杜 穎

(重慶市人民檢察院第一分院，重慶 401147)

刑事訴訟中最嚴厲的強制措施逮捕向來備受關(guān)注。我國憲法第37條第1款規(guī)定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，同時第2款規(guī)定“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕”。刑事訴訟法第78條規(guī)定“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關(guān)執(zhí)行”。第79條對三種不同類型的逮捕分別規(guī)定了嚴格的條件。實踐中，審查逮捕工作的真實狀況究竟如何，特別是在人權(quán)司法保障越來越凸顯的今天，現(xiàn)行工作模式還存在哪些與人權(quán)保護不相適應(yīng)的問題，這些都需要我們客觀研究、理性思考。

一、審查逮捕現(xiàn)狀的定量分析

近年來，檢察機關(guān)一直致力于降低過高的審前羈押率。全國檢察機關(guān)2003—2007年共批準決定逮捕4 232 616人，起訴4 692 655人，審前羈押率為90.20%；2008—2011年共依法決定批準逮捕3 718 639人，起訴4 627 718人，審前羈押率為80.36%①。從批捕人數(shù)情況來看，全國檢察機關(guān)每年批捕人數(shù)逐年下降、不批準逮捕的人數(shù)逐年上升。

筆者收集了2003—2011年《中國法律年鑒》中《全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況表》的相關(guān)數(shù)據(jù)，并與全國檢察機關(guān)批捕情況進行了對比。數(shù)據(jù)顯示，自2008年起，在起訴人數(shù)逐年上升的背景下，檢察機關(guān)批準決定逮捕人數(shù)和人民法院徒刑以上判決人數(shù)呈現(xiàn)“雙下降”趨勢，說明近年來檢法兩家貫徹“寬嚴相濟”刑事司法政策、提倡寬緩處理的工作理念是一致的。同時應(yīng)當看到，最高人民法院公布的生效刑事判決數(shù)據(jù)與最高人民檢察院工作報告中的相關(guān)數(shù)據(jù)有明顯差異，檢察機關(guān)每年起訴的人數(shù)比法院生效判決的人數(shù)多出10萬余人。如果以現(xiàn)有數(shù)據(jù)作大概估算，2003—2011年，全國法院徒刑以上生效判決人數(shù)僅占當年批準決定逮捕人數(shù)的70%左右，每年檢察機關(guān)批準決定逮捕的人中有30%被判處徒刑以下刑罰，羈押還是顯得過多。

通過全國檢察機關(guān)批準決定逮捕人數(shù)與不捕、起訴以及法院判決數(shù)據(jù)的比較，可以看出近年來檢察機關(guān)的確在努力降低逮捕率，也取得了一定的成效。特別是2008—2012年的5年里，全國檢察機關(guān)對無逮捕必要的輕微刑事案件不捕311 460人，比上一個3年即2003—2007年的149 007人上升了109%。

二、針對典型個案的定性分析

筆者收集了幾個具有代表性的捕后作無罪處理案件，雖然不能對各項因素的影響力大小進行區(qū)分，但基本可以反映出多種因素并存的現(xiàn)實。

(一)未準確把握逮捕標準——主觀方面的工作欠缺

案例一：夏某、程某涉嫌非法持有槍支案。夏某采取購買等方式獲得仿真槍支13支，全部交給程某保管于其家中。后民警在程某家中繳獲全部仿真槍，經(jīng)鑒定9支均為槍支。案件移送審查批捕時，證據(jù)卷中物證照片上僅5支仿真槍有彈夾，嫌疑人沒有簽字確認；但送檢時涉案的13支仿真槍均有彈夾，檢材來源不明。承辦人在審查批捕時未發(fā)現(xiàn)仿真槍的彈夾扣押程序存在瑕疵，沒有對是否有彈夾進行具體描述。公訴階段發(fā)現(xiàn)問題后作了無罪處理。

該案系承辦人對應(yīng)該發(fā)現(xiàn)的問題沒有及時發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致批捕錯誤。該案涉及的槍支系仿真槍，槍支無彈匣就沒有殺傷力，也就不能認定為非法持有槍支罪。但承辦人沒有對這個關(guān)鍵證據(jù)進行認真審查，無法確認從被告人處扣押的仿真槍是否為槍支，導(dǎo)致無罪處理。

(二)法律法規(guī)及證據(jù)發(fā)生變化——客觀情況的難以預(yù)料

案例二：雷某某涉嫌故意殺人案。雷某某因懷疑妻子要離家出走，遂以帶妻子看病為名出門，行至僻靜處用石塊猛砸妻子頭部，并將其按倒在地，扼住其咽喉致其窒息而死。案件批捕后，公訴部門在審查起訴時認為發(fā)案原因太過簡單，為穩(wěn)妥起見要求公安機關(guān)對雷某某進行司法精神病鑒定。經(jīng)鑒定，雷某某患有精神分裂癥，無刑事責任能力，只能作無罪處理。

有一部分逮捕案件在決定逮捕時符合法定條件，但隨著偵查的進一步深入，原有證據(jù)可能發(fā)生變化，新的證據(jù)不斷出現(xiàn)。到最終作出決定之時，證據(jù)全貌可能與決定逮捕時大相徑庭，關(guān)鍵證據(jù)的變化直接導(dǎo)致案件作非罪處理。該案審查批捕時，嫌疑人雷某某供述清楚自然，其家族也無精神病史；該案證據(jù)充分，又系嚴重暴力犯罪，決定逮捕毫無疑問。

(三)認識存在分歧——是與非之間的中間地帶

案例三：尹某某、羅某某涉嫌保險詐騙案。尹某某駕駛機動車發(fā)生交通事故，因酒后無證駕駛被認定負全部責任。為獲得保險公司賠付款，尹某某找到曾在保險公司工作的朋友羅某某協(xié)助解決，羅在明知尹不能進行保險理陪的情況下，安排另一人頂替尹某某承擔全部責任，以欺騙方式取得了道路交通事故認定書。之后尹利用取得的道路交通事故認定書和頂包人的駕駛證等資料，騙取保險公司賠付款15萬余元。該案批捕后作了存疑不起訴處理。

對逮捕條件的把握不可避免地帶有承辦人的主觀色彩。有一部分逮捕案件站在不同的角度會有不同的認識，它們之間并不存在對與錯的鴻溝。該案偵監(jiān)、公訴部門就證據(jù)認定產(chǎn)生了分歧：公訴部門認為必須要有直接證據(jù)證明保險公司明確告知尹某某酒后、無證駕駛不屬于理賠范圍，才能認定尹、羅等人的行為構(gòu)成保險詐騙罪；偵監(jiān)部門認為，雖然沒有直接證據(jù)，但發(fā)生事故時尹某某第一時間找羅某某商量，羅某某也供述告知了尹某某，且尹某某明知找他人頂替申請理賠并順利獲得了賠償，因此可以由這些間接證據(jù)來證明尹某某主觀上的明知和騙取保險金的故意。

事物的變化發(fā)展是多種因素共同作用的結(jié)果，對審查逮捕質(zhì)量的評價不能單純以結(jié)果論。嚴格依法適用逮捕條件是最為重要的因素，檢察機關(guān)需要進一步提高辦案水平；其他非質(zhì)量問題因素也客觀存在。對逮捕條件的把握只是在審查逮捕階段這個時間點的判斷，我們應(yīng)當更理性地看待捕后案件徒刑實刑以上判決比例不高的現(xiàn)象。

三、對現(xiàn)行工作模式的檢討

檢察機關(guān)審查逮捕案件中出現(xiàn)的種種質(zhì)量問題，如證據(jù)不足勉強批捕、社會危險性不大卻適用逮捕等等現(xiàn)象的背后，有工作模式上的深層次原因。

(一)目標考核影響下逮捕標準的偏離

逮捕的條件有“有犯罪事實”“可能判處徒刑以上刑罰”和“較強的社會危險性”三個方面。實踐中“確保獲得有罪認定”才是審查逮捕工作的中心任務(wù)。偏離的一端是過高的定罪標準，另一端是過低的刑罰標準和社會危險性標準[1]。

實際標準偏離法定條件與現(xiàn)行的目標考核體制有密切的關(guān)系。從檢察機關(guān)來看，如果出現(xiàn)捕后無罪、不訴、撤案且不屬于主要證據(jù)發(fā)生變化等情形的，將被扣分；對捕后輕刑的評價卻相對弱化。從公安機關(guān)來看，批捕數(shù)是評價“打擊數(shù)量”的重要指標之一，已捕案件在移送審查起訴時的證據(jù)情況往往與提請批捕時相比不會有太大的進展，促使檢察機關(guān)把有罪認定提前到批捕階段。在內(nèi)外考核的雙重壓力下，以“確保獲得有罪認定”為標準成為了一線承辦人當然的選擇。

(二)追訴犯罪的欲望強于權(quán)利救濟

“檢察官的客觀義務(wù)，是指檢察官為了發(fā)現(xiàn)案件真實，不應(yīng)站在當事人的立場，而應(yīng)站在客觀的立場上進行活動?！盵2]在刑事訴訟中，檢察機關(guān)身兼犯罪追訴者與權(quán)利救濟者的雙重任務(wù)。長期以來，檢察機關(guān)和檢察干警追訴的欲望都遠遠強于救濟的欲望，“一門心思為勝訴而努力，使公訴角色對救濟角色形成擠壓”[3]6。逮捕歷來被官方和民間視為打擊犯罪、維護治安的重要手段，“抓起來”的震懾效果遠遠高于“訴出去”或“判下來”。在更早的時候，檢察機關(guān)內(nèi)部還設(shè)置有批捕率的最低控制指標[4]，批捕率高被認為是工作成效顯著的表現(xiàn)[5]，未達到批捕率指標將可能被視為打擊犯罪不力。

(三)證據(jù)審查模式的不適應(yīng)

第一，重書面審查輕證據(jù)復(fù)核，不適應(yīng)非法證據(jù)排除的需要。審查逮捕期間較短，除必須親自訊問犯罪嫌疑人外，很多承辦人對證據(jù)材料只作書面審查，其重點在于證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性，對合法性的問題難以發(fā)現(xiàn)，因此導(dǎo)致有的關(guān)鍵證據(jù)在之后的環(huán)節(jié)被排除。

第二，重口供輕物證，不適應(yīng)翻供帶來的訴訟風(fēng)險。有罪供述是犯罪最有力、最直接的證明，因此口供長期以來在刑事證據(jù)中的地位都要優(yōu)于物證，甚至成為司法裁判所依賴的主要工具[6]，檢察機關(guān)審查證據(jù)也習(xí)慣以口供為重點。

第三，重有罪供述輕無罪辯解，既不符合無罪推定的原則，也不適應(yīng)證據(jù)補強的需求。承辦人在訊問嫌疑人時，如果聽到的是與在案口供不同的無罪或罪輕的辯解，往往第一反應(yīng)是“狡辯”，總是積極尋找駁倒其辯解的理由。這樣的思維定勢并不符合無罪推定的理念，即使的確是狡辯，也喪失了從其辯解中尋找弱項證據(jù)并進行針對性補強的機會。

(四)替代、補充措施缺位

對于那些符合逮捕條件但具有不適合逮捕情形的嫌疑人，刑訴法規(guī)定了監(jiān)視居住的替代措施；對于那些可以證明有犯罪事實，但刑罰條件及社會危險性條件有所欠缺的嫌疑人，刑訴法規(guī)定了取保候?qū)彽难a充措施。實踐中取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的適用成本較高，特別是對流動性強的外來人員，大部分無法提供保證人或保證人無法確保有效履行保證義務(wù)，保證金也沒有能力繳納；其住所也多為臨時性，無法滿足監(jiān)視居住的需要。出于求穩(wěn)怕錯的心理，承辦人寧愿采取更加保險的逮捕措施，來防范哪怕可能性很小的嫌疑人逃跑、再次危害社會等風(fēng)險的發(fā)生。

四、對轉(zhuǎn)變工作模式的思考

(一)審查逮捕標準嚴格遵循法定條件

事實證據(jù)條件的把握?！坝凶C據(jù)證明有犯罪事實”包含兩個方面的要求：“有犯罪事實”，即對案件實體的要求；“有證據(jù)證明”，即對證明標準的要求。首先在實體方面，審查逮捕時的在案證據(jù)只要達到“已經(jīng)構(gòu)成犯罪”即可。對于基本構(gòu)成犯罪的，認為經(jīng)過進一步偵查能夠收集到定罪所必需的證據(jù)、確實有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，可以根據(jù)高檢院下發(fā)的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準》第13條規(guī)定作附加條件逮捕。其次在證據(jù)和證明方面，證明犯罪事實的證據(jù)必須符合合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性三個條件；證據(jù)數(shù)量相對較為充分，證據(jù)之間能夠排除重大矛盾并且相互印證，達到證明嫌疑人確實實施了犯罪行為的程度。

刑罰條件的把握?！翱赡芘刑幫叫桃陨闲塘P”是指在現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上，依照刑法規(guī)定的處刑范圍，對已證明的犯罪事實、經(jīng)查證的情節(jié)進行綜合考量，認為嫌疑人有可能會被判處徒刑以上刑罰。首先，“可能”針對的對象是嫌疑人在本案中的具體事實和情節(jié)，并非刑法對該涉嫌罪名規(guī)定有徒刑以上刑罰處罰。其次，“可能”的基礎(chǔ)是已查明的事實和情節(jié)，是對將來可能判罰的一種預(yù)測，并不要求絕對準確。

社會危險性條件的把握。首先，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第139條從“正”面對刑訴法第79條規(guī)定的5種有社會危險性的情形作了具體解釋；同時，《訴訟規(guī)則》第144條又從“反”面規(guī)定了社會危險性不強可以不捕的6種情形。其次，即使社會危險性較強，也要在采用取保候?qū)彶蛔阋苑婪兜那闆r下，方能適用逮捕。

(二)更新工作理念和工作方式

樹立證據(jù)裁判理念。在審查逮捕工作中樹立證據(jù)裁判理念，就要落實三方面的具體要求：一是更加重視客觀義務(wù)的履行。檢察官不只是犯罪的指控者，也是權(quán)利的救濟者。在審查逮捕時，檢察機關(guān)應(yīng)當超越“控方”角色，站在更加客觀公正的立場上，真正把“無罪推定”的原則貫穿到工作中，公正地做出是否應(yīng)當逮捕的決定。二是更加重視證據(jù)合法性的審查。在訊問嫌疑人時，要特別注意其是否有受到刑訊逼供的反映以及對偵查機關(guān)取證過程的描述。對重大、復(fù)雜、疑難案件，還要注意審查錄音錄像內(nèi)容與訊問筆錄是否一致，如有重大實質(zhì)性差異或偵查機關(guān)無法補正、無法合理解釋差異理由的，該訊問筆錄必須排除。三是更加理性地應(yīng)對翻供翻證現(xiàn)象?！爸灰锌诠┐嬖?，就有發(fā)生翻供的可能性?！盵3]9首先，要看到翻供翻證對發(fā)現(xiàn)案件客觀事實、發(fā)現(xiàn)非法取證行為具有的積極作用。其次，要切實扭轉(zhuǎn)以言詞證據(jù)為核心的模式，把更多的精力放在物證、書證等客觀性更強、穩(wěn)定性更強的證據(jù)收集固定上。

適度的訴訟化改造。修改后的刑訴法在審查逮捕程序中完善了訊問、律師辯護等規(guī)定，形成了偵查“控”、律師“辯”、檢察“定”三方共同參與的格局?？陀^來看，律師在偵查階段沒有閱卷權(quán)，“辯”要弱于“控”，因此審查逮捕程序只能進行“適度”改造，核心是要加重偵查機關(guān)即“控”的證明責任。檢察機關(guān)也要通過對不捕案件的說理，幫助偵查機關(guān)提高辦案水平。

因犯罪事實的性質(zhì)輕重不一，犯罪事實、徒刑以上處罰、社會危險性三個法定條件的證明要求也不應(yīng)當完全相同。如果所涉嫌罪名較重或罪行較重的，對刑罰以及社會危險性的證明要求可以略低；對于一般普通犯罪，即法定刑包含有期徒刑以上刑罰又不具備特別嚴重情形的，尤其應(yīng)當突出對刑罰條件和社會危險性條件的證明要求。刑罰條件的證明要求達到根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)判處有期徒刑以上刑罰的可能性基本得以確定的程度。社會危險性條件的證明要求偵查機關(guān)提供的證據(jù)能夠證明嫌疑人再度作案、妨礙訴訟的可能性很大，且不具備以取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住防范其社會危險性的條件。

適時采用公開審查。審查逮捕階段的公開審查，就是檢察機關(guān)組織偵查人員、犯罪嫌疑人及其近親屬、辯護人、被害人、控告人、申訴人及其訴訟代理人以及其他相關(guān)人員到場，公開聽取意見后依法作出審查結(jié)論的辦案方式。公開審查是“控”“辯”“定”三方共同參與的訴訟化格局的直接表現(xiàn)形式，但前述的適度訴訟化改造是普遍適用的措施，而此處的公開審查卻只能“適時”而為：這部分案件應(yīng)當是“控”與“辯”的力量相對均衡的案件、重大疑難復(fù)雜的案件、被害人與嫌疑人兩方意見分歧較大的案件。同時應(yīng)當明確，凡涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的，當事人不愿意公開審查的，未成年人犯罪的等情形不應(yīng)當采用公開審查方式。

(三)完善其他配套措施

目標考核。一是公安機關(guān)的內(nèi)部考核應(yīng)當把案件的批捕率、起訴率和有罪判決率綜合考慮在內(nèi)，使公安機關(guān)不再片面追求所辦案件“能捕盡捕”。二是檢察機關(guān)要盡量讓逮捕的法定條件在評價標準中得以全面體現(xiàn)。除無罪處理外，逮捕案件的輕刑化率也應(yīng)當在考核時充分考慮。三是對案件質(zhì)量的考核應(yīng)當充分尊重司法工作規(guī)律。偵查、起訴、審判在訴訟中是前后依序、逐步遞進的過程，對案件質(zhì)量的評價只能從作出決定當時的證據(jù)情況出發(fā)。

逮捕替代措施。替代性措施通過限制人身自由的方法來取代對人身自由的剝奪，在為犯罪嫌疑人、被告人留存一定程度的人身自由的同時，保證刑事訴訟的順利進行，既切實保障了犯罪嫌疑人、被告人的個體利益，也實現(xiàn)了對犯罪的控制和國家利益的維護[7]。在具體適用上，應(yīng)當在能夠防范其社會危險性的前提下，按照取保候?qū)彙O(jiān)視居住——逮捕的位階關(guān)系來考慮，優(yōu)先適用對嫌疑人人身自由影響更少的強制措施：對社會危險性不大，符合法定的取保候?qū)彈l件的嫌疑人，一般應(yīng)考慮適用取保候?qū)?；對那些符合取保候?qū)彈l件，但嫌疑人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以適用監(jiān)視居??；對符合逮捕條件，但具有不適宜逮捕情形的，應(yīng)當適用監(jiān)視居??；對被取保候?qū)?、監(jiān)視居住后違反規(guī)定情節(jié)嚴重的，再適用逮捕。

逮捕后續(xù)措施。修改后刑訴法新增了捕后羈押必要性審查制度，但這項工作的實際效果并不明顯。按照目前的規(guī)定，偵監(jiān)、公訴、監(jiān)所部門分別在不同的環(huán)節(jié)承擔審查職責，但各部門所掌握的都是“信息片斷”，并非案件的全貌：批捕后偵監(jiān)部門無法了解嫌疑人個體情況的變化；送押后監(jiān)所部門無法了解案件的實際進展；公訴部門雖然信息掌握較為全面，但出于保證訴訟順利進行的目的，在主動性上有所欠缺。以某檢察分院為例，2013年1月至10月，轄區(qū)檢察機關(guān)共啟動羈押必要性審查并提出變更強制措施60人，僅占同期逮捕人數(shù)的1%。為使羈押必要性審查真正發(fā)揮作用，一是要完善依職權(quán)審查的工作模式，把對羈押必要性的審查作為審查起訴環(huán)節(jié)辦案的一項重要內(nèi)容，在審查報告中對是否應(yīng)持續(xù)羈押的意見及理由進行專門說明。同時，要加強三個部門之間的信息交流，使各環(huán)節(jié)的承辦人能以完整、全面的信息作出審查結(jié)論。二是要建立依申請審查的救濟機制。嫌疑人一方就羈押必要性提出審查申請后，如果檢察機關(guān)不同意變更強制措施的，應(yīng)當賦予其在一定期限內(nèi)提出復(fù)議或向上一級檢察機關(guān)提出復(fù)核的權(quán)利。

注釋：

①數(shù)據(jù)參見各年度最高人民檢察院工作報告。

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