汪 斌，姚龍兵

當今世界各國的刑法淵源主要有刑法典、單行刑法和附屬刑法，在實行判例法的英美法系國家還有判例法。但并非所有國家的刑法體系都必須由上述幾種立法文件組成，而是各國根據自己的傳統(tǒng)、國情和實際需要，有選擇地確定刑法淵源。有的國家實行單一的以刑法典統(tǒng)一規(guī)定犯罪、刑事責任與刑罰的一元制，有的則實行單行刑法、附屬刑法或者其中之一與刑法典并行的二元制。我國刑法淵源以刑法典為主，同時兼有其他相關種類。本文重點對刑法典以外的相關刑法淵源問題作一探討。

一、修正案應成為我國刑法

局部修改、補充和完善的主要方式

1997年刑法典修訂頒布后，我國最高立法機關根據形勢發(fā)展需要對刑法典又進行了補充、修改。雖然曾以單行刑法的形式予以修改，但自1999年12月25日全國人大常委會通過了我國第一個《刑法修正案》，截至目前又相繼通過了七個刑法修正案，后再沒有以單行刑法對刑法典進行修改過①《關于維護互聯(lián)網安全的決定》和《關于懲治邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》，沒有對刑法進行補充，只是規(guī)定哪些行為依照刑法定罪處罰。“關于邪教的決定可以說是徒具宣言式的法條內容而并無修法之實”，“《關于維護互聯(lián)網安全的決定》基本上是解釋刑法的內容而并無對刑法的修改、補充”，因而不能算是嚴格意義上的單行刑法。參見趙秉志《積極促進刑法立法的改革與完善——紀念97刑法典頒行10周年感言》，《法學》2007年第9期。。從立法實踐及其發(fā)展趨勢來看，采用刑法修正案的形式已成為我國立法機關修改、補充和完善刑法典的基本模式。以修正案的方式修改刑法典具有以下明顯優(yōu)點:(1)刑法修正案是由全國人大常委會通過立法修改程序對刑法典進行的局部修改補充，具有靈活、及時、針對性強和立法程序相對簡便的特點。(2)刑法修正案在創(chuàng)制、通過的形式上類似于單行刑法，但在實質上又不同于單行刑法。在與刑法典的關系上，刑法修正案是對刑法典原有條文的修改、補充、更換，或者在刑法典中增補新的條文，這樣，它不但可以直接促成刑法典的改進，而且它并不能像單行刑法那樣獨立于刑法典而存在和被適用，它頒行后就要納入刑法典中而成為刑法典的組成部分，從而方便人們理解與適用。刑法修正案這種直接完善刑法典和便于理解與適用的優(yōu)點是單行刑法所不具備的。(3)刑法修正案不但直接納入刑法典，而且其立法技術使其并不打亂刑法典的條文次序，從而有利于維護刑法典的完整性、連續(xù)性和穩(wěn)定性，有利于刑事法治的統(tǒng)一和協(xié)調，這一重大優(yōu)點也是單行刑法所不具備的①趙秉志:《積極促進刑法立法的改革與完善——紀念97刑法典頒行10周年感言》，《法學》2007年第9期。。(4)以修正案的方式修改法律在我國有現成的經驗可循。1988年4月12日第七屆全國人民代表大會第一次會議通過《中華人民共和國憲法》修正案。其后，對憲法的幾次修改都以修正案的方式作出的。這表明，我國對根本大法的修改也是采取修正案的方式進行的。此外，對其他法律的修改大都也采取這種方式。如第十屆全國人大常委會第十一次會議一次性先后表決通過了公路法、公司法、證券法、票據法、拍賣法、野生動物保護法、漁業(yè)法、種子法、學位條例、土地管理法等10部法律修正案。因此，除在刑法立法領域外，我國其他部門也已經采取修正案的方式修法。

總之，“刑法修正案既有單行刑法的優(yōu)點，又有單行刑法所不具備的其他突出優(yōu)點，同時又避免了單行刑法的嚴重弊端，因而是現代法治語境下局部修改完善刑法典比較理想的模式。我國立法機關應當堅持和重視此種修改刑法的模式”②趙秉志:《積極促進刑法立法的改革與完善——紀念97刑法典頒行10周年感言》，《法學》2007年第9期。。

二、概括式附屬刑法立法應適當節(jié)制

附屬刑法是指在行政法規(guī)、民商事法規(guī)及其他非刑事法規(guī)中有關犯罪與刑罰的刑法規(guī)范的總稱③郭立新:《刑法立法正當性研究》，北京:中國檢察出版社，2005年，第171頁。。它與單行刑法統(tǒng)稱為特別刑法。附屬刑法包括散在型立法模式和編纂型立法模式兩種。前者是指在行政法規(guī)、民商事法規(guī)及其他非刑事法規(guī)中規(guī)定有關犯罪和刑罰條款的立法方式。有學者根據該附屬條款是否規(guī)定有完整的犯罪和刑罰的內容，將這種立法方式分為概括式、明示式和比照式三種類型。所謂概括式，是指在特別刑法規(guī)范中僅概括地規(guī)定對某一種或某幾種犯罪行為“依法處罰”或“依法追究刑事責任”，至于如何追究刑事責任，要依附刑法典或其他特別刑法的有關規(guī)定;明示式是指在特別刑法規(guī)范中指出或者標出該條款所要依附的是哪一具體法律或者哪一法律中的哪一條款或哪一罪名;比照式是指該特別刑法規(guī)范對其規(guī)定的新的犯罪行為，只規(guī)定罪名與罪狀，而其法定刑則比照刑法典或者單行刑法某一條款處罰的立法方式。編纂型立法模式則是指國家的立法機關對現存的全部非刑事法律當中的特別刑法條款，按照一定的原則，整合、修改相關內容，消除不同條款之間的不相協(xié)調和矛盾之處，填補空白，使其成為一個完整系統(tǒng)的內在統(tǒng)一體的一種立法模式④郭立新:《刑法立法正當性研究》，第171頁。。由于職務犯罪、經濟犯罪都是以違反行政法、經濟法為前提的，因而，如果在這些行政法、經濟法的法律責任中直接規(guī)定刑事責任的內容，司法機關在認定這類犯罪時就能夠結合該行政法、經濟法的規(guī)定，準確掌握這類犯罪的構成，有利于準確定罪。同時，刑法是其他法律的保障法，相對于行政法、經濟法而言，更應保持穩(wěn)定性，而不能變動不居。行政法、經濟法則應根據行政管理需要、經濟發(fā)展水平而適時變動，特別是在社會經濟處于大發(fā)展時期，行政法、經濟法的變動性特征更加明顯。如果將所有的職務犯罪、經濟犯罪都規(guī)定在刑法典中，勢必會出現因行政法、經濟法的修改而牽動刑法典修改的結果，否則將會出現刑法典的規(guī)定與行政法、經濟法不協(xié)調的局面。“一方面，相對于行政法、經濟法而言，刑法典較為穩(wěn)定。在刑法典中規(guī)定行政犯罪、經濟犯罪，就必然出現以下不當局面:修改了行政法、經濟法，但沒有修改刑法典時，某種并不違反或者輕微違反行政法、經濟法的行為，依然違反刑法典而構成犯罪。另一方面，由于沒有直接在行政法、經濟法中規(guī)定罪狀與法定刑，導致行政法、經濟法修改后，需要及時處罰的行政犯罪與經濟犯罪得不到及時處罰。于是，任何行政法、經濟法的修改都會導致刑法典的修改;反之，在修改刑法典時，也必須修改行政法、經濟法等法律。這便導致立法負擔過重，稍有不慎，就會導致法律之間的矛盾與沖突”①張明楷:《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學》2006年第4期。。

在行政法、經濟法等非刑事法律中規(guī)定犯罪及刑罰內容是必要的，但需要有個合理的標準。并非所有的職務犯罪、經濟犯罪都一律規(guī)定到附屬刑法中。刑法典能夠對有關職務犯罪、經濟犯罪做出概括規(guī)定的，應當將此行為納入刑法典中;對刑法典無法窮盡的職務犯罪、經濟犯罪行為，或者在一定時期內對行為類型難以準確預見的，由附屬刑法予以規(guī)定。即附屬刑法應以補充刑法典為原則。行政法、經濟法與刑法相比，具有易變性。職務犯罪、經濟犯罪是以違反行政法、經濟法為前提的，這是職務犯罪、經濟犯罪應當規(guī)定在行政法、經濟法中的重要理由。但行政法、經濟法的修改并不必然導致職務犯罪、經濟犯罪前提的改變，因為行政法、經濟法的內容廣泛，并非每次行政法、經濟法的修改，都涉及相關職務犯罪、經濟犯罪的違法前提。換言之，有些時候行政法、經濟法的修改，并不當然影響到職務犯罪、經濟犯罪的認定。在已確立罪刑法定的現代刑事法治背景下，刑法立法應當追求盡可能的明確性。但是“絕對的明確意味著絕對的僵化與刻板”，而“適度的模糊性可以使刑法規(guī)范保持必要而合理的張力與彈性，而這恰是其生存所必需的前提條件”②楊書文:《刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機制》，《中國法學》2001年第3期。。因此，刑法的模糊性，與刑法的明確性一樣，也是刑法的基本屬性之一。正是刑法的模糊性使得刑法具有相當程度的適應性，從而保持相對的穩(wěn)定。刑法典對職務犯罪、經濟犯罪罪狀的規(guī)定也具有一定的模糊性，或曰包容性，加之對法治發(fā)達國家立法經驗的借鑒而具有前瞻性。理論上，包容性與前瞻性足以保證刑法典在一定的時期內與行政法、經濟法保持協(xié)調。但是時間的流逝，社會的發(fā)展，使刑法立法的前瞻性逐漸式微，刑法典與行政法、經濟法的不協(xié)調逐漸凸顯。刑法典的概括性難以包容職務犯罪、經濟犯罪類型時，修改刑法典成為必然。筆者認為，這種修改，首先應該以刑法修正案的方式進行，理由已如前述。如果以修正案的方式修改刑法典將導致刑法體系的不協(xié)調，則應以附屬刑法的規(guī)定修改刑法典的過時內容。以附屬刑法修改刑法典，應當在行政法或經濟法中明確規(guī)定犯罪構成、法定刑，并且該行政法或者經濟法只能是全國人大及其常委會通過的法律。行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章等規(guī)范性文件無權對刑法進行修改。

我國的附屬刑法，大都是以“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這一概括模式規(guī)定在相關非刑事法律中。筆者認為，這種立法模式，僅具有提示作用，而具體按照什么罪名追究刑事責任，還得依照其他明確規(guī)定罪狀及法定刑的條款。因此，這種規(guī)定除了提示作用外，大有規(guī)定多余之嫌。沒有該規(guī)定，如果其他刑事法律認為構成犯罪，也會按照該刑事法律追究刑事責任。實踐中，這種模糊性話語，已經成為立法者的“立法套話”。這種標語式立法話語，不僅在全國人大及其常委會制定的法律中，在行政法規(guī)、部門規(guī)章甚至地方法規(guī)中也都能看到。如國務院《個人存款賬戶實名制規(guī)定》第九條、中國氣象局《施放氣球管理辦法》第二十五條、《北京市公園條例》第五十四條等都可見。立法上偶爾使用一下“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的語句，確屬無害，但使用這一語句成為立法習慣時，其害則非淺。其一，頻頻使用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，表明立法活動中存在嚴重的刑罰崇拜，以為只有到處施以刑罰才能確保各種法律的實施，只有靠刑法才能最終形成整個社會的法律秩序。其二，頻頻使用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，反映出立法態(tài)度的輕率與焦躁。立法者不深入分析研究法律的規(guī)范功能與實施機制，以為只要反復使用類似于“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的立法語句，其所制定的法律制度就會得到嚴格遵守和有效實施，其立法所針對的社會問題就會迎刃而解。其三，頻頻使用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，使得我們的法律用語顯得戾氣濃厚，不分法律制度的性質、宗旨與適用范圍，動輒以“構成犯罪的，依法追究刑事責任”一類的威嚇語句示人。之所以這種標語式規(guī)定在法律中到處可見，與立法者認為這一規(guī)定“即便無益但也無害”有關。任何事物都會物極必反，這種規(guī)定也不例外。筆者認為，除了上述幾點之外，這種口號式規(guī)定將會因立法者的惰性而導致立法質量降低:立法者對使用該語句的條款本身缺少審慎地考察，有些甚至是沒有刑法依據的規(guī)定，導致該規(guī)定成為無本之木，畫蛇添足;同時，由于不加區(qū)分地使用該語句，導致該規(guī)定的泛濫，有些成為唬人的“稻草人”，使得人們對刑法條文原本尚存的敬畏心理降低。因此，附屬刑法中的這種標語式概括性規(guī)定宜少。

三、單行刑法不應成為我國刑法的淵源

我國1979年刑法典實施不久，隨著經濟社會形勢的巨變，加之刑法典本身的規(guī)定比較粗疏、原則，刑法典的規(guī)定已難以完全適應社會的要求。囿于這一事實，最高立法機關先后制定了一系列經濟、行政刑事法規(guī)以及20多部單行刑事法律，由此實際上形成了以基本刑法典為依托、以單行刑法和附屬刑法為補充的這樣一種刑法體系結構。

基本刑法典“是刑法的基本法，又稱普通刑法典，是指國家立法機關系統(tǒng)地、專門地規(guī)定犯罪與刑罰并形成一定體系的刑事法律”①陳興良:《刑法哲學》，北京:中國政法大學出版社，1997年，第545頁。?？梢哉f，刑法典是我國刑事立法的核心與骨架。刑法典制定后，需要保持一定的穩(wěn)定性。但是，法律一經制定就落后于社會。刑法也是如此。為了保持法律的穩(wěn)定性與適時變動性之間的協(xié)調，適時對刑法進行補充、完善是必需的。而對刑法典的補充修訂模式，無外乎單行刑法、附屬刑法和刑法修正案這幾種方式，判例法也可以發(fā)揮補充刑法典不足之功能。但是如前所述，判例法不應成為我國刑法的淵源，因而不能以判例法對刑法典進行修訂。筆者認為，今后我國對刑法典的修訂也不宜用單行刑法這種模式。這不僅是因為立法機關已經采用刑法修正案的方式這一立法事實，更主要是基于單行刑法具有以下不足:(1)單行刑法容易導致立法的“隨意性”。單行刑法是就某一類犯罪作出專門規(guī)定，往往缺少充分的立法論證，也沒有經過科學、總體的立法規(guī)劃，大有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”之弊。加之我國當前對立法活動缺少有效、有力的監(jiān)督，難免會有“情緒立法”“利益立法”之現象，這些都是立法恣意的體現。(2)單行刑法易與刑法典產生不一致，導致刑法典內容虛置。單行刑法與刑法典相比，在內容上存在以下特殊之處:一是對刑法典的有關內容進行修改補充。這種補充包括三種類型，即修改原有規(guī)定的實質性條件，擴大原有犯罪構成要件的范圍，修改補充法定刑。如《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》即將1979年刑法典第155條關于貪污罪的主體擴大為“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員”。二是創(chuàng)設新的刑法規(guī)范。三是分合已有的刑法規(guī)范②趙秉志主編:《刑法爭議問題研究》，鄭州:河南人民出版社，1996年，第140～143頁。。根據“特別法優(yōu)于一般法”的原理，這些單行刑法的這些特殊性的規(guī)定必然產生對刑法典原有內容的替代效果，造成刑法典內容的虛置。(3)大量的單行刑法的存在，削弱刑法典權威，需要經常修訂刑法典。刑法典作為基本法、刑法體系的核心，在刑法體系中應當具有最高的權威性。而大量的單行刑法的存在和適用，使得刑法典被虛置，久而久之，則刑法典的權威將被單行刑法的權威所替代;而且，大量的單行刑法的存在，必然會對刑法的穩(wěn)定性提出質疑，需要對刑法典進行經常性修訂，這就會導致刑法典的“朝令夕改”。其負面效果是不言而喻的。(4)單行刑法的存在，徒增公民守法難度，不利于發(fā)揮刑法典的規(guī)范指引作用。單行刑法具有分散性，其規(guī)定的內容大多是行政犯而非刑事犯③日本刑法典只規(guī)定自然犯或刑事犯，而法定犯或行政犯則由單行刑法或者附屬刑法規(guī)定。我國單行刑法雖不全部如此，但大部分規(guī)定的是有關行政犯的內容。參見張明楷譯《日本刑法典》，北京:法律出版社，1998年，譯者序。。刑法不僅是懲罰已有犯罪行為的準繩，更應是指導公民守法使其不犯罪的“指南針”。刑法的這種“指南針”效果的發(fā)揮，一方面依賴于公民的自身素質，另一方面也依賴于刑法規(guī)范的明確性、廣泛的社會認同性等特征。如果刑法規(guī)范制定后，不為社會民眾所知，則其指導人們行為的作用就難以發(fā)揮。單行刑法具有經常性、分散性，社會大眾對其認知度遠不如對刑法典的認知度高，由此難免產生因不知法而違法的現象。

四、判例法不應是我國刑法的淵源，但應積極發(fā)揮判例的指導作用

我國理論界雖有人提倡將判例法作為刑法的淵源，但多數人認為，“在刑法領域從罪刑法定精神出發(fā)，對判例法的態(tài)度不是引進作為與成文刑法相并列的一種法源，而是吸收判例法的合理性，建立判例制度”①郭立新:《刑法立法正當性研究》，北京:中國檢察出版社，2005年，第196頁。。這樣，有利于對相同的案件作出相同的處理，對類似的案件作出類似的判決，從而限制司法權力，增強公民的預測可能性，真正實現罪刑法定②張明楷:《法治、罪刑法定與刑事判例法》，《法學》2000年第6期。。判例法與判例是不同的兩個概念。所謂判例法“并非指先前案件的判決即判例，而是指先前判例中所確立的，在以后某些情況下必須遵循和適用的原則或規(guī)則”③［美］戴維·M·沃克:《牛津法律大辭典》，北京:光明日報出版社，1988年，第708頁。。它具有以下兩個特點:其一，上級法院作出的判決對下級法院和同級法院審理類似案件具有拘束力，即先例必須遵循的效力;其二，判例法條件下，不是通過明確的立法語言抽象地規(guī)定法律規(guī)則，而是通過具體的判例確認某些規(guī)則、原則④何慧新:《刑法判例論》，北京:中國方正出版社，2001年，第8頁。。

當代中國刑事判例法不能成為刑法的淵源，除了理論界已經論述的原因外，筆者認為以下幾個方面也是重要原因:(1)判例法不適合中國現行的政治制度。在中國，制定法是唯一的法的淵源?！吨腥A人民共和國憲法》第58條規(guī)定“全國人民代表大會和常務委員會行使國家立法權”，確立了人民代表大會及其常務委員會作為國家立法機關的憲法地位;第123條“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權”的規(guī)定則確立了法院作為國家審判機關的地位。在實行判例法國家，判例法本身作為法律的淵源之一，享有與制定法同等的法律效力。在我國，司法機關是由權力機關選舉產生的，從權力淵源上來說，司法權來源于立法權，司法機關對立法機關負責，受立法機關監(jiān)督。因此，無論從職能上還是從權力淵源上分析，我國司法機關在現行政治制度下都不享有創(chuàng)制法律的權力。(2)中國缺乏英美國家長期存在的、牢固的判例法傳統(tǒng)。判例法在英美法系國家的存在少說也有近十個世紀的歷史，在這個漫長的過程中，形成了與判例法相適應的豐厚的歷史積淀，如對先例的忠誠、對法官的信賴、對法治的追求等。而我國法制史上雖然也有“例(判例)”存在，甚至在有些朝代，“修例構成了國家立法活動的主體部門”⑤蘇亦工:《明清律典與條例》，北京:中國政法大學出版社，2000年，第190頁。，但是，這種“例”也是“作為律典補充和輔助的刑事法規(guī)，譬如明代的《問刑條例》、清代歷朝纂修的條例，它們的制定和修改通常需要經過一定的程序。顯然，這種意義上的明清條例是一種制定法或成文法，在英文中稱作sub-statutes。因此，它與我們通常所理解的判例，即英美普通法中的判例那種非制定法的法源形式是不同的”⑥蘇亦工:《明清律典與條例》，第205頁。。(3)中國法官缺乏判例法方面的經驗。中國缺少判例法方面的實踐，在判例法理論研究及教育方面也顯不足。若貿然推行判例法制度，司法人員因既沒有實踐經驗，又沒有理論積淀，必然茫然不知所措。況且，判例法的實行，需要有高素質的法官隊伍與之相配套，而我國現行的大部分法官遠未達到“高素質”水平。有人統(tǒng)計過，在司法考試前，在全國法院系統(tǒng)25萬名干部中，本科層次只占5.6%，研究生只占0.25%⑦李浩:《法官素質與民事訴訟模式的選擇》，《法學研究》1999年第3期。。實行統(tǒng)一司法考試之后，特別是近年來情況雖有明顯好轉，但與英美國家的法官整體水平相比，還存在不小的差距。以法官這樣的知識結構和素質水平來創(chuàng)造先例，不免使人擔心。(4)判例法本身也非完美無缺，也有缺點。隨著社會的發(fā)展和歷史的積累，判例浩如煙海，這將極大地增加訴訟成本，同時也使法律離大眾越來越遠，法律的教育指示功能式微。

判例法不宜成為我國刑法的法源，但并不意味著對判例制度也應予以否定。正如前述，判例法與判例是兩個既有聯(lián)系又有所區(qū)別的概念。我國刑法體系中，在肯定成文刑法的前提下，加強判例的作用，有利于刑事法治的完善。因為:(1)判例法的優(yōu)點是能適應新情況，具有與時俱進、保持法律與社會需求之間的動態(tài)平衡的特點;(2)中國法律比較原則抽象，需要用判例來補充制定法;(3)普通法系國家和大陸法系國家在判例作用上存在的差別已大大縮小;(4)根據中國現行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期發(fā)布判例，以供全國各級法院參考①沈宗靈:《當代中國的判例——一個比較法的研究》，《中國法學》1991年第3期。。因此，在當代中國，在確保所選案例的代表性和權威性的前提下，完全可以發(fā)揮判例在刑事審判中的指導作用，指導司法實踐工作。

可見，根據我國立法體制和實踐，我國今后對刑法的修改完善應以修正案為主要方式。鑒于社會管理深化、經濟發(fā)展快速所致的行政立法、經濟立法變化頻繁，若所有的新型犯罪都規(guī)定在刑法中，往往會導致刑法的頻繁變動或刑法規(guī)定滯后的后果。因此，附屬刑法有必要規(guī)定相關犯罪，但概述式立法表述過于模糊，立法實踐中應有所節(jié)制。單行刑法因其弊端較多，立法實踐應予摒棄。判例法囿于其自身的特點和我國傳統(tǒng)、現實國情限制，不能成為我國刑法的淵源，但以后應進一步發(fā)揮刑事判例對司法實踐的指導作用。