衍生工具的過度使用，增大了整個金融體系的脆弱性，甚至泡沫性。因此，金融自由化并不是要削弱金融監(jiān)管反而是要加強。

（2）完善知識產(chǎn)權法制體系的建設

對于知識產(chǎn)權保護的最好方式就是完善相關的法律。法律是調(diào)整經(jīng)濟生活的，經(jīng)濟生活發(fā)生變化，法律也要與此相適應?？紤]到我國目前的國情及法律體系還不夠完善的現(xiàn)實，制定知識產(chǎn)權法典的時機還不夠成熟，因此應完善相關的法律。以前一些不能被知識產(chǎn)權保護的客體，現(xiàn)在已經(jīng)納入了知識產(chǎn)權保護體系中。在修改法律的時候應該予以考慮。如今，將商業(yè)方法納入專利法保護范疇，是世界各國或各地區(qū)知識產(chǎn)權發(fā)展的必然趨勢?，F(xiàn)實表明，一些發(fā)達國家對商業(yè)方法專利在法律上予以肯定，這必然促使企業(yè)加強這方面的研究開發(fā)，從而在本領域搶占商業(yè)先機。我國應當正確看待這一問題，在立法上盡快與國際趨勢接軌，完善專利法。只有這樣才能有效激勵我國商業(yè)銀行商業(yè)方法推陳出新，在競爭中不落下風。同時，還需完善其他相關的配套法律法規(guī)。如，在修改完《專利法》后，也應盡快修改《專利審查指南》，在專利審查過程中，借鑒國外經(jīng)驗，吸收專業(yè)機構和組織的意見，建立第三方參與機制。同時，專利行政部門要從產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略上引導各家商業(yè)銀行嚴格遵循并靈活運用WTO的知識產(chǎn)權協(xié)議與金融服務貿(mào)易規(guī)則。只有這樣才能形成一個完整、合理、有效的知識產(chǎn)權法律保護體系，提高我國商業(yè)銀行的競爭力。

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