吳 煦

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

一、不完全契約之成因

不完全契約最早是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，一般認(rèn)為，它起源于科斯在1937年發(fā)表的《企業(yè)的性質(zhì)》一文。20世紀(jì)70年代以來(lái)，通過(guò)格羅斯曼、哈特、摩爾、西格爾等人的經(jīng)典工作，創(chuàng)立了經(jīng)濟(jì)學(xué)上的不完全契約理論，其重點(diǎn)在于從產(chǎn)權(quán)(GHM)和治理結(jié)構(gòu)(TCE)的角度去克服不完全契約的投資無(wú)效率問(wèn)題。隨后，法學(xué)研究人員將該理論引入法學(xué)研究。學(xué)者普遍認(rèn)為，基于下述的幾個(gè)理由，現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量的不完全契約。

(1)有限理性。有限理性(bounded rationality)的概念最初是由阿羅提出的，他認(rèn)為有限理性就是人的行為“即是有意識(shí)地理性的，但這種理性又是有限的”。一是環(huán)境是復(fù)雜的，人們面臨的是一個(gè)復(fù)雜的、不確定的世界，而且交易越多，不確定性就越大，信息也就越不完全；二是人對(duì)環(huán)境的計(jì)算能力和認(rèn)識(shí)能力是有限的，人不可能無(wú)所不知；此外，在很大程度上，由于受到情境的影響，人們使用“第一系統(tǒng)”進(jìn)行加工，理性在這里根本就未發(fā)揮作用。不可預(yù)見的可能性決定了契約當(dāng)事人不可能在契約權(quán)利義務(wù)的設(shè)定上完全預(yù)見，那么事先就不可能將雙方的權(quán)利義務(wù)在契約中一一安排。

(2)締約成本。首先，契約當(dāng)事人要仔細(xì)研究調(diào)查交易的所有情況和一切細(xì)節(jié)，這會(huì)大大地增加締約成本。其次，即使當(dāng)事人可以預(yù)見到所有或然情況，以一種雙方?jīng)]有爭(zhēng)議的語(yǔ)言寫入契約也很困難或成本太高。最后，如果契約當(dāng)事人預(yù)見到所有的情況，則契約內(nèi)容的協(xié)商需要漫長(zhǎng)的過(guò)程，而現(xiàn)實(shí)的交易機(jī)會(huì)則是稍縱即逝的，這種協(xié)商會(huì)帶來(lái)機(jī)會(huì)成本的增加。此外，由于語(yǔ)言本身的模糊性，想要將雙方的意思準(zhǔn)確全面地揭示出來(lái)，需要將許多詞單獨(dú)詳細(xì)地定義，這樣也增加了締約的成本。現(xiàn)在社會(huì)的交易過(guò)程需要提高效率，降低成本，因此，大量的契約都是以迅速簡(jiǎn)便的形式締結(jié)的，難以對(duì)所有的問(wèn)題都進(jìn)行規(guī)定。

(3)證實(shí)成本。即關(guān)于契約的重要信息對(duì)契約雙方是可觀察的，但是對(duì)于第三方(如法院或仲裁庭)是不可證實(shí)的。[1]從契約理論本身出發(fā)，如果假設(shè)雙方在事前訂立的契約，可以借助法庭等第三方強(qiáng)制執(zhí)行，并且這種強(qiáng)制執(zhí)行是公正的，則契約不完全問(wèn)題是可以避免的。但是對(duì)于不完全契約而言，由于第三方在事后并不能夠獲得比簽約的雙方更多的信息，這種強(qiáng)制執(zhí)行的就不一定可行，即便是可行的(例如權(quán)威機(jī)構(gòu)的鑒定和認(rèn)證)，也是代價(jià)很大的。這就是所謂不完全契約的“證實(shí)成本”。當(dāng)契約的證實(shí)成本超過(guò)了投資增加所帶來(lái)的收益時(shí)，這種強(qiáng)制執(zhí)行就是不可行的。[2]

(4)再磋商(renegotiation)的可能性。如果雙方訂立契約時(shí)，后續(xù)磋商的成本小于締約時(shí)的成本，或者雙方對(duì)某些事情暫時(shí)不能達(dá)成一致但又不想喪失該交易機(jī)會(huì)，則雙方當(dāng)事人會(huì)在締約時(shí)故意“留白”，留待后續(xù)協(xié)商。

根據(jù)契約的定義，它是民事主體之間以設(shè)立、變更或消滅債權(quán)債務(wù)為目的的雙方法律行為。但是，古典的契約理論假定契約是完全的，然而締約雙方不能完全預(yù)見契約履行期內(nèi)可能出現(xiàn)的各種情況，從而無(wú)法達(dá)成內(nèi)容完備、設(shè)計(jì)周詳?shù)钠跫s條款，所以現(xiàn)實(shí)之中存在著大量的不完全契約。如何對(duì)這種未能仔細(xì)描述締約雙方在所有可能發(fā)生之情況下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系狀態(tài)的契約進(jìn)行法律規(guī)制，成了人們不得不面對(duì)的問(wèn)題。

二、不完全契約之本質(zhì)

對(duì)于不完全契約的本質(zhì)，經(jīng)濟(jì)學(xué)上主要有兩種觀點(diǎn)：一種是認(rèn)為是“不可預(yù)見的可能性”，另一種認(rèn)為是“可觀察但不可證實(shí)性”。

從人的有限理性出發(fā)，“不可預(yù)見的可能性”和復(fù)雜的狀態(tài)空間帶來(lái)的描述成本使得事先訂立的契約不完全。當(dāng)在契約到期日，即事后，所有狀態(tài)信息都被揭示出來(lái)后，雙方就會(huì)面臨著由于契約的不完全所帶來(lái)的分歧，即雙方會(huì)對(duì)于如何填充事先契約中行為或責(zé)任上的空缺產(chǎn)生爭(zhēng)議。例如在專用設(shè)備的買賣契約中，當(dāng)雙方在事后發(fā)現(xiàn)事先的契約中未能完全地描述最終產(chǎn)品的質(zhì)量和性能時(shí)，爭(zhēng)議就是不可避免的。此時(shí)，買方總是希望盡可能地低估產(chǎn)品的質(zhì)量，以便減少轉(zhuǎn)移支付，而賣方卻總有積極性高估產(chǎn)品的性能，以便獲得更多的支付。這就造成了事后的道德風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)見到這一點(diǎn)，事后的道德風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)影響當(dāng)事人事先投資的積極性，使得事先的投資達(dá)不到帕雷托最優(yōu)的水平。[3]

“可觀察但不可證實(shí)性”強(qiáng)調(diào)合同不完全的本質(zhì)是相關(guān)變量的第三方(尤其是法院)的不可證實(shí)性，因?yàn)槠跫s雙方所采用的指標(biāo)集和分劃映射只是當(dāng)事人雙方的一種共識(shí)，不能為第三方所驗(yàn)證，因而是主觀的。對(duì)于“主觀”的不完全契約，當(dāng)事后雙方產(chǎn)生分歧時(shí)，只能通過(guò)重新談判來(lái)解決分歧。此時(shí)，重新談判機(jī)制的設(shè)計(jì)就會(huì)影響事后的資源配置，這又反過(guò)來(lái)對(duì)事先的契約產(chǎn)生影響。并且，重新談判是有成本的，它的成本取決于所設(shè)計(jì)的談判機(jī)制和契約的完備程度。因而這一問(wèn)題的解決要困難得多。

在已有的文獻(xiàn)中，由于不可觀察性或不可驗(yàn)證性，契約不可能是完全的。然而，Tirole等人提出的“不相關(guān)定理”(irrelevance theorem)進(jìn)行了分析，通過(guò)建立模型證明了兩個(gè)重要結(jié)論：(1)無(wú)論在簽約階段還是在交易階段，如果都存在信息不對(duì)稱，不可預(yù)見的或然性對(duì)于契約的不完全性是至關(guān)重要的。但是，(2)只要在簽約階段信息是對(duì)稱的，在交易階段，即使在信息不對(duì)稱的情況下，不可預(yù)見的或然性也是無(wú)關(guān)緊要的。[4]Maskin和Tirole認(rèn)為：“‘第三方不能驗(yàn)證’不能成為合同不完全的原因。他們的邏輯是：即使某些內(nèi)容是第三方不能驗(yàn)證的，只要合同雙方知道雙方的預(yù)期成本和收入，就不需要把不可驗(yàn)證的內(nèi)容寫進(jìn)合同，他們可以設(shè)計(jì)出一份完全合同?！盵5]

筆者認(rèn)為，由不相關(guān)定理可知，如果契約的參與者在預(yù)見可能的物理性事件方面有困難，他們可以簽訂一個(gè)契約，只指明可能的結(jié)算機(jī)會(huì)(只有結(jié)算才具有根本重要性)。以后，等自然狀態(tài)發(fā)生了，他們可以在原契約中填上物理性細(xì)節(jié)。至于唯一困難的激勵(lì)相容問(wèn)題，機(jī)制設(shè)計(jì)理論可以給出結(jié)果。[6]我們必須從契約的本質(zhì)在于“合意”出發(fā)進(jìn)行考慮，一旦契約當(dāng)事人不管基于何種原因通過(guò)雙方法律行為達(dá)成了合意，契約即宣告成立。這種合意可能成立完全契約，也可能成立不完全契約。不完全契約的本質(zhì)在于合意的不完全性，合意的不完全性必然會(huì)帶來(lái)當(dāng)事人對(duì)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容規(guī)定的不周延。這種合意不完全性的原因多種多樣，可能是故意的，也可能是疏忽的；可能是未能預(yù)見到的或然性造成的，也可能是締約時(shí)妥協(xié)的產(chǎn)物。契約的締結(jié)涉及不同的當(dāng)事人，當(dāng)事人的合意不完全可能會(huì)影響到契約效力和契約的履行。如果我們追問(wèn)，是什么原因致使合意的不完全，則必須從契約的主觀因素“當(dāng)事人”的角度入手。契約制度隱含有一個(gè)重要的假設(shè)，從事契約的當(dāng)事人都是“理性人”。理性人假設(shè)是指作為經(jīng)濟(jì)決策的主體都是充滿理智的,既不會(huì)感情用事,也不會(huì)盲從,而是精于判斷和計(jì)算,其行為是理性的。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,由于具備完全的信息和理性，理性人能夠找到實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的所有備選方案，預(yù)見這些方案的實(shí)施后果，并依據(jù)某種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在這些方案中作出最優(yōu)選擇。所謂“理性人”就是會(huì)計(jì)算、有創(chuàng)造性、能尋求自身利益最大化的人。而人的理性是有限的，在這一點(diǎn)上，契約當(dāng)事人的事實(shí)狀態(tài)和契約的理想狀態(tài)發(fā)生了背離，因此，不完全契約理論的本質(zhì)是“人的有限理性”。由于未來(lái)的狀態(tài)空間十分復(fù)雜，因而在締約時(shí)當(dāng)事人沒有能力對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行完全的描述，這就是導(dǎo)致契約可能不完全的內(nèi)因，也是最根本的原因。其他的原因，例如預(yù)見成本太高*例如，預(yù)見成本太高，由于為完全規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)所需的參數(shù)或指標(biāo)太多(趨于無(wú)窮)，在簽約的過(guò)程中，雙方不但要對(duì)各項(xiàng)指標(biāo)進(jìn)行充分的描述，還要對(duì)在描述過(guò)程中產(chǎn)生的分歧進(jìn)行逐項(xiàng)談判，以便最終的分劃規(guī)則能夠?yàn)殡p方共同接受。、締約成本太高、證實(shí)成本太高和再磋商的可能性，是造成契約不完全的外部因素而非決定性因素。

同時(shí)也必須認(rèn)識(shí)到，從絕對(duì)的和抽象的角度探討契約的不完全性并無(wú)多大現(xiàn)實(shí)意義。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)中的人們并沒有因?yàn)楹贤厝皇遣煌耆倪@一事實(shí)而放棄簽訂盡可能完善的合同的努力。這是因?yàn)槿藗冋嬲P(guān)心的并不是合同的不完全性本身，而是合同的完全程度。有學(xué)者提出了“可行的完全性”(feasible completeness)，并將之定義為“如果一個(gè)合同對(duì)于交易及其實(shí)現(xiàn)手段進(jìn)行了更精確的定義，那么該合同就比其他合同更少一些不完全性”，并且“那種描述了如何在每一種可以想象到的情況下實(shí)現(xiàn)交易的契約就不但是一個(gè)完全的而且還是一個(gè)可以實(shí)現(xiàn)的契約”[7]。因此，在契約法上，關(guān)注的重點(diǎn)在于：第一，法律的事先規(guī)范，盡量減少不完全契約的不完全程度；第二，一旦因契約的不完全性而導(dǎo)致爭(zhēng)議，采用何種法律機(jī)制事后去調(diào)整這種爭(zhēng)議。

三、不完全契約之特征

根據(jù)上述討論，不完全契約是指締約雙方不能完全預(yù)見契約履行期內(nèi)可能出現(xiàn)的各種情況，從而無(wú)法達(dá)成內(nèi)容完備、設(shè)計(jì)周詳?shù)臋?quán)利義務(wù)的契約。下面分析不完全契約的特征。

(1)契約目的的或然性。契約當(dāng)事人都按照自己的利益最大化模式來(lái)選擇締約和履約，但是，由于在締約和履約的過(guò)程中，無(wú)法預(yù)見的事由的存在或發(fā)生，就會(huì)導(dǎo)致一方或雙方的利益減損，前者例如情勢(shì)變更，后者例如無(wú)效投資，因此，當(dāng)事人能否實(shí)現(xiàn)自己的契約目的，就存在著不確定性。具體來(lái)說(shuō)，它又可以分為一方的無(wú)法預(yù)見和雙方的無(wú)法預(yù)見，對(duì)于兩者造成的法律后果，必須采用不同的法律規(guī)制方式。

(2)當(dāng)事人的投機(jī)性。由于契約的不完全，一方的專用性投資無(wú)法寫入契約，一旦締約后，這種契約便具有鎖定的性質(zhì)。在這種契約的履行過(guò)程中會(huì)引發(fā)另一方的道德風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)迫投資方對(duì)契約作有利于其利益的調(diào)整，從而發(fā)生“敲竹杠”現(xiàn)象。

(3)法律干預(yù)的強(qiáng)制性。由于契約的不完全容易導(dǎo)致當(dāng)事人的爭(zhēng)議，各方都從自己的利益最大化來(lái)履約，難免會(huì)造成對(duì)不明確部分的履約困難。一方面，為了促進(jìn)交易，實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的帕累托優(yōu)化；另一方面，要實(shí)現(xiàn)交易雙方的公平，在雙方難以通過(guò)自我協(xié)調(diào)達(dá)成一致時(shí)，法律的強(qiáng)制干預(yù)就顯得相當(dāng)必要。

(4)契約的自我實(shí)現(xiàn)性。其一，由于法律干預(yù)會(huì)造成證實(shí)成本的增加。其二，既然契約是不完全的，等自然狀態(tài)實(shí)現(xiàn)后談判不失為一種好的辦法。所以，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先鼓勵(lì)當(dāng)事人對(duì)契約的不完全部分進(jìn)行再磋商，補(bǔ)正其不完全部分使其變得完全，使契約得以自我實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，邊際成本函數(shù)與邊際收益函數(shù)斜率之比直接決定著自我實(shí)施契約的穩(wěn)定性。

(5)權(quán)利義務(wù)的繼續(xù)性。即時(shí)完結(jié)的契約不存在不完全性缺陷，時(shí)間持續(xù)越長(zhǎng)，對(duì)契約權(quán)利義務(wù)的預(yù)見的可能性越低，不確定的法律事實(shí)出現(xiàn)的幾率越大。不管是對(duì)于契約事前規(guī)制，還是事后補(bǔ)正，均是在延續(xù)原來(lái)已經(jīng)約定的權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，而不是消滅原契約再造一個(gè)新的契約。因此，大量的不完全契約的權(quán)利義務(wù)具有繼續(xù)性的特征。為了預(yù)防違約的發(fā)生，這種特征要求該類契約采用分期付款或按另一方履約進(jìn)度進(jìn)行付款，雙方的權(quán)利義務(wù)在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)具有繼續(xù)性。新的權(quán)利義務(wù)在舊的權(quán)利義務(wù)上進(jìn)行疊加或累積最后才形成契約權(quán)利義務(wù)的完全性。

(6)履約過(guò)程的誠(chéng)信性。民法的誠(chéng)信原則被有的學(xué)者稱之為帝王原則，其基本語(yǔ)意是要求人們?cè)诿袷禄顒?dòng)中行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)講究信用，嚴(yán)守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益，否則將獲得不利的法律評(píng)價(jià)。我國(guó)《合同法》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。”由于大量的不完全契約存在著信息不對(duì)稱、一方的優(yōu)勢(shì)地位和權(quán)利義務(wù)規(guī)定的模糊性，需要提高當(dāng)事人的誠(chéng)信標(biāo)準(zhǔn)。具體標(biāo)準(zhǔn)可以仿效保險(xiǎn)法的告知義務(wù)、保證制度、棄權(quán)和禁止反言，針對(duì)契約的不完全類型設(shè)計(jì)出不同的法律制度，保障契約的有效實(shí)現(xiàn)。

四、不完全契約和完全契約的關(guān)系

不完全契約是指締約雙方不能完全預(yù)見契約履行期內(nèi)可能出現(xiàn)的各種情況，從而無(wú)法達(dá)成內(nèi)容完備、設(shè)計(jì)周詳?shù)臋?quán)利義務(wù)的契約。完全契約，是指這些承諾的集合完全包括了雙方在未來(lái)預(yù)期的事件發(fā)生時(shí)所有的權(quán)利和義務(wù)的契約。對(duì)于完全契約和不完全契約的關(guān)系，有下列三種觀點(diǎn)。

(1)不完全契約和完全契約是包含關(guān)系。這種觀點(diǎn)幾乎是經(jīng)濟(jì)學(xué)界的通說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)見成本、締約成本和證實(shí)成本過(guò)高導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中的不完全契約數(shù)量居多。完全契約是恰好那一類對(duì)未來(lái)所有權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，并且可以進(jìn)行執(zhí)行的合意的集合，是例外情況。從人的有限理性來(lái)說(shuō)，要求締約當(dāng)事人對(duì)未來(lái)所有的契約內(nèi)容預(yù)見并設(shè)計(jì)出相應(yīng)的執(zhí)行規(guī)范是不可能的，這種觀點(diǎn)與契約的現(xiàn)實(shí)情況較為相符。然而，第一，這種觀點(diǎn)過(guò)分強(qiáng)調(diào)了人的有限理性在締約時(shí)的作用，并不是所有的契約都需要對(duì)未來(lái)的所有可能性進(jìn)行預(yù)見。例如即時(shí)完結(jié)的契約就是完全契約，默契契約(Rosen,1985)也是完全契約，*默契契約，就是一個(gè)書面的或口頭上的甚至是大家心照不宣的契約，它是自我實(shí)施的。權(quán)利義務(wù)簡(jiǎn)單的契約也容易締結(jié)完全契約。第二，即使是有限理性的當(dāng)事人，如果他們對(duì)權(quán)利義務(wù)的描述和嗣后法律事實(shí)的發(fā)生剛好競(jìng)合，該契約就是一個(gè)完全契約。第三，以不完全契約和完全契約在實(shí)踐中的多寡作為它們之間關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的，邏輯上也是說(shuō)不通的。

(2)不完全契約和完全契約是被包含關(guān)系。該觀點(diǎn)恰好相反，它認(rèn)為人具有的理性，應(yīng)當(dāng)在締約時(shí)對(duì)契約的各種未來(lái)情況進(jìn)行預(yù)見，并將這些權(quán)利義務(wù)在契約中規(guī)定下來(lái)，因此，契約的正常形態(tài)是完全的。只不過(guò)因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的各種原因的阻礙，比如締約成本和證實(shí)成本過(guò)高、再磋商的考慮，導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)中的契約不完全。這種不完全才是契約的例外情況。該觀點(diǎn)也具有其合理性。第一，法律作為一種普適性法律規(guī)范，只能抽調(diào)許多法律事實(shí)的具象而進(jìn)行抽象。作為交易雙方的當(dāng)事人，只能將其抽象為理性人，假定他們?cè)诶硇陨蠜]有差別，因此，將契約的當(dāng)事人抽象為“平等的民事主體”。第二，針對(duì)特別的主體進(jìn)行特別的立法在多數(shù)情況下技術(shù)上是不可行的，即使技術(shù)上可行，其立法成本也過(guò)高導(dǎo)致資源配置的帕累托無(wú)效。但是，這種理性人的假設(shè)畢竟只是一個(gè)美好的愿望，事實(shí)上，其一，這種主體地位的平等只是假定的形式上的平等，存在著大量的實(shí)質(zhì)不平等。這種實(shí)質(zhì)的不平等在契約法上就會(huì)表現(xiàn)為：信息不對(duì)稱導(dǎo)致契約的不完全，如欺詐；一方的優(yōu)勢(shì)地位導(dǎo)致的契約不完全，如定式契約。其二，有的契約的訂立并不一定需要完全的理性。如即時(shí)完結(jié)的契約，即使訂約時(shí)非理性，但它也是一個(gè)完全契約。因此，以理性作為不完全契約被包含在完全契約中的標(biāo)準(zhǔn)在邏輯上難以成立。

(3)不完全契約和完全契約是并列關(guān)系，它們互不包含，都是契約之一種。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，第一，如果放松對(duì)契約理性人的假設(shè)，認(rèn)為人既是理性的又是非理性的，人的理性制定出完全契約，人的非理性制定出不完全契約。第二，契約是上位概念，契約包括不完全契約和完全契約，不完全契約和完全契約互不相關(guān)，邏輯上是可行的。第三，這種劃分便于對(duì)不完全契約和完全契約分別制定不同的規(guī)則，具有較強(qiáng)的實(shí)用性。但是，這種觀點(diǎn)也可能會(huì)受到以下批評(píng)。首先，如果放松對(duì)契約理性人的假設(shè)，也就意味著從根本上改變整個(gè)契約法的傳統(tǒng)體系，契約從訂立到履行的一系列規(guī)則要重新設(shè)計(jì)。其次，不完全契約和完全契約的核心在于合意內(nèi)容的不完全，合意本身構(gòu)成了它們無(wú)法分割的核心內(nèi)容，這種聯(lián)系是內(nèi)在且人為不可分割的。最后，從契約法的實(shí)踐看，契約的各種制度設(shè)計(jì)和法律規(guī)制都是從契約的完全性出發(fā)的，對(duì)契約的不完全狀態(tài)進(jìn)行的是補(bǔ)正機(jī)制而非對(duì)兩者分別規(guī)制。因此，這種觀點(diǎn)如果成立，需要將現(xiàn)有的各種契約法制度推倒重建，是一場(chǎng)契約法革命，難度頗大。

如何確定不完全契約和完全契約的關(guān)系，需要考察它們之間的理論和實(shí)踐。首先，用人的理性判斷不完全契約和完全契約之間的關(guān)系是不足取的。人的有限理性是造成契約不完全的本質(zhì)原因，是主觀因素，它不能作為區(qū)分不完全契約和完全契約的實(shí)定標(biāo)準(zhǔn)。契約的完全和不完全，著眼于當(dāng)事人對(duì)權(quán)利義務(wù)規(guī)定的完全與否，它是契約的一種客觀狀態(tài)，至于這種狀態(tài)是什么原因造成只是在法律機(jī)制的設(shè)計(jì)上有用。只有契約合意內(nèi)容的完全程度才能區(qū)分契約的完全或不完全。其次，將契約合意內(nèi)容的完全程度從邏輯上分析。如果不完全契約和完全契約是包含或被包含的關(guān)系，它指的是集合與集合間的關(guān)系，也叫子集關(guān)系。對(duì)于兩個(gè)非空集合A與B，如果集合A的任何一個(gè)元素都是集合B的元素，就說(shuō)A?B(A含于B)，或B?A(B包含A)，稱集合A是集合B的子集。*集合是具有某種特定性質(zhì)的事物的總體。這里的“事物”可以是人、物品，也可以是數(shù)學(xué)元素。如果A?B，則A中任何元素在B中都能找到。由此類推，如果完全契約?不完全契約，則完全契約的任何元素，在這里是完全契約的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容全部的規(guī)定都能在不完全契約中找到。如果不完全契約?完全契約，則不完全契約的任何元素，在這里是不完全契約的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容全部的規(guī)定都能在完全契約中找到。比較這兩種包含關(guān)系就會(huì)發(fā)現(xiàn)，集合是一個(gè)整體，它具備共同的特征，并且只考察這個(gè)特征。子集關(guān)系的前提只在同類事物中存在，不同的集合互為包含時(shí)，這兩個(gè)集合必須有一個(gè)共同的特征。由于不完全契約和完全契約的共同特征都是契約，因此，它們都包含于契約。一旦契約的權(quán)利義務(wù)因合意確定下來(lái)，它要么是不完全的契約，要么是完全的契約，不能互為包含。最后，對(duì)實(shí)定契約法進(jìn)行觀察。契約法對(duì)于締約內(nèi)容、契約效力、契約履行和法律救濟(jì)上都是以契約的合意為中心，契約為權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為范式進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的?！逗贤ā芳葘?duì)完全契約進(jìn)行事后的法律強(qiáng)制規(guī)范(如違約責(zé)任)，又對(duì)不完全契約的事前的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行機(jī)制設(shè)計(jì)和制度安排(如締約規(guī)則)。

由此可見，不完全契約和完全契約是并列關(guān)系，既符合契約法對(duì)締約當(dāng)事人的合意要求(雙方當(dāng)事人的意思表示一致)，也符合契約完全和不完全的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)(合意內(nèi)容的周全程度)；既在邏輯上可以自洽(契約由不完全契約和完全契約兩個(gè)部分組成)，也在我國(guó)《合同法》的立法和司法實(shí)踐中得以印證。它既符合現(xiàn)有的契約法的理論框架，又強(qiáng)調(diào)了契約不完全的重要性，可以引起人們重視對(duì)不完全契約的縱深研究。

五、不完全契約在契約法中的地位

理論上完全契約是契約法予以調(diào)整的核心，實(shí)踐中不完全契約又是契約的常態(tài)。因此，確定不完全契約在契約法中的地位是建構(gòu)契約法體系、設(shè)計(jì)契約法調(diào)整規(guī)則的應(yīng)有之義。

(1)從契約法的構(gòu)成上看，契約是民事主體之間以設(shè)立、變更或消滅債權(quán)債務(wù)為目的的雙方法律行為。根據(jù)契約主體在內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)程度可以分為完全契約和不完全契約。因此，它們之間的邏輯關(guān)系就是：契約由完全契約和不完全契約構(gòu)成。由于現(xiàn)實(shí)生活中，完全契約的權(quán)利義務(wù)規(guī)定周詳，法律關(guān)注的重點(diǎn)在于違約方的法律責(zé)任和契約的事后執(zhí)行情況，不完全契約除了對(duì)法律后果的關(guān)注，還貫穿于契約的締結(jié)、契約的效力、契約的履行、契約的實(shí)施任何一個(gè)環(huán)節(jié)，因此構(gòu)成了契約的重點(diǎn)內(nèi)容，是契約法規(guī)制的重點(diǎn)。換言之，契約法所有的規(guī)則都是試圖讓當(dāng)事人遵循完全契約的法律要求，從而發(fā)生預(yù)訂的契約法法律調(diào)整的目的和效果。在這里，契約法的目的和手段發(fā)生了實(shí)際的背離。

現(xiàn)實(shí)中大量的契約是不完全的，但并不妨害大量的不完全契約的實(shí)際履行，這表明了契約具有很強(qiáng)的自我實(shí)施機(jī)制。不過(guò)話又說(shuō)回來(lái)，對(duì)那些沒有自我實(shí)施或須強(qiáng)制實(shí)施的不完全契約，契約法也應(yīng)重視并加以規(guī)范。由于契約法法律制度的設(shè)計(jì)是從完全契約的假定出發(fā)的，因此，對(duì)不完全契約的制度設(shè)計(jì)就可能不全面和不到位，從而出現(xiàn)法律漏洞或?qū)Ξ?dāng)事人權(quán)利保障的缺失。一旦認(rèn)識(shí)到不完全契約在契約法中的重要地位，明確它是契約法的重要組成部分，順理成章地，對(duì)不完全契約的制度設(shè)計(jì)就可以更為深入和周詳，原有的契約法理論就可以不再局限于合意的完全性作為核心研究對(duì)象，而應(yīng)該以“契約的不完全性”或“可行的完全性”、“契約的不完全程度”作為研究的核心，契約法理論可以得到進(jìn)一步的發(fā)展。

(2)從契約法的歷史演變上看，契約法近現(xiàn)代在大陸法和英美法融合的基礎(chǔ)上，也在不斷地發(fā)展。社會(huì)新的交易行為層出不窮，固化的契約法律概念總是不斷地被新的法律現(xiàn)象打破?！瓣P(guān)系性契約理論”的誕生，“事實(shí)契約”的出現(xiàn)，“涉他契約”的普遍化，“非典型契約”的大量存在，都表明契約法一直沒有停止自己發(fā)展的步伐。古典契約法不僅在理論上面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，在實(shí)務(wù)中適用范圍也相當(dāng)有限，“契約法被回避的現(xiàn)象和非契約的交易關(guān)系”的大量存在，[8]使契約法在實(shí)際生活中發(fā)揮的作用受限。

現(xiàn)在契約法已經(jīng)意識(shí)到完全契約對(duì)有些情況缺乏解釋，只好設(shè)定一系列的例外規(guī)則，這些規(guī)則從理論上又對(duì)當(dāng)事人的意思自治產(chǎn)生了侵越，從而導(dǎo)致“意思自治的限制”甚至“契約的死亡”。而在我國(guó)目前的合同法中，立法者遵循古典契約法的理論，對(duì)不完全契約大體持回避態(tài)度：首先，為了保持契約法的邏輯性和純潔性，沒有采用區(qū)分契約完全和不完全的立法技術(shù)，主要表現(xiàn)在在總則上沒有不完全契約的一般規(guī)定(例如情事變更原則缺失)。對(duì)于完全契約無(wú)法涵蓋的不完全契約往往只能放在分則中進(jìn)行例外規(guī)定。其次，對(duì)不完全契約的效力沒有一般性規(guī)定。《合同法》中關(guān)于契約效力的規(guī)定主要還是嚴(yán)格遵守當(dāng)事人意思自治的原則，可能導(dǎo)致許多不完全契約在法律上被認(rèn)定無(wú)效。再次，對(duì)于法律責(zé)任部分的規(guī)定主要是違約責(zé)任而非對(duì)不完全契約的補(bǔ)正，主要是懲罰而不是預(yù)防。還有很多具體規(guī)定，如不完全契約的無(wú)效、被撤銷和解除的效力，以及再磋商義務(wù)等都沒有在《合同法》中予以明確規(guī)范。因此，需要對(duì)訂約者的行為進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)這些被壓制或排除的不完全要素，使隱蔽在幕后的信息在臺(tái)前予以呈現(xiàn)，并把它們帶回到不完全契約的理論與實(shí)踐中。

六、不完全契約理論對(duì)契約法重構(gòu)的啟示

一旦社會(huì)現(xiàn)實(shí)變動(dòng)而需要法律相適應(yīng)，法律就會(huì)抗拒這種變動(dòng)，不斷地用例外規(guī)則來(lái)維護(hù)自己的純粹性。然而，當(dāng)這些例外規(guī)則多了，就開始出現(xiàn)新的局部的具體法律制度，最后，只好放松原來(lái)的假設(shè)，對(duì)原有的法律理論進(jìn)行重新建構(gòu)，一種新的理論就誕生了。所以，法律概念的產(chǎn)生是先有實(shí)踐才有理論，理論又指導(dǎo)具體的法律制度建構(gòu)，這樣周而復(fù)始。契約法也概莫能外。

如果承認(rèn)并正視不完全契約和完全契約構(gòu)成了契約法的二元結(jié)構(gòu)，對(duì)古典契約法進(jìn)行理論修正也就理所當(dāng)然了。鑒于不完全契約是常態(tài)，完全契約是例外這一法律現(xiàn)實(shí)，對(duì)契約法的一系列制度創(chuàng)新就提上了日程。

(1)放松契約法的理論假設(shè)。契約法的核心理論是合意，而法律關(guān)注的是執(zhí)行。亦即，即使達(dá)成了合意但是不能執(zhí)行的契約，目前《合同法》是無(wú)能為力的，只能靠當(dāng)事人的自我實(shí)施機(jī)制，或簡(jiǎn)單地被宣告為無(wú)效。Eisenberg總結(jié)，古典的契約理論存在五個(gè)特征：第一，在邏輯形式上，它是不證自明的(axiomatic)和演繹的(deductive)。規(guī)則性命題(doctrinal proposition)都建立在“自證的”基礎(chǔ)之上，契約法的結(jié)構(gòu)由不證自明的原則和從這些原則中演繹出來(lái)的規(guī)則構(gòu)成。第二，在立法技術(shù)上，它追求客觀化(objective)和標(biāo)準(zhǔn)化(standardized)。古典契約法理論傾向于使法律的方法與科學(xué)的方法相吻合，存在一種明顯的將法律等同于可見、可知和可驗(yàn)證的客觀科學(xué)的哲學(xué)傾向，這便直接造就了古典契約法的客觀性和標(biāo)準(zhǔn)化傾向。第三，在契約內(nèi)容上，它是靜態(tài)的(static)。只要契約訂立，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)便靜止下來(lái)，不關(guān)注契約締結(jié)后各種環(huán)境狀態(tài)的發(fā)展，是一種一時(shí)性契約。第四，在契約主體上，它是“理性人(rational-actor)”。社會(huì)生活中千差萬(wàn)別的契約主體，經(jīng)過(guò)契約法的提純抽象，成為人人平等的契約人格主體。由于行為人是抽象平等的理性人，因此對(duì)于其所簽署的所有東西，他都是已經(jīng)閱讀過(guò)并理解的；此外他為自己私利所從事的理性交易行為，法院不會(huì)也不應(yīng)對(duì)其公平性進(jìn)行檢討，在不存在欺詐、不當(dāng)影響等情況時(shí)，所有的交易一定是公平的。[9]可以看到，上述假設(shè)只是一種理想狀態(tài)。實(shí)際上，首先，法律必須經(jīng)過(guò)社會(huì)性命題(social propositions)的正當(dāng)性檢驗(yàn)；其次，契約法中的多數(shù)規(guī)則應(yīng)該是個(gè)別化的和主觀化的，或者同時(shí)具有這兩種特性；再次，契約法應(yīng)該考慮整個(gè)合約過(guò)程中的動(dòng)態(tài)方面(dynamic aspects)；最后，“理性人假設(shè)”不足以解釋契約當(dāng)事方的行為。[10]

經(jīng)過(guò)新古典契約理論、關(guān)系契約理論、事實(shí)契約理論和不完全契約理論的洗禮，古典的契約法理論在法律現(xiàn)實(shí)生活中的適用越來(lái)越局限，面臨著重構(gòu)的必要和可能。筆者認(rèn)為，重構(gòu)契約法的首要也就是最重要的任務(wù)就是要放松原有的契約法理論假設(shè)這些前提，否則，任何重構(gòu)又會(huì)落入舊的契約法制度的窠巢。

(2)對(duì)契約法內(nèi)容的制度重構(gòu)。對(duì)契約法內(nèi)容的重構(gòu)不是說(shuō)推翻原來(lái)的契約法制度，而是對(duì)原來(lái)制度的繼承和創(chuàng)新。例如，新古典契約法在英美法上就發(fā)展出信賴?yán)嬖瓌t、公平和誠(chéng)信原則、交易習(xí)慣補(bǔ)缺原則等對(duì)原來(lái)契約嚴(yán)格性的突破。同樣，契約法的重構(gòu)也可以采用這種漸進(jìn)式：在具體構(gòu)架上可以先局部后總體、先具體后抽象、先特別后一般的方式發(fā)展完善。

例如，放松契約的內(nèi)容。由于人的有限理性，并不要求對(duì)將來(lái)發(fā)生的事情都作明確的規(guī)定，因?yàn)橐?guī)定得過(guò)于僵化，便容易失去契約的彈性，盡可能明確規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是交易雙方必須遵循的規(guī)則、風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)和權(quán)力的安排，不必規(guī)定每一種可能的偶然事件和交易的質(zhì)量特征[11]。合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對(duì)動(dòng)態(tài)關(guān)系發(fā)展的補(bǔ)充的允許，即可以連續(xù)談判，并做出對(duì)連續(xù)談判的前提條件，對(duì)遵守的規(guī)則及權(quán)力安排等作出必要的規(guī)定。在交易雙方信息不對(duì)稱下，缺乏有關(guān)誠(chéng)信的信息時(shí)，為了減少風(fēng)險(xiǎn)，依據(jù)重復(fù)博弈的聲譽(yù)模型，投資與收益應(yīng)盡可能安排在時(shí)期較長(zhǎng)的多階段或多次交易中。例如，在工程承包時(shí)采用按進(jìn)度付款、房地產(chǎn)交易中的按揭付款等。[12]在違約責(zé)任上，不僅僅考慮法律的強(qiáng)制實(shí)施作用，同時(shí)要更多地賦予當(dāng)事人自我實(shí)施的權(quán)力。針對(duì)不同的違約類型制定不同的責(zé)任承擔(dān)方式，減少無(wú)效契約的消極評(píng)價(jià)，擴(kuò)張傳統(tǒng)的實(shí)際履行、損害賠償、違約金和定金等違約責(zé)任模式，盡量維護(hù)當(dāng)事人的意思自治。

七、結(jié) 語(yǔ)

不完全契約理論雖然誕生自經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，但可以用它來(lái)檢討古典契約法理論的缺陷，探求不完全契約的形成原因(人的有限理性、締約成本和證實(shí)成本)，對(duì)不完全契約的基本特征(或然性、延續(xù)性、信賴性)進(jìn)行描述和揭示，最終達(dá)到對(duì)古典契約法理論修正的目的。

筆者認(rèn)為，不完全契約的本質(zhì)是當(dāng)事人雙方的“有限理性”，它造成了當(dāng)事人的合意不完全，導(dǎo)致了契約的不完全。通過(guò)對(duì)合意完全和不完全的分析，可以斷言不完全契約和完全契約是并列關(guān)系，它們互不包含，都是契約之一種，共同構(gòu)成了契約法的二元結(jié)構(gòu)。不完全契約是符合交易現(xiàn)實(shí)的大量存在的契約現(xiàn)象，在我國(guó)合同法上具有重要地位，契約法必須將其納入調(diào)整范圍，而不是假裝視而不見。由于不完全契約不能規(guī)定各種或然狀態(tài)下的權(quán)責(zé)，造成履約過(guò)程的不確定和法律實(shí)施的困難，合同法應(yīng)放松契約法的理論假設(shè)，對(duì)契約法內(nèi)容進(jìn)行制度重構(gòu)，以保證不完全契約的當(dāng)事人意思自治能真正實(shí)現(xiàn)。這種設(shè)計(jì)和安排可以是事前的法律激勵(lì)，也可以是事后的法律懲罰，不過(guò)到底采取哪種方式需要對(duì)不完全契約的風(fēng)險(xiǎn)、效力、成本進(jìn)行分析并加以類型化研究。

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