高 通

（南開大學 法學院，天津 300071）

在我國，檢察機關享有批準逮捕權或者逮捕決定權，法院也享有逮捕決定權①。雖然法律規(guī)定檢察機關享有批捕權，但是有關批捕權的歸屬問題，特別是檢察機關應否享有批捕權，近十年來可謂眾說紛紜。有的學者主張將批捕權交由法院行使，有的學者則認為現(xiàn)行批捕機制符合我國國情，還有的學者主張現(xiàn)行體制中批捕權由檢察機關行使是正確的，但是需要進一步改善檢察機關批捕權的行使方式等等。近年來，雖然司法改革步伐不斷加大，但批捕權歸屬的改革卻是“雷聲大，雨點小”。很多學者不愿在此問題上繼續(xù)糾纏下去，轉而研究逮捕制度中更為具體的問題，例如逮捕條件、不批準逮捕的雙向說理制等。但是，批捕權歸屬的問題是逮捕制度的靈魂，是逮捕制度改革的核心。如果這個問題不能解決，那么逮捕制度的改革很可能就會流于形式。因此，我們需要對批捕權歸屬問題作系統(tǒng)性研究。

一 檢察機關行使批捕權模式的歷史原因

我國檢察制度肇始于清末變法。在檢察制度建立之初，吸收德、日等國批捕權行使的有關規(guī)定，將批捕權交由檢察官行使。例如，1907年《高等以下各級審判廳試辦章程》第108條規(guī)定：“檢察官應由司法部發(fā)給執(zhí)照遇有現(xiàn)行犯事關緊急時得指揮巡警兵并搜索逮捕”。1910年《檢察廳調(diào)度司法警察章程》第17條規(guī)定：“凡逮捕人犯除現(xiàn)行犯外應以檢察廳印票為憑其業(yè)已起訴案件應以審判廳印票為憑?！泵駠鴷r期采用分階段式的批捕權歸屬制。如1928年《中華民國刑事訴訟法》第67條規(guī)定，“發(fā)押票之權，偵查中，屬于檢察官；審判中，屬于審判長或受命推事。但檢察官于發(fā)押票后，應陳明羈押理由于首席檢察官”[1]。為何采用這種分階段的批捕制，陳瑾昆先生指出“蓋以羈押處分甚為重大，宜特使長官注意，以便行使監(jiān)督權也。又審判中除審判長外，尚許受命推事為之者。蓋以由受命推事訊問被告時，亦有此必要故也”[2]。建國前，土地革命時期、抗日戰(zhàn)爭時期以及解放戰(zhàn)爭時期革命根據(jù)地和解放區(qū)內(nèi)的批捕權，并沒有統(tǒng)一規(guī)范，有的規(guī)定由法院行使，有的規(guī)定由法院與檢察機關共同行使，還有的規(guī)定由其他機關行使等。對此，雷驚天在陜甘寧邊區(qū)司法工作會議上的報告中指出，“‘除司法系統(tǒng)及公安機關依法執(zhí)行其職務外，任何機關、部隊、團體不得對任何人加以逮捕、審問或處罰?！@一點，我們要切實地做到。過去在這一點上有很多疏忽的地方，是由于我們還沒有真正肅清殘余的游擊主義作風”[1]314。通過梳理清末、民國和根據(jù)地時期批捕權的設置，我們可以發(fā)現(xiàn)，檢察機關行使偵查階段批捕權的體制在清末便已確立，到了民國時期一直沿用下來。

新中國成立前夕，中共中央發(fā)出《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，廢除了國民黨的法律體系和司法體制。分階段批捕的制度作為舊有制度沒有被廢除，主要是因為這種分階段批捕制度契合了前蘇聯(lián)檢察監(jiān)督的理論。

其一，批捕權是實現(xiàn)檢察監(jiān)督權的重要方式。列寧在領導前蘇聯(lián)檢察機關組建時，除認為檢察機關是公訴機關外，還特別強調(diào)了檢察機關的法律監(jiān)督職能。如列寧認為，“檢察長有權利和義務做的只有一件事：注意使整個共和國對法制有真正一致的理解，不管任何地方差別，不受任何地方影響”，“檢察長的責任是使任何地方政權機關的任何一項決定都不同法律抵觸，所以檢察長有義務僅從這一觀點出發(fā)，對一切不合法律的決定提出異議……使整個共和國對法制的理解絕對一致”[3]。檢察機關對偵查機關進行監(jiān)督的主要手段就是批捕權。這也反映在1922年《檢察監(jiān)督條例》中，第13條第（8）項規(guī)定“檢察機關要毫無例外地檢察各地剝奪自由場所對犯人的羈押是否正當，并釋放不應當羈押的人”。隨后的前蘇聯(lián)1936年《憲法》第127條也規(guī)定“蘇聯(lián)公民有人身不受侵犯的保障。任何公民，非經(jīng)法院決定或者檢察長批準，不受逮捕”[4]。我國在吸收借鑒前蘇聯(lián)檢察制度時，也強調(diào)了檢察機關的監(jiān)督作用?！吨醒肴嗣裾M織法》第28條規(guī)定“最高人民檢察署對政府機關、公務人員和全國國民之嚴格遵守法律，負最高的檢察責任”。從訴訟程序上來看，檢察機關是唯一用權力介入偵查階段的其他機關，而且檢察機關又承擔著法律監(jiān)督職能，檢察機關作為批捕機關既體現(xiàn)了分權，又實現(xiàn)對偵查權的制約。因此，批捕權作為檢察監(jiān)督權的重要實現(xiàn)方式保留了下來。

其二，列寧認為檢察機關行使的并非是行政權，可以實現(xiàn)對偵查權的制約。對于沙皇俄國時期，警察機關濫用偵查權力，非法行使偵查權力的野蠻行徑，列寧是深惡痛絕：“在俄國誰要是公開地說一句老實話，只要警察局一道命令就可以把他逮捕起來，無需審判和偵查就可以把他投入監(jiān)獄，或者流放到西伯利亞?！盵3]331-332針對前蘇聯(lián)國內(nèi)戰(zhàn)爭時期“契卡”權力過大的現(xiàn)象，1922年全俄中央執(zhí)行委員會下發(fā)《關于撤銷全俄肅反委員會以及關于搜查、扣押和逮捕的規(guī)則》的決議，將逮捕決定權交由司法人民委員部行使。1922年檢察機關成立之后，逮捕決定權就由檢察機關行使。關于檢察機關和偵查機關的關系，列寧認為“檢察機關和任何行政機關不同，檢察機關絲毫沒有行政權，對任何行政問題都沒有表決權。”依據(jù)列寧的論述，檢察機關與行政機關間沒有任何聯(lián)系，而且檢察機關實行“垂直領導”，可以實現(xiàn)對偵查權的制約?；谏鲜鲈?，檢察機關行使批捕權制在我國廢除“偽法統(tǒng)”時并未被廢除，而予以保留下來。如1954年《中華人民共和國逮捕拘留條例》第1條規(guī)定：“依照中華人民共和國憲法第八十九條的規(guī)定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準，不受逮捕?！盵1]419

“文革”期間檢察機關被撤消后，人權被肆意侵犯強化了社會各界對檢察機關行使批捕權的認同感?！拔母铩逼陂g大批的領導干部被沖擊，基本人權難以得到保障。巧合的是，1968年后檢察機關被撤銷。這使得人們很容易將檢察機關被撤銷與人權被侵犯聯(lián)系起來。如王桂五指出“由于檢察機關被撤銷，使公安機關和人民法院的偵查、審判工作失去了法律監(jiān)督，無法保證其辦案的準確性和合法性，加之當時的公安機關和人民法院有許多被林彪、江青反革命集團所利用，成為他們肆無忌憚地迫害反對他們倒行逆施的干部群眾的暴力工具”[5]?！拔母铩苯Y束后，檢察機關作為同違法亂紀作斗爭的重要機關而被恢復重建。避免再次發(fā)生“文革”期間濫捕濫押現(xiàn)象，保障依法逮捕，是檢察機關當時的主要任務。如1978年12月13日，鄧小平在中央工作會議上指出:“為了保障人民民主，必須加強法制……加強檢察機關和司法機關，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究?！币虼耍拔母铩逼陂g肆意侵犯人權的現(xiàn)象以及檢察機關被撤銷的巧合，進一步強化了當前檢察機關行使批捕權的體制。此后，雖然我國法律經(jīng)歷數(shù)次修改，但是，法院和檢察機關共同享有批捕權的機制卻一直沒有改變。

綜上所述，我國檢察機關擁有批捕權的體制既是長期司法實踐的慣性使然，更重要的是這種體制契合檢察監(jiān)督理論體系，是檢察機關實現(xiàn)法律監(jiān)督權的重要方式。此即為我國采用當前批捕模式的主要原因。

二 對法院行使批捕權質(zhì)疑的回應

由誰行使批捕權，聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》使用的是“審判官或授權行使司法權力的官員”，即只有“行使司法權的官員”才能決定逮捕。考察當前世界主要法治發(fā)達國家和地區(qū)，采用檢察機關行使批捕權模式的國家和地區(qū)非常少，大都采用法官令狀主義原則。如上所述，列寧在論述檢察機關時實際上是將其作為司法機關的，我國立法上也將檢察機關作為司法機關的一種。所以，從機關性質(zhì)上，檢察機關行使批捕權并不存在障礙。但當前檢察機關行使批捕權的模式存在許多問題，如高羈押率、超期羈押等[6]。這些問題促進我們不斷質(zhì)疑檢察機關行使批捕權的正當性問題，逐步探討法院行使批捕權的可能性。下文將從四個方面來分析，法院行使批捕權的正當性問題。

（一）批捕權交由法院行使，是否會引發(fā)法院預斷

持“檢察機關保留批捕權”觀點的一個重要理由就是，由法院行使批捕權與審判權的中立性相悖。依據(jù)該觀點，由于審判權是一種裁判權，由法院行使批捕權，就會使法院在審判前陷于與審判結果的利害關系之中，根據(jù)錯案賠償制度，法院一旦經(jīng)過審判宣判被告人無罪，就很可能由于批捕權行使的不當而引發(fā)賠償責任，為避免無罪判決而引發(fā)對其批捕案件質(zhì)量的懷疑，法院實際上會以審判的標準來衡量逮捕標準。我們認為，批捕權交由法院行使，并不會產(chǎn)生法院預斷，具體理由如下。

1.該觀點混淆了“預審法官”“偵查法官”“治安法官”等概念?！邦A審”就其字面意義來說，系指審判前的準備工作，即查明案件事實、確定犯罪嫌疑人等調(diào)查工作?！邦A審法官”負責案件的偵查。例如德國刑事訴訟法歷史上廢除的“預審法官”制度，當時偵查階段的中心角色在于法官，而非檢察官，且其職務范圍往前延伸至偵查階段。當時可謂預審法官大權在握，檢察官權限萎縮。據(jù)臺灣學者陳志龍考察，預審制度之廢除，其基本思考主要在于：對于案件之審判，法官不應該預先有成見，法官應系一中立判斷之機關，倘若法官同時兼為調(diào)查機關的話，其所為之判決則不易為人民所信服。此外，預審制度之廢除，亦有其刑事訴訟學理上之考量，亦即法治國的法官不應該具有審前調(diào)查之權限。亦即，對于犯罪證據(jù)之搜集則不應屬于法官的權限，法官的權限應只在審判庭上行使其對于犯罪證據(jù)之調(diào)查的主席地位而已?，F(xiàn)行法國刑事訴訟法規(guī)定的“預審法官”制度，被稱之為“拿破侖的遺產(chǎn)”，是法國刑事訴訟制度的一大特色。但“預審法官”制度，在法國的發(fā)展似乎并不順暢，不僅其職權一再被消減，而且還曾經(jīng)一度被廢除，現(xiàn)在薩科奇政府又在醞釀廢除預審法官制度。盡管法國預審法官被稱為“共和國最厲害的人物”，但是，法國預審法官與已被廢除的德國預審法官仍存在不同，“不能參加其以此身份（預審法官身份）受理過的刑事案件的審判，否則，審判無效”[7]。所以，既負責偵查，又負責審判的“預審法官”當前已經(jīng)不存在了。

偵查法官，即負責審查強制處分的法官，與起訴后之本案審判法官并不相同，亦與審判前先行調(diào)查之“調(diào)查法官”不同?！罢{(diào)查法官”，即為所謂的“預審法官”。所以，法國的自由與羈押法官，德國、日本等國家負責羈押的法官，都屬于“偵查法官”，而非集偵查與審判于一身的“預審法官”。治安法官，英語為Magiistrate，法語為Magistrat，主要存在于英國、美國等國家。法蘭西第三共和國和第四共和國時在各區(qū)設置治安法官，作為專職法官受理一般民事案件，并調(diào)解民間糾紛，后于1958年12月撤銷。如，英國1953年《治安法院法》第1條規(guī)定，簽發(fā)逮捕證的權力屬于治安法官[8]。綜上所述，“預審法官”與“偵查法官”、“治安法官”是不同的概念，當前世界已經(jīng)不存在集偵查與審判于一身的“預審法官”制度。

2.為了防止“偵查法官”審判之前形成偏見影響刑事審判的公正，有些國家規(guī)定了“偵查法官”不得參與之前以“偵查法官”身份參與的案件審判。預審法官，“他是法官但又是偵查者，偵查者但又是審問者，審問者但法庭就他一個人，我們很難將他明確定位”?！拔覀儾荒芗仁欠ü儆质蔷欤缤C手，追查事實。我們可以首先承擔‘狩獵者’，然后戴上法官的帽子來保護個人權利和衡量程序的正當性嗎？我不認為我們能很好地做到。查明事實真相和程序保障，預審法官必須兩者兼顧嗎？這是當然的。因此，要盡快終結這種角色分裂局面?！盵9]為了避免權力過分集中，避免法官因介入審前程序而影響刑事案件的公正審判，規(guī)定了“偵查法官”不得參與該案件的審判。如《法國刑事訴訟法》第137-1條規(guī)定“負責處理釋放與拘押事務的法官不得參加其管轄過的案件的審判，否則，審判無效?！痹谌毡荆b押措施由法院法官作出，但是該“法官”應為參與案件審理以外的法官。這是為了盡量防止審理法院的先入為主[10]。在德國，刑事訴訟法沒有規(guī)定“偵查法官”的回避制度。當該法官曾為該案調(diào)查庭之法官時，此并不阻礙其后來亦得參與該案之審判程序。但如果有無法保持中立之虞的情形時，屬于法官回避的情形。綜上分析，“指責法院行使批捕權將會帶來預斷”的說法是站不住腳的。

（二）批捕權交由法院，是否會影響批捕效率

我國檢察機關逮捕案件的處理在很大程度上還是維持著如下模式：承辦人審查案件——科室/主辦檢察官辦案小組范圍內(nèi)集體討論（科長或主辦檢察官審查）——分管副檢察長審批，審查逮捕運作的時間耗費實際上包括3個方面：檢察官案件審查、集體討論（科長或主辦檢察官審查）、分管副檢察長審批。我國現(xiàn)行的批捕體制，實際上是種層層審批的體制。那么，這種批捕體制究竟效率如何呢？

總體來說，我國現(xiàn)行批捕體制的效率并不高，大多數(shù)案件要經(jīng)過至少2天以上才能完成批捕。學者郭松經(jīng)過對四個基層檢察院1997年-2004年審查逮捕運作期限的情況進行考察得出，“檢察官的案件審查包括3個方面的工作：閱卷、訊問犯罪嫌疑人與制作《審查逮捕意見書》。綜合訪談的情況得知單純完成這3項工作大致需要1.5天，簡單的案件可能只需要1天，復雜的案件需要3天。形成時間耗損的主要原因有兩個方面：一是案件排隊因素；二是訊問犯罪嫌疑人的因素，這一般會耽誤1天左右的時間。承辦人審結案件后因討論與審批所形成的種種時間耽誤，在實踐中比較普遍。受訪的檢察官都指出，案件審結后，不可能馬上進行案件討論。這種情形的耽擱都在1-2天左右。案件審批方面同樣也是如此”[11]。

由法院行使羈押決定權的國家中，其羈押決定期限往往十分短暫。例如，在德國，被告被拘捕后，應立即最遲于次日解送于主管之法官處（即簽發(fā)羈押命令者），該法官應立即依據(jù)刑事訴訟法第115條第3款之規(guī)定，實時對被告加以訊問，以決定是否維持羈押決定等。法律雖然沒有像我國明確“七天的審查批準逮捕期限”，但規(guī)定了“實時訊問”，即被告人何時被帶到法庭，就何時訊問，其羈押效率不可能不高。此外，在美國的司法實踐中，令狀的審批過程相當簡短。有研究表明，地方法官審查一項令狀申請的平均時間是2分48秒；中位時間是2分12秒。其中，在所有申請中，12%的申請審批不足1分鐘；被拒絕的不到10%[12]。所以，對比國內(nèi)外的具體情況，可以發(fā)現(xiàn)我國批捕效率大大低于國外。那種認為“將批捕權交由法院，會影響批捕效率”的觀點也是站不住腳的。

我國如果確立將批捕權交由法官行使，會大大提高現(xiàn)行的批捕效率。首先，我國法院的審理方式不同于檢察機關的層層審批制。我國刑事訴訟法規(guī)定法院審判刑事案件的組織形式有兩種，即獨任庭和合議庭。其中，合議庭是最普遍、最常見的形式。至于審判委員會是否為一種審判組織形式，學界存在爭議。但就審判委員會的發(fā)展來看，其發(fā)展日漸式微，職權也日漸縮小，正在逐漸還權于合議庭。如《最高人民法院關于進一步加強合議庭職責的若干規(guī)定》，擴大了合議庭在傳統(tǒng)審判委員會職權范圍內(nèi)案件的作用。對照考察最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第114條之規(guī)定發(fā)現(xiàn)，在原來屬于應提交審判委員會討論的案件中，如合議庭成員意見有重大分歧的案件等，大大強化了合議庭的作用，體現(xiàn)了審判委員會的“還權”。所以，法院的審理方式主要是通過合議庭或獨任庭來完成，大多數(shù)案件無需報審判委員會批準，而且這一趨勢仍在繼續(xù)，這與檢察機關層層審批的體制非常不同。將批捕權交由法院行使將會大大減少“審批時間”以及“審批等待時間”，大幅度提高批捕效率。其次，較之于法院，檢察機關與偵查機關具有天然的親近性，更容易與偵查機關共同“綁架”批捕權的行使。檢察機關與偵查機關，都是上下級的領導體制，內(nèi)部都是科層制管理，而且檢察機關還負責自偵案件的偵查與起訴工作。檢察機關與偵查機關之間的認同度高，也更容易理解偵查機關的偵查過程中的“難處”。雖然現(xiàn)行刑事訴訟法對偵查機關規(guī)定了并不算嚴格的偵查期限，但有些偵查機關仍然覺得辦案時間非常有限，無法完成偵查工作。因此，有些檢察機關便對偵查機關“施以援手”，其手段就是通過拖延批捕期限，與偵查機關一起“綁架”批捕權。由此“以捕代偵”、“該捕不捕、不該捕亂捕”等惡果叢生，嚴重損害了批捕權行使的嚴肅性和司法權威。

（三）批捕權交由法院，是否會進一步加劇“高羈押率”

高批捕率，一直是我國刑事訴訟中的一大“特色”。如最高人民檢察院2009年工作報告中指出，全年共批準逮捕各類刑事犯罪嫌疑人952 583人，提起公訴1 143 897人，分別比上年增加3.5%和5.7%。我國如此之高的批捕率，除了能夠保障刑事訴訟順利進行以外，還帶來了諸多問題。強調(diào)普遍逮捕與高逮捕率與人權入憲的精神以及無罪推定原則是相違背的。在現(xiàn)代刑事訴訟中，未決羈押作為一種例外措施被嚴格限制適用?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第9條第3款規(guī)定，等候審判的人受監(jiān)禁不應作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時應保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時報到聽候執(zhí)行判決。

如果法院行使批捕權，那么批捕率是否仍會居高不下呢？我們認為，答案是否定的。第一，法院的審判方式?jīng)Q定了批捕率將會下降。法院審判工作中需要遵守各種審判原則，特別是無罪推定原則的影響以及法院合議制審判方式，使得法官在審判過程中能夠集思廣益，更加注重保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，從而較少地發(fā)動批捕權。從另一個角度來說，合議庭決議需要獲得合議庭成員的多數(shù)通過，否則，合議庭就無法作出決議。合議庭成員由于其法律素養(yǎng)、社會經(jīng)驗以及對案件的認識不同，可能會就案件事實存在爭議。這種爭議雖然在一定程度上降低了解決問題的效率，但可以讓案件討論更為充分，避免批捕權被“異化”，淪為偵查的附庸。法院審慎的決定，必然會大大降低批捕率。第二，臺灣地區(qū)羈押改革的成功經(jīng)驗，也表明羈押權由法院行使能夠大幅降低羈押率。1997年我國臺灣地區(qū)羈押權從檢察官轉歸法官之后，1997年到1998年檢察官所羈押的人數(shù)驟減，以后每年都呈遞減趨勢，2003年的羈押人數(shù)降到最低點。盡管2003年到2005年因為案件數(shù)目的增加，羈押人數(shù)呈現(xiàn)上升趨勢，但是也沒有超過1997年及以前年份。與此同時，在1997年到2005年間，我國臺灣地方“法院檢察署”新受理刑事案件數(shù)目卻有增無減。且自羈押決定權回歸“法院”之后，“法院”對檢察官提出的羈押申請，高達90%都予以同意。羈押人數(shù)下降與刑事案件數(shù)目遞增,盡管與一些其他法律的出臺有關②，但是，二者如此之大的反差，讓我們有理由相信，羈押人數(shù)的下降并不是緣于刑事案件數(shù)目的減少，而應歸功于法官對羈押權的掌控。我國臺灣學者王兆鵬教授由此推斷，與1998年相比較，在1997年是否有2/3的人沒有羈押的必要？若對最嚴重的強制處分權，檢察官尚不知審慎行使，則較不嚴重的強制處分權——搜查、拘傳等，檢察官恐怕更加不會審慎行使。換言之,檢察官可能“更有”在無必要情形，“顯著大量行使”搜查、拘傳的情形，未能審慎斟酌人民的基本權利。王兆鵬教授最后得出結論認為，若將搜查、扣押、逮捕等涉及人民基本權利的強制處分權的申請機關與決定機關分離,可以避免沒有必要的強制處分,確保人民的基本權利[13]。綜上所述，如果將批捕權交由法院行使，一方面，偵查主體會更加自我節(jié)制，審慎地提出羈押申請；另一方面，法官也在羈押必要性與檢察官申請理由間尋找平衡，仔細、審慎地審核，這也是臺灣地區(qū)羈押率在1997年之后大幅降低的原因。

（四）批捕權由法院行使，是否是對國際公約的誤讀

持“檢察機關保留批捕權”觀點的另一個重要論據(jù)就是，國際人權組織并未將檢察官排除在司法審查的主體之外，相反，根據(jù)國際人權組織的解釋，在某些情形下仍然符合中立性標準，此時檢察機關享有強制處分權具有正當性?！豆駲嗬c政治權利國際公約》第9條第3款規(guī)定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權行使司法權力的官員?！薄稓W洲人權公約》、《美洲人權公約》等都有類似規(guī)定。如《歐洲人權公約》第5條第3款：依照本條第1款第3項的規(guī)定而被逮捕或拘留的任何人，應立即送交法官或其他經(jīng)法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內(nèi)受審或在審判前釋放。其中，關于“其他經(jīng)法律授權行使司法權的官員”如何理解，《歐洲人權公約》并沒有規(guī)定，這也成為持“檢察機關保留批捕權”觀點的學者攻擊法院行使批捕權的重要依據(jù)，認為國際公約中并未將檢察官排除在行使批捕權之外。

考察兩大法系主要國家的刑事立法，法官享有強制處分的決定權，這已成為兩大法系國家的共識。第一，英美法系國家認為檢察官的主要職能是公訴，其地位等同于當事人，檢察官不具有中立性地位。具體理由是：檢察權是行政權，檢察機關屬于行政機關，在“檢察一體化”原則的支配下，檢察官在本質(zhì)上屬于行政官員，立場不如法官獨立超然，此其一，再者，檢察官承擔了偵查與公訴雙重職能，其立場無法中立。因此，將強制處分決定權交給檢察官既不符合司法審查中的分權制衡原則，又違背了控辯雙方的“平等武裝”原則[14]。第二，在傳統(tǒng)大陸法系國家，賦予檢察官享有一定的強制處分權，但是，出于對檢察官成為“操權的巨靈（利維坦）”[15]的擔心，羈押決定權仍由法官行使。如德國、法國等國家。第三，歐洲人權法院從“中立性”的角度來分析檢察官是否有權行使羈押決定權。歐洲人權法院通過幾個判例③，就檢察官是否屬于“其他經(jīng)法律授權行使司法權的官員”進行了闡述。歐洲人權法院在Schiesser v.Switzerland案件中確立了檢察官是否屬于“其他經(jīng)法律授權行使司法權的官員”的標準，即檢察官是否具有與法官相同的“中立性”特征，主要有：一是制度保障，獨立于當事人和行政；二是程序保障：該官員有義務對嫌疑人進行聽審；三是實體保障，做出強制處分決定前，應當考量有利于和不利于嫌疑人的各種因素。歐洲人權法院在Huber v.Switzerland案件和Bricatv.Italy案件中認為，做出強制處分的官員事后又以公訴人身份參與該案訴訟，其獨立性就值得懷疑，因此不屬于“其他經(jīng)法律授權行使司法權的官員”[14]。

在英美法系國家和傳統(tǒng)大陸法系國家中，并無檢察官行使批捕權的立法例。即使是依據(jù)歐洲人權法院的“中立性”標準，我國檢察機關也并不符合該“中立性”標準。首先，我國檢察機關行使公訴權，出庭支持公訴，其“中立性”無法保障。在Bricatv.Italy案的申訴人認為，檢察官是公訴機關的代表，其身份限制了檢察官的強制處分審查權，因此檢察官的羈押決定違反了公約第5條第3款。而意大利政府提出，意大利的檢察官享有必要的獨立和公正保障，這為憲法和國家司法體制的基本原則所確認。檢察官屬于司法官，根據(jù)舊的刑事訴訟法，在嚴格意義上檢察官不是當事人，而是行使客觀中立職能的司法機關，他有義務同樣勤勉地收集有利于和不利于嫌疑人的證據(jù)。與Huber v.Switzerland案的判決結果相似，歐洲人權法院認為有權做出羈押決定的司法官員如果在后面的程序中以公訴代表身份參與訴訟，這會動搖其做出決定時的公正性立場[14]。其次，我國的檢察官并未獨立于行政，其“中立性”依然難以保障。我國并不存在檢察官獨立，而是檢察機關依法獨立行使法律監(jiān)督權。檢察官在進行職務行為時，要受到其上級首長的影響，甚至指揮，其獨立性不強。所以，我國檢察機關并符合國際公約中“其他經(jīng)法律授權行使司法權的官員”的標準，認為法院行使批捕權是對國際公約誤讀的觀點本身就值得商榷。

三 我國法院行使批捕權的制度構建

在刑事訴訟中，批捕權是一項重要的司法權力，應該由人民法院來行使，并應通過設置上訴審程序，來保障其公正實現(xiàn)，具體程序設計如下。

（一）批捕機關的設置

我們認為，我國應構建法院行使批捕權的體制，廢除檢察機關的批捕權。具體來說，人民法院設立專門的逮捕審查庭，負責案件的批捕工作；公安機關和檢察機關為各自負責案件的逮捕申請機關。偵查過程中，公安機關或檢察機關認為犯罪嫌疑人或被告人有逮捕必要的，應向法院逮捕審查庭提出逮捕申請。據(jù)此，公安機關或檢察機關僅有逮捕申請權。然后，法院經(jīng)過審查后，認為符合逮捕條件而有逮捕必要的，應當作出逮捕決定；否則，就作出不逮捕的決定，并送達辦案機關和當事人。此外，在法院審判過程中，發(fā)現(xiàn)被告人需要被逮捕的，由該案件審判庭提出逮捕申請，并由法院逮捕審查庭進行審查。

法院審查批捕庭的組織形式，有合議庭和獨任庭兩種。除特別重大復雜的案件需要由合議庭審查批捕外，一般的刑事案件的批捕則由獨任庭負責?！疤貏e重大復雜的案件”，一般為刑事案件審判過程中需要由審判委員會討論的案件。因為，審查批捕案件，僅僅是判斷犯罪嫌疑人、被告人是否妨礙刑事訴訟順利進行而有逮捕必要，并不涉及確定案件事實等重大實體性問題。所以，審查批捕對合議庭的要求，并不如審判程序那么強，僅在上述案情特別復雜的案件中，才采用合議庭的審判形式，這也是基于訴訟效率的考慮。

此外，為了防止法官產(chǎn)生預斷，干擾審判公正，實行逮捕審查庭法官與審判法官分離制度。在偵查階段擔任審查庭法官的人員，不得擔任該案的審判法官；否則，該審判無效，屬于《刑事訴訟法》第191條“發(fā)回重審”的事由。

（二）審查方式的完善

法院行使批捕權時，應注重程序公開性與參與性，公開開庭審理。第一，程序公開性，主要是批捕程序要對雙方當事人公開。法院在審查批捕時，不僅要聽取公安機關或檢察機關的意見，還要訊問犯罪嫌疑人或被告人，以做到“兼聽則明”。法院在訊問犯罪嫌疑人或被告人時，應當告知犯罪嫌疑人或被告人及其律師其被逮捕的理由，并記載于筆錄中。這種告知，是犯罪嫌疑人或者被告人及其律師充分行使辯護權、表達其意見的基礎。第二，程序的參與性，即指法院審查批捕案件時，相關當事人要在場。首先，犯罪嫌疑人、被告人要在場，這是上述法官訊問犯罪嫌疑人、被告人的必然要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益的重要方式。其次，公安機關或檢察機關是否需要在場？我們認為，其應當?shù)綀?，到場陳述逮捕的理由及提供必要證據(jù)。公安機關或檢察機關不僅是控方當事人，更代表國家進行追訴犯罪，理應向犯罪嫌疑人、被告人說明其被逮捕的理由與證據(jù)。這既是對犯罪嫌疑人、被告人的尊重，也是在說明其發(fā)動國家權力進行追訴的正當性。最后，犯罪嫌疑人、被告人的律師也應在場。依據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，在偵查階段，律師僅能提供法律幫助，代為咨詢、控告或取保候審。但律師在場可以彌補犯罪嫌疑人、被告人的法律知識缺失，更好地維護其合法權益。

審查庭法官審查的內(nèi)容，主要有兩個方面：一是在偵查機關適用逮捕之前進行司法審查，即實行令狀主義；二是對緊急情況下適用的沒有令狀的逮捕進行必要的事后審查。至于哪些情形屬于“緊急情況”。我們認為，“緊急情況”主要是我國《刑事訴訟法》中規(guī)定的適用“拘留”的情形。符合上述情形的，偵查機關可以先行拘留，事后應向法院批捕審查庭提請審查，并提供必要證據(jù)材料。

（三）逮捕證明標準的完善

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，逮捕的條件是“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕……”。但對于該條件，申請逮捕的機關應當證明至何處我國法律并沒有規(guī)定。司法實踐中，檢察機關通常按起訴的標準來掌握逮捕的標準，即要求要有確實、充分的證據(jù)證明有犯罪事實。我們認為，這種做法是錯誤的。起訴是檢察機關對于“犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的”犯罪嫌疑人而提起公訴的活動，其基本要求就是“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”，這與逮捕的條件是有本質(zhì)區(qū)別的。而且，逮捕大都發(fā)生在偵查階段，案件尚處于偵查過程中，辦案人員也無法掌握確實、充分的證據(jù)。這是違背人類的認識規(guī)律的。所以，實踐中將逮捕與起訴的證明標準混同的做法，違背了逮捕條件以及人類的認識規(guī)律。

我們認為，逮捕的證明標準應當高于立案標準而低于起訴標準，即只要有法院認為犯罪嫌疑人、被告人“很有可能”妨礙刑事訴訟順利進行而有逮捕必要的，法院就應簽發(fā)逮捕令。如美國將證明標準分為9等，其中，羈押令狀的簽發(fā)適用第五等的證明標準，大大低于作出有罪判決時“排除合理懷疑”的標準。在日本，作為逮捕要件的“犯罪嫌疑”程度，要具有“相當?shù)睦碛伞保驳陀诙ㄗ飼r“排除合理懷疑”的程度。此外，在臺灣，法律并沒有規(guī)定羈押要件之證明程度，學者林鈺雄認為，若已證明至令法院相信“很有可能如此”的程度，即可判定合乎要件[16]。所以，逮捕采用相對較低的證明標準，是各國的通例。而且，由于法院作出是否簽發(fā)逮捕令之前需要訊問犯罪嫌疑人、被告人，所以，其證明標準又應高于普通的刑事立案標準。綜上所述，我們認為，逮捕的證明程度只要使法院相信“很有可能”的程度即可。

（四）審查結果及其救濟程序的確立

在刑事訴訟中，偵查人員及檢察官認為需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人時，應當向法院提出逮捕申請，并須向法院公開逮捕的理由。法院對逮捕申請進行審查后，應當根據(jù)情況作出如下決定：

第一，批準逮捕。經(jīng)過審查，法院認為完全符合逮捕條件時，應該批準逮捕，并簽發(fā)逮捕證。

第二，不批準逮捕。經(jīng)過審查，如果法院認為逮捕理由不成立或不充分時，應不予批準逮捕，制作不批準逮捕決定書，并書面說明不批準逮捕的理由。其中，對于“非法的逮捕申請”，例如沒有法定理由而對犯罪嫌疑人、被告人超期羈押后的申請，法院應當駁回逮捕申請；但是，如果屬于“可以補正的非法逮捕申請時”，例如由于申請機關疏忽而在逮捕申請中忘列逮捕理由的，法院應當要求申請機關立即補全。

對于法院逮捕決定，應當設置救濟程序。具體來說，申請逮捕機關對于法院作出的不批準逮捕決定，以及犯罪嫌疑人、被告人對于法院作出的批準逮捕決定不服的，有權在法定期限內(nèi)向上級法院提起上訴，請求上級法院就下級法院作出的逮捕決定進行審查，并作出裁定。對于逮捕的上訴，同樣適用兩審終審制原則。

通過本文分析，我們認為，我國現(xiàn)行的檢察機關行使批捕權的體制，不僅存在重大理論缺陷，在司法實踐中也帶來了諸多問題，造成了批捕運行的失范。因此，亟需對批捕體制進行“正當化改造”，實現(xiàn)批捕的正當化。有的學者擔心批捕體制的改革會涉及憲法以及現(xiàn)行體制的變動，甚至會動搖國家政治體制，并以此來論證檢察機關行使批捕權的正當性。我們認為，批捕權由法院行使的改革并不是洪水猛獸，而是一項旨在保護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的制度。

注 釋：

①逮捕權實際包括檢察機關的逮捕權和法院的逮捕權。其中檢察機關的逮捕權又分為對公安等偵查機關偵查案件的審查批準逮捕權和對直接受理偵查案件的決定逮捕權。為敘述方便，本文將檢察機關的逮捕權統(tǒng)稱為“批捕權”。

②我國臺灣地區(qū)“法務部”在“八十九年法務統(tǒng)計重要指標分析”中指出，“羈押決定權自1998年由法院行使后,以往之‘暫押候保’‘暫押候執(zhí)行’之作法改變,使得羈押被告人數(shù)由1997年之21 000多人銳減為1998年之7 500人；唯1999及2000兩年再分別減為6 200人、5 700人,其關鍵因素則與毒品新制施行，對吸毒犯改以向法院申請觀察勒戒,不再申請羈押有關”。資料來源http://www.moj.gov.tw，轉引自楊雄：《刑事訴訟中司法審查機制的實證分析——以俄羅斯和我國臺灣地區(qū)的司法改革為范例》，載《甘肅政法學院學報》2007年第6期。

③ 分 別 是 ：Schiesser v.Switzerland （1979），Huber v.Switzerland（1989），Bricat v.Italy （1991），Assenov and others v.Bulgaria（1997）。

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