胡俊華

（北京政法職業(yè)學(xué)院，北京100160）

2012年通過的刑事訴訟法修正案增設(shè)了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”。盡管新刑事訴訟法僅有三個法律條文規(guī)定當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，但是刑事和解的適用從自訴案件擴(kuò)大到部分公訴案件充分表明了刑事和解的理念已經(jīng)從司法實踐中的探索演變?yōu)樾淌略V訟法律中的制度雛形。[1]這種昭示司法理念轉(zhuǎn)變的新訴訟程序符合刑事訴訟程序發(fā)展的世界潮流，同時也是我國司法實踐經(jīng)驗在立法上的真實反映。[2]

本文試對新法刑事和解三條規(guī)定解讀，并在準(zhǔn)確把握刑事和解制度的主旨前提下,分析當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的制度設(shè)計之不足并提出完善之策。

一、刑事和解理念應(yīng)逐步確立為刑事訴訟法的基本原則

刑事和解理念是在我國構(gòu)建社會主義和諧社會和貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的社會背景下出現(xiàn)的一種對現(xiàn)行刑事司法體制具有沖擊力影響的司法理念，這種理念是在我國刑事司法理論和實踐發(fā)展的不斷激蕩沖突中成熟和發(fā)展起來的。立法者在歸納和總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,在新刑事訴訟法中增設(shè)的當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序中將刑事和解理念轉(zhuǎn)變成為的法律的具體規(guī)定。然而，從新法增設(shè)的當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序的規(guī)定來看,刑事和解理念的重要性并沒有被顯示出來。新刑事訴訟法第278條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人和解的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書。”第 279條規(guī)定，“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰?！睆囊陨蟽蓚€法條的規(guī)定我們不難看出，刑事和解作為一種重要的訴訟理念，已經(jīng)貫穿于刑事訴訟偵查、起訴到審判的各個訴訟階段并且在不同階段有著不同的具體表現(xiàn)形式。

鑒于刑事和解理念對整個訴訟程序的影響，新刑事訴訟法僅在第五編特別程序中對刑事和解加以簡單規(guī)定的做法與刑事和解理念在刑事訴訟中日益增強的重要地位明顯不符。很多法學(xué)家認(rèn)為刑事和解理應(yīng)被確立為一項刑事訴訟法的基本原則。[3]

對于什么樣的理念能夠或者應(yīng)該被確立為刑事訴訟法的基本原則，我國刑事訴訟法學(xué)界目前還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。代表性的定義一般都把能夠貫穿刑事訴訟全過程看作是刑事訴訟法基本原則的必備要件。陳光中、徐靜村認(rèn)為“刑事訴訟法的基本原則，是指法律所規(guī)定的貫穿于整個刑事訴訟過程或者主要訴訟階段，對刑事訴訟的進(jìn)行有普遍指導(dǎo)意義，為國家專門機關(guān)和訴訟參與人進(jìn)行或參加刑事訴訟必須遵循的基本行為準(zhǔn)則?！盵4]謝佑平、萬毅認(rèn)為“刑事訴訟法原則，指的是貫穿于刑事訴訟全過程的、對刑事訴訟法的制定和實施具有普遍指導(dǎo)意義和規(guī)范作用的國家專門機關(guān)和訴訟參與人在進(jìn)行或者參與刑事訴訟時必須遵循的行為準(zhǔn)則?！盵5]

新法規(guī)定當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序貫穿于刑事訴訟的偵查、起訴、審判甚至執(zhí)行階段，這足以證明新法已經(jīng)認(rèn)可刑事和解理念。因此，把刑事和解確立為刑事訴訟法的基本原則既是貫徹落實寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的表現(xiàn)，同時也滿足刑事訴訟法基本原則的內(nèi)在要求。

新刑事訴訟法雖然規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，但是具體的操作實施還有待完善，刑事和解上升為刑事訴訟法基本原則后就能發(fā)揮其彌補法律規(guī)定不足和填補法律漏洞的功能。[6]另外，盡管新刑事訴訟法規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序只是適用于特定輕罪案件中，但是很多學(xué)者也支持刑事和解的精神也可以用來解決其他重罪案件。事實上司法實踐中已經(jīng)有不少成功適用刑事和解的精神來處理重罪案件的先例。刑事和解理念如將來被確立為刑事訴訟法的基本原則，對于那些法律沒有規(guī)定可以適用刑事和解的案件來說，適用刑事和解也可以找到法律依據(jù)，這樣更有助于刑事和解制度的功能和價值的實現(xiàn)。

二、刑事和解程序規(guī)定略顯簡單，應(yīng)盡快完善

按照新法規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成和解的條件包括兩個方面，一是犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪獲得被害人諒解，被害人自愿和解。這是達(dá)成刑事和解最重要的條件。 二是當(dāng)事人達(dá)成和解后，公安司法機關(guān)還要對和解的自愿性和合法性進(jìn)行審查并制作和解協(xié)議書。根據(jù)第 278條規(guī)定,雙方當(dāng)事人和解的,公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見,對和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查,并主持制作和解協(xié)議書。 新法在這里沒有說明公安司法機關(guān)對和解真實性、合法性的審查是實質(zhì)審查還是形式審查，制作和解協(xié)議書僅是一個形式要件還是達(dá)成任何和解協(xié)議都必須具備的實質(zhì)要件。刑事和解既包括犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬自行就刑事案件的解決達(dá)成的協(xié)議，也包括在公安司法人員的主持下，犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬自愿達(dá)成的協(xié)議。在公安司法機關(guān)主持下當(dāng)事人達(dá)成和解，公安司法機關(guān)無需再對和解的真實性和合法性進(jìn)行審查，應(yīng)該沒有太多問題。但是在沒有公安司法機關(guān)主持，當(dāng)事人自行和解的情況下，如果當(dāng)事人和解的確是雙方的真實意思表示，但是公安司法機關(guān)不認(rèn)可時，刑事和解是否仍然有效，新法也未做出明確規(guī)定。刑事和解的初衷是強調(diào)對被害人的保護(hù)，加強被害人在刑事訴訟中的地位，那么在設(shè)計刑事和解的程序時，一方面要要重點關(guān)注犯罪嫌疑人、被告人真誠悔過、當(dāng)事人自愿，嚴(yán)防“花錢買刑”和其他腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生，另一方面也要看到刑事和解是當(dāng)事人雙方意思自治的表現(xiàn)，不能完全忽視被害人的考慮，要注意避免公安司法機關(guān)對法律允許范圍內(nèi)的當(dāng)事人意思自治過多介入，甚至是干涉。新法沒有對此問題作出明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在日后的司法解釋或?qū)嵤┺k法中加以明確。

新法規(guī)定的刑事和解的實施方式為犯罪嫌疑人、被告人向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式。當(dāng)然，并不限于這兩種方式,還可以是其他方式。但那種純粹以支付金錢的方式來換取從寬處理的做法,絕對不應(yīng)是法律倡導(dǎo)的刑事和解。因此，在今后制定有關(guān)刑事和解的司法解釋和實施細(xì)則時應(yīng)淡化強調(diào)經(jīng)濟(jì)賠償換取犯罪嫌疑人、被告人被從寬處理的立法導(dǎo)向，轉(zhuǎn)而重視從立法上認(rèn)可多種被害人諒解犯罪嫌疑人、被告人犯罪行為的方式。只有這樣做才能有效消除公眾對刑事和解“花錢買刑”的認(rèn)識誤區(qū)，才能保證刑事和解的順利實施。

關(guān)于刑事和解的法律后果,根據(jù)第 279條規(guī)定,對于達(dá)成和解協(xié)議的案件,公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微,不需要判處刑罰的,可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。刑事和解只是就案件涉及的民事責(zé)任事項達(dá)成協(xié)議,并不當(dāng)然決定刑事處罰的結(jié)果。刑事和解的前提是犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪悔罪,如果只賠償而不認(rèn)罪,不屬于真正和解,不應(yīng)從輕處罰。

由于刑事和解涉及公安機關(guān)、檢察機關(guān)和人民法院等部門，刑事和解的具體操作辦法固然可以在新法出臺后由公檢法等實務(wù)部門各自制定相關(guān)實施細(xì)則，但是新法過于簡單的規(guī)定有可能導(dǎo)致將來出臺的這些實施細(xì)則由于部門利益的影響而出現(xiàn)相互沖突和抵觸的情形。除此之外，新法對如何與其它幫助實現(xiàn)刑事和解的訴訟外機制的銜接問題也未做規(guī)定，這些都是需要完善發(fā)展的地方。

三、刑事和解程序適用范圍過窄,應(yīng)逐步擴(kuò)大

新法規(guī)定的當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序僅適用于兩類案件：一類是因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；另一類是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。新法同時規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用和解程序。顯然，立法者有意把公訴案件刑事和解程序的適用限定在輕微刑事案件的范圍內(nèi)，暫時沒有將刑事和解適用于重罪案件的意思。這種立法上的謹(jǐn)慎一方面可能是由于刑事和解的做法還不成熟，不宜廣泛推廣適用。另一方面也可能是立法者試圖以漸進(jìn)的方式推動刑事和解的適用。然而從司法實踐的角度來看，法律規(guī)定的刑事和解適用范圍過窄，不利于充分發(fā)揮刑事和解的作用。因此，將來修法應(yīng)考慮適當(dāng)擴(kuò)大和解的適用范圍。

從新法對刑事和解的規(guī)定來看,立法者確定刑事和解適用范圍的主要依據(jù)應(yīng)該是輕罪和重罪適用刑事和解可能取得的不同效果。一般認(rèn)為輕罪案件中，被害人受到的傷害較小，損失也比較少,被害人容易與犯罪嫌疑人、被告人達(dá)成和解，從而能夠順利實現(xiàn)適用刑事和解程序所要達(dá)到的目的。重罪案件中由于被害人受到犯罪嫌疑人、被告人的嚴(yán)重傷害，被害人一般不愿意接受犯罪嫌疑人、被告人的道歉或者賠償，也不愿意看到犯罪嫌疑人、被告人因悔罪賠償而得到寬大處理。由于來自被害人的強烈反對，當(dāng)事人之間很難達(dá)成和解，往往適用刑事和解程序難以達(dá)到和解目的。同時反對重罪案件適用刑事和解的人也擔(dān)心如重罪案件適用刑事和解會破壞刑法面前人人平等的原則，會導(dǎo)致“以錢買命，花錢買刑”等司法腐敗的滋生。[7]這種對于輕罪和重罪適用刑事和解程序?qū)π淌潞徒庑Ч恼J(rèn)識盡管有其合理性，但是我們也應(yīng)看到，目前沒有任何的實證研究表明，輕罪案件的當(dāng)事人一定會比重罪案件的當(dāng)事人更容易實現(xiàn)和解，更能實現(xiàn)刑事和解的目的，也沒有任何研究表明重罪案件適用刑事和解就一定會對整個刑事司法體系產(chǎn)生破壞作用。因此，考慮什么案件可以適用刑事和解不應(yīng)只從簡單的“輕罪”與“重罪”的區(qū)別著手，更應(yīng)該考慮何種案件能夠讓刑事和解的目的能夠最大化的實現(xiàn)，就確定何種案件可以適用刑事和解程序。與立法者限定刑事和解于特定類型輕微案件的謹(jǐn)慎做法相比，司法實踐中對刑事和解的嘗試早已從輕微刑事案件擴(kuò)展到了重罪案件，甚至是死刑案件中。

除了要看刑事和解適用的效果確定刑事和解適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為還應(yīng)看刑事和解制度本身的目的。一般認(rèn)為刑事和解的目的是彌補被害人受到的傷害、恢復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系并使加害人悔過自新、重返社會。[8]既然如此，那么無論是輕微刑事案件還是重罪案件，只要有受害人存在，那么就都存在被害人受到傷害需要彌補的情況。因此，確定什么類型的案件可以適用刑事和解程序不應(yīng)該僅考慮哪些案件中當(dāng)事人容易和解，應(yīng)該主要考慮哪種類型的案件能夠?qū)崿F(xiàn)刑事訴訟理念所要實現(xiàn)的目標(biāo)。在此角度上，我們非常認(rèn)同只要有被害人的案件都可以適用刑事和解的觀點。

學(xué)界和實務(wù)部門雖然對刑事和解的適用范圍沒有一致看法。但就作為一種解決案件、分流案件的方式而言,案件范圍要有限制。王敏遠(yuǎn)教授認(rèn)為“作為制度的和解和作為精神的和解是兩個概念,作為精神的和解在刑事訴訟中是十分重要的,緩解了對犯罪鎮(zhèn)壓的強調(diào)。所有刑事案件不論類型、階段都應(yīng)將這種精神體現(xiàn)出來。

盡管我們認(rèn)為刑事和解的適用范圍應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大，但是我們也要清醒地認(rèn)識到，這種擴(kuò)大適用范圍的主張還需要逐步實現(xiàn)，不可能一蹴而就。在擴(kuò)大刑事和解適用范圍的過程中，要不斷積累經(jīng)驗，探索出既能實現(xiàn)刑事和解制度設(shè)計目的，又符合我國刑事司法實際的案件適用范圍。

四、訴訟外協(xié)助當(dāng)事人實現(xiàn)和解的機構(gòu)和程序應(yīng)盡快建立

當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序規(guī)定部分公訴案件當(dāng)事人可以和解，但對于當(dāng)事人究竟通過什么途徑實現(xiàn)和解并未規(guī)定。一般來說，刑事案件發(fā)生后，因被害人恐懼或者憤怒等情緒及犯罪嫌疑人、被告人出于逃避制裁等方面的考慮，當(dāng)事人雙方基本無法自主達(dá)成刑事和解，很多情況下刑事和解必須通過適當(dāng)?shù)闹辛⒌谌降膮f(xié)助才有可能實現(xiàn)。

在一些刑事和解開展的比較好的西方國家，刑事和解一般是由被害人-加害人和解項目(Victim-Offender Reconciliation Programs)來協(xié)助司法機關(guān)實現(xiàn)的。這些項目通常被分為四種：與教會有關(guān)的和解項目(church-related programs)、社區(qū)刑事司法機構(gòu)(community-based criminal justice agencies)、緩刑機構(gòu)(probation-based agencies)和糾紛解決中心(dispute settlement centers)。與教會有關(guān)的項目直接由教會主辦且資金大部分來自于各種教會的資助。有些項目雖然是以社區(qū)為依托獨立于教會的控制但是項目資金主要來源于教會成員和教會組織。社區(qū)刑事司法機構(gòu)是刑事和解服務(wù)的主要提供者。這些社區(qū)刑事司法機構(gòu)是由與司法機關(guān)有合作關(guān)系的非營利組織運營。緩刑機構(gòu)原先是由緩刑官員作為調(diào)解員為當(dāng)事人雙方提供刑事和解服務(wù)，但是后來發(fā)現(xiàn)緩刑官員不是中立的第三方，所以緩刑官員的角色逐漸從直接調(diào)解當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議向培訓(xùn)調(diào)解員轉(zhuǎn)變。糾紛解決中心是社區(qū)里建立的解決民事糾紛的機構(gòu)，后來他們的服務(wù)延伸到了刑事和解領(lǐng)域。[9]刑事案件從司法機關(guān)移送至這些調(diào)解機構(gòu)后,這些調(diào)解機構(gòu)開始進(jìn)行聯(lián)系案件當(dāng)事人、準(zhǔn)備調(diào)解、開始調(diào)解和當(dāng)事人和解后的評估等協(xié)助刑事和解的程序。如果當(dāng)事人順利達(dá)成和解協(xié)議并實施完畢，調(diào)解機構(gòu)就會向移送案件的司法機關(guān)提出撤銷指控的建議。當(dāng)然，如果經(jīng)調(diào)解機構(gòu)聯(lián)系，當(dāng)事人不愿前來參加刑事和解，或者參加刑事和解后，當(dāng)事人無法達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后無法實施，案件會被移送回司法機關(guān)依法處理。

從國外的經(jīng)驗來看，被害人-加害人的刑事和解是建立在恢復(fù)性司法理念基礎(chǔ)上的替代正式刑事司法體系的,以當(dāng)事人雙方為中心，主要考慮當(dāng)事人雙方需求的糾紛解決機制。目標(biāo)是促進(jìn)糾紛解決、為被害人提供物質(zhì)賠償、預(yù)防加害人再犯、提供一種與正式的刑事司法體系相比更快捷、費用更低廉的糾紛解決方式。在這個過程中，當(dāng)事人在調(diào)解人員的協(xié)助下真正自愿達(dá)成和解協(xié)議。我國在構(gòu)建刑事和解制度時雖不應(yīng)全部照搬他國經(jīng)驗，但是別國司法實踐中的有效做法還是值得我們借鑒的。對于由當(dāng)事人自主達(dá)成和解還是由公安司法人員主持或者由其他社會調(diào)解組織協(xié)助達(dá)成和解，我們還要在實踐中不斷探索。關(guān)于訴訟外刑事和解協(xié)助機構(gòu)的建立我們一方面要看其是否能快捷有效的為刑事案件當(dāng)事人提供刑事和解的協(xié)助服務(wù)，另一方面我們也要考慮這些機構(gòu)與司法機關(guān)的銜接與配合問題。不管采用何種途徑，都要注意刑事和解協(xié)議一定是在當(dāng)事人自己愿意的情況下達(dá)成，而不是在公安司法機關(guān)或者其他調(diào)解組織的壓力下達(dá)成的。

總之，當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序是立法者在刑事司法改革過程中對刑事和解理念進(jìn)行的有益探索和嘗試。這種制度上的“破冰”固然會對試點中的刑事和解實踐有支持和指導(dǎo)作用，但是也會由于立法與司法實踐的差距引發(fā)的摩擦引發(fā)更多對于刑事和解制度的質(zhì)疑和批評。刑事和解理念從目前制度上的雛形到將來刑事和解體系的完全建立還需要長時間不斷的實踐探索。在這個過程中，除了刑事和解程序本身的建設(shè)之外，我們還應(yīng)注意加強對其配套制度的設(shè)計和相關(guān)人員的培訓(xùn)。從別國經(jīng)驗和我國有限的司法實踐經(jīng)驗來看，真正實現(xiàn)撫平被害人的傷痕、恢復(fù)被犯罪人破壞的社會關(guān)系不僅需要不斷完善刑事訴訟程序，同時更需要刑事司法制度與其他社會管理機制的協(xié)作、互動與創(chuàng)新。

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