胡瀅

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?572000)

刑事訴訟中的拘留，又稱刑事拘留，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在偵查過程中遇有法定的緊急情況時，對現(xiàn)行犯或重大犯罪嫌疑分子所采取的暫時剝奪其人身自由的強(qiáng)制措施。[1]

我國的刑事強(qiáng)制處分權(quán)主要集中于公安機(jī)關(guān)，權(quán)力的過分集中導(dǎo)致權(quán)力失衡，變革這樣的局面成為必然。刑事拘留權(quán)作為其中涉及人身的較為嚴(yán)厲的一種措施，其決定權(quán)的歸屬應(yīng)當(dāng)綜合司法實踐、各個機(jī)關(guān)的職能以及權(quán)力制衡等因素，慎重考慮。

一、我國刑事拘留決定權(quán)的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國刑事拘留決定權(quán)的現(xiàn)狀

根據(jù)新《刑事訴訟法》第80條，公安機(jī)關(guān)對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(1)正在預(yù)備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；(2)被害人或者在場親眼看見的人指認(rèn)他犯罪的；(3)在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；(4)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；(5)有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；(6)不講真實姓名、住址，身份不明的；(7)有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。

就人民檢察院，在其直接偵查的案件中，對于犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的，有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的犯罪嫌疑人，可以決定拘留。

（二）存在的問題

首先，刑事拘留屬羈押性質(zhì)的強(qiáng)制措施，對于被拘留人的人身自由構(gòu)成重大影響，其嚴(yán)厲程度僅次于逮捕，又被稱為“非正式羈押”。然而，刑事拘留的審批機(jī)關(guān)是行政性公安機(jī)關(guān)，其審批程序也是行政性程序，其剝奪人身自由的嚴(yán)厲程度與其程序上的保障不成正比。且我國公民在被適用刑事拘留后，獲得救濟(jì)的途徑較少，無法要求事后審查或律師參與程序，其程序性辯護(hù)權(quán)也不能得到有效的保障。這些都決定了刑事拘留的審批程序應(yīng)當(dāng)審慎而為，這是既是程序設(shè)計上的要求，也是人權(quán)保障方面的要求。

其次，在我國,存在警察刑事強(qiáng)制處分權(quán)配置過于集中,權(quán)力主體單一的嚴(yán)重現(xiàn)象，且公安機(jī)關(guān)通過相關(guān)的部門規(guī)章自我授權(quán)，變相擴(kuò)大了警察刑事強(qiáng)制處分權(quán)，導(dǎo)致權(quán)力壟斷現(xiàn)象嚴(yán)重，基本上排斥了其他國家機(jī)關(guān)在審前刑事強(qiáng)制處分中的權(quán)力。且由于警察權(quán)力壟斷且決定程序的封閉性，缺乏客觀公正的司法機(jī)構(gòu)介入，為公民權(quán)利的侵害埋下了隱患。

最后，存在超范圍問題、超期羈押的問題。超期羈押和超范圍羈押的問題存在已久，有些案件在法定時間內(nèi)無法收集充分的證據(jù)，辦案人員基于治安管理壓力而任意延長拘留期限、擴(kuò)大拘留人員范圍，歸根結(jié)底都是公安機(jī)關(guān)權(quán)力過分集中所致。刑事拘留的申請主體、審批主體以及執(zhí)行主體都是公安機(jī)關(guān)，即使申請、審批的層級不同，但在同一個機(jī)關(guān)的內(nèi)部，很難做到客觀、公正地審查。即便公安機(jī)關(guān)的審批人員能夠做到客觀公正，我們也不能將這樣的需求寄希望于機(jī)構(gòu)人員的自我克制。在制度的設(shè)計上即避免權(quán)力的過分集中，實現(xiàn)權(quán)力的制衡，才是對公民權(quán)利的根本保障。

二、關(guān)于司法令狀制度

對于上述問題，學(xué)者們提出了一系列的方法予以解決，其中主流的觀點就是司法令狀制度的引入。

（一）司法令狀制度概述

所謂的令狀主義，是在研究介紹國外刑事司法制度時對下面一種現(xiàn)象的歸納：在英美法系國家和現(xiàn)代的大陸法系國家，執(zhí)行偵查職能的警察（或其他偵查人員）只有獲得了法官簽發(fā)的令狀的許可，才有權(quán)力執(zhí)行逮捕、搜查和扣押。[2]司法令狀一般有以下幾個構(gòu)成要件：

（1）司法令狀的簽發(fā)主體必須為中立的司法機(jī)關(guān)，這樣的司法機(jī)關(guān)鑒于法官的獨立、中立性地位而多設(shè)定為法官。即在偵查階段，采取警察或檢察官申請，法官決定的模式，沒有法官的司法審查并決定，警察或檢察官就不能執(zhí)行行使強(qiáng)制處分。

（2）司法令狀的簽發(fā)必須基于“相當(dāng)理由”的證據(jù)基礎(chǔ)。美國憲法第四修正案規(guī)定，“非基于相當(dāng)理由，不得簽發(fā)司法令狀”，“相當(dāng)理由”是司法令狀簽發(fā)的實質(zhì)條件。而所謂的相當(dāng)理由，沒有統(tǒng)一的定論，有判決認(rèn)為應(yīng)依據(jù)具體的個案事實評估期相當(dāng)性程度。[3]學(xué)者一般認(rèn)為法院對“相當(dāng)理由”的心證程度，比判決被告有罪“確定無疑”的程度低，但比“單純懷疑”或“合理懷疑”的程度為高。

（3）令狀的適用對象及范圍必須具有特定性。強(qiáng)制措施的實施令狀應(yīng)寫明其適用的具體人員、物品、場所范圍以及執(zhí)行人員、起止時限等,避免令狀的執(zhí)行主體擁有過大的裁量權(quán),為其濫用權(quán)力提供可乘之機(jī)。[4]美國法院對令狀特定性的解釋是：令狀的內(nèi)容所達(dá)到的具體程度足以使執(zhí)行令狀的警察清楚他要搜查的地方和扣押的物品，即便是該警察事前并未接觸過本案。[5]

（二）學(xué)者主張適用之理由

司法令狀制度的適用，學(xué)者主要是從權(quán)力制衡、權(quán)力監(jiān)督和權(quán)力救濟(jì)等幾個方面來論述的：

1.權(quán)力制衡

英國史學(xué)家阿克頓勛爵曾言：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗,絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗?！比粢ＷC權(quán)力的健康運行，除要求權(quán)力自身的節(jié)制外，最關(guān)鍵的在于權(quán)力之間的制衡。強(qiáng)制處分權(quán)的制衡就表現(xiàn)在只有法官能行使決定權(quán)，沒有法官簽發(fā)的司法令狀，執(zhí)行人員是不能實施強(qiáng)制措施的。當(dāng)然，這樣的制衡并不是單方面的，警察或檢察官同樣有制衡權(quán)，即沒有執(zhí)行人員的申請，法官不能主動簽發(fā)司法令狀。通過這樣的制衡關(guān)系，警察或檢察官與法官之間實現(xiàn)權(quán)力分配上的相互限制，最終保障被執(zhí)行人的權(quán)益。

2.權(quán)力監(jiān)督

司法令狀的特定性為權(quán)力監(jiān)督提供了可能。司法令狀的內(nèi)容要求寫明其適用的具體情況，為執(zhí)法人員的執(zhí)行行為劃定了界限，若存在超出司法令狀所確定的范圍，該執(zhí)行行為即為違法。對于被執(zhí)行人而言，司法令狀的適用，使得他們對于被適用強(qiáng)制措施的原因、適用范圍及自己享有的權(quán)利有較清晰的認(rèn)識，也為權(quán)利救濟(jì)提供了證據(jù)。概言之，作為刑事強(qiáng)制措施實施的依據(jù),司法令狀不僅能夠幫助被執(zhí)行人有效保全證據(jù),而且有利于節(jié)制執(zhí)法者的權(quán)力,防止權(quán)力被恣意濫用。

3、權(quán)利救濟(jì)

就強(qiáng)制措施的實施者而言,令狀本身就是法律授權(quán)的依據(jù),是強(qiáng)制處分行為以及通過該行為所獲得證據(jù)的形式合法性基礎(chǔ)。即令狀是執(zhí)行者行為合法性的證據(jù)。而對于被執(zhí)行者而言，針對執(zhí)行人執(zhí)行中存在的違法、侵權(quán)行為，可以依據(jù)令狀申請法院進(jìn)行事后審查。強(qiáng)制措施的令狀及其申請材料可以反映強(qiáng)制措施的啟動是否符合程序上和實體上的要件，法官通過審查這些已有的書面材料和雙方提供的相關(guān)證據(jù)，并結(jié)合雙方的控辯材料，可以判定強(qiáng)制措施的合法性，實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的目的。

三、檢察機(jī)關(guān)行使刑事拘留決定權(quán)之正當(dāng)性

刑事強(qiáng)制措施的令狀制度是平衡國家公權(quán)力和公民基本權(quán)利的有效機(jī)制,它為二者之間的正面沖突增添了一道屏障。令狀制度有助于監(jiān)督、制約強(qiáng)制處分權(quán)的行使,為被干預(yù)者的權(quán)利救濟(jì)提供依據(jù),保障其免受無理強(qiáng)制措施的侵犯。

雖然司法令狀制度在權(quán)力制衡和保障人權(quán)方面存在可借鑒之處，但最好的制度并不是最先進(jìn)的，而是最適合的。正如著名比較法學(xué)家達(dá)瑪什卡教授曾說的，“程序改革的成敗主要取決于新規(guī)則與某一特定國家的司法管理模式所移植于其中的文化和制度背景的兼容性，……因此，在考慮移植某一外國規(guī)則的時候，當(dāng)務(wù)之急是首先仔細(xì)考察在本國的制度背景中是否存在使此項外國規(guī)則有可能發(fā)揮實際效用的先決條件。”[6]因而主張將司法令狀制度原封不動地引入我國，這是不切實際的。筆者主張由檢察機(jī)關(guān)行使刑事拘留決定權(quán)。

首先，就檢察官的中立性問題而言，我國的檢警關(guān)系與國外的檢警關(guān)系不同。我國公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的關(guān)系，相互之間互不隸屬。具體而言，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)刑事案件的偵查，而檢察機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)檢察和提起公訴。雖然在某些情形下，檢察機(jī)關(guān)會介入公安機(jī)關(guān)的偵查活動，但主要是監(jiān)督職能的行使，與國外由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)案件偵查的情形存在很大的不同。這符合超然中立的決定機(jī)關(guān)的要求。

其次，從我國檢察官的職能來看，我國的檢察機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)法律監(jiān)督的職能，享有對偵查活動的監(jiān)督權(quán)。但在司法實踐中，由于檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督活動的缺失，導(dǎo)致其監(jiān)督權(quán)基本得不到行使，將刑事拘留的審批權(quán)交由檢察機(jī)關(guān)來行使，有利于強(qiáng)化其監(jiān)督職能。且檢察機(jī)關(guān)的強(qiáng)制處分權(quán)的擴(kuò)大與被執(zhí)行人的人權(quán)保障并非此消彼長的緊張關(guān)系，我國偵查階段人權(quán)問題根本在于公安機(jī)關(guān)的權(quán)力過大。因此，將刑事拘留決定權(quán)交由檢察機(jī)關(guān)來行使有利于制衡公安機(jī)關(guān)的權(quán)力，最終保障被執(zhí)行人的權(quán)益。

再次，從法律傳統(tǒng)的角度來看，英美法系的傳統(tǒng)是并不信任檢察官，而是充分信任法官。亞歷山大·漢密爾頓指出：“任命品行良好的法官能夠有效地阻止政府對個人的侵犯和壓迫，它是確保穩(wěn)定、公正執(zhí)法的最佳手段，也是自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的必不可少的保障者?！盵7]但在我國，司法并沒有完全獨立，且整體素質(zhì)不高及司法腐敗等問題存在，公眾對法官的信任尚未建立，不具備社會威信基礎(chǔ)，“在社會對法官抱有不信任的場合很難想象容許法官對立法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行合憲性審查?！睔W洲人權(quán)法院解釋《歐洲人權(quán)公約》認(rèn)為判斷官員中立性的三項具體標(biāo)準(zhǔn)：一是制度上獨立于當(dāng)事人和行政機(jī)關(guān)；二是程序上有義務(wù)對嫌疑人聽審；三是實體上應(yīng)充分考量有利于和不利于嫌疑人的各種因素。我國的檢察官與法官具有相同或者相近的教育背景、思維方式、職業(yè)道德等，因此檢察官在強(qiáng)制處分權(quán)的行使方面的操作可能與法官不遑多讓。因此，將檢察官中立性問題置于具體法律文化之中，結(jié)合當(dāng)?shù)氐姆芍贫群退痉▽嵺`予以考量就會發(fā)現(xiàn)由檢察官行使刑事拘留決定權(quán)是符合我國法律傳統(tǒng)的。

最后，法官中立是程序公正乃至訴訟公正實現(xiàn)過程中最基本也是最重要的因素，法官中立能夠使得程序公正得到更好地體現(xiàn)，這也更容易得到當(dāng)事人的認(rèn)可。司法要求法官是完全客觀、公正的，而現(xiàn)實中難免受到各種觀念影響。而司法令狀是對已有證據(jù)的審查，若法官過早地接觸相關(guān)案件的證據(jù)，容易造成先入為主，不利于公正裁判的作出。

因此，依據(jù)我國的國情與法律實踐，由檢察院行使刑事拘留決定權(quán)具有可行性與正當(dāng)性。

綜上所述，筆者主張在刑事拘留決定權(quán)問題上，以司法令狀制度為基礎(chǔ)，對其進(jìn)行適應(yīng)我國國情的變革，將其決定權(quán)交由檢察機(jī)關(guān)行使。

有的學(xué)者憂慮檢察官的部分行政性會導(dǎo)致其獨立性上不如法官，其行政體系問題導(dǎo)致受上級影響的可能性大大提升，最終影響令狀制度的適用目的，不利于對被執(zhí)行人的權(quán)利保障。對于這個問題，我國已加入的聯(lián)合國《公民和政治權(quán)利國際公約》第9條第4款規(guī)定:“任何國逮捕或拘禁被剝奪自由的人,有資格向法庭提起公訴,以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法是否命令予以釋放。”該權(quán)利公約中明確規(guī)定，若當(dāng)事人認(rèn)為其拘禁并不合法，可以向法院提出訴訟作為救濟(jì)途徑。筆者認(rèn)為，當(dāng)被執(zhí)行人認(rèn)為該執(zhí)行行為存在違法，向法院提出審查申請可以作為事后救濟(jì)的方法。

[1]譚世貴.刑事訴訟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2009:210.

[2]劉善春，畢玉謙，鄭旭.訴訟證據(jù)規(guī)則研究[M].北京：中國法制出版社，2000:121-131.

[3]Illionis V. Gates, 462 U.S.213(1983).

[4]楊雄.刑事強(qiáng)制措施中的令狀制度研究——從美國法的角度切入[J].東疆學(xué)刊，2012(3):107-108.

[5]高峰.刑事偵查中的令狀研究[M].北京：中國法制出版社，2008:45.

[6][美]米爾伊安.R.達(dá)瑪什卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序[M].鄭戈.譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004:3.

[7]林鈺雄.檢察官論[M].北京：法律出版社，2008:87.