朱 妙 陳 慧

（上海市高級(jí)人民法院，上海200031）

我國(guó)未成年人民事訴訟特別程序研究

朱 妙 陳 慧

（上海市高級(jí)人民法院，上海200031）

對(duì)少年民事案件如何設(shè)立不同于一般民事訴訟的特別程序，以實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，理論界和實(shí)務(wù)界尚缺乏深入的關(guān)注和探討。本文在闡述建立未成年人民事訴訟特別程序必要性的基礎(chǔ)上，對(duì)未成年人民事訴訟實(shí)踐與立法進(jìn)行了梳理，從基本原則、審理模式、受案范圍、管轄以及法定代理人制度的例外、證據(jù)規(guī)則、輔助人員參與訴訟等幾個(gè)方面對(duì)如何構(gòu)建我國(guó)未成年人民事訴訟特別程序提出建議。

未成年人；民事訴訟；特別程序

一、建立未成年人民事訴訟特別程序之必要性

建立未成年人民事訴訟特別程序源于少年民事案件類(lèi)型的特殊性、對(duì)未成年人實(shí)行特殊保護(hù)的必要性以及促進(jìn)我國(guó)民事訴訟專(zhuān)門(mén)程序規(guī)則充分發(fā)展的需要。

（一）以身份權(quán)益類(lèi)為主的少年民事案件具有特殊性

在當(dāng)前少年民事審判改革試點(diǎn)工作中,盡管各地對(duì)于少年民事案件的受案范圍尚不完全統(tǒng)一,但案件主體均為婚姻家庭糾紛中涉及少年身份權(quán)益的案件,如上海法院全面推進(jìn)少年民事案件專(zhuān)業(yè)化審理工作后，撫養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)關(guān)系、探望權(quán)糾紛等案件占少年民事案件的80%以上，也有的法院試行將涉及未成年人權(quán)益的離婚案件納入少年民事審判。從類(lèi)別來(lái)看, 這類(lèi)案件基于家庭關(guān)系引起，屬于家事案件的一類(lèi)。因家庭關(guān)系引發(fā)的糾紛與其它法律關(guān)系形成的糾紛相比較，有不同特征：第一，家事訴訟當(dāng)事人關(guān)系的特殊性。家事案件的基礎(chǔ)是家庭中的身份關(guān)系，家事案件當(dāng)事人是長(zhǎng)期共同生活的，通常具有血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系或者法律擬制的親屬身份關(guān)系的家庭內(nèi)部成員，他們之間的沖突不僅僅是關(guān)系法律問(wèn)題，同時(shí)也包含了更多的親情因素。第二，家事訴訟的社會(huì)性。盡管家事訴訟表面上屬于家庭內(nèi)部成員間的問(wèn)題，但實(shí)質(zhì)上卻與國(guó)家和社會(huì)的根本利益有著密不可分的聯(lián)系。家庭是社會(huì)體系的基本構(gòu)成單位，家庭的穩(wěn)定關(guān)系著社會(huì)的安定。家庭糾紛如果不能得到及時(shí)且合理的解決，不僅會(huì)釀成個(gè)人、家庭以至于造成社會(huì)的悲劇，從而會(huì)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成極大威脅。①范愉.非訴訟糾紛解決機(jī)制研究[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2000:286.第三，家事訴訟的精神傷害性。由于家事訴訟當(dāng)事人在糾紛產(chǎn)生之前感情深厚，互相之間又非常熟悉，一旦進(jìn)入訴訟后，雙方當(dāng)事人互相對(duì)立、互相攻擊，給當(dāng)事人的心理和精神都會(huì)帶來(lái)極大的負(fù)面影響。同時(shí)，基于身份關(guān)系，訴訟還將對(duì)其他家庭成員造成傷害，尤其是未成年的孩子，雖然他們可能不是當(dāng)事人而不會(huì)出現(xiàn)在訴訟程序中，但訴訟中和結(jié)束后的家庭生活與他們息息相關(guān)，他們往往被雙方當(dāng)事人忽視，有的甚至還成為雙方當(dāng)事人爭(zhēng)奪利益的“工具”。

（二）對(duì)未成年人權(quán)益進(jìn)行特殊保護(hù)具有必要性

作為家事類(lèi)糾紛案件，對(duì)少年民事案件中涉及的未成年人權(quán)益進(jìn)行特殊保護(hù)尤為必要。這是因?yàn)椋旱谝?，未成年人自我保護(hù)能力差。未成年人生理、心理都未成熟，力量比較弱小，思想比較單純，自我保護(hù)能力差，依賴(lài)性較強(qiáng)，一旦遇到突發(fā)事故，由于認(rèn)知和判斷力不足，往往難以獨(dú)自應(yīng)付，承受力較差的容易受到傷害。第二，未成年人在家庭中處于被支配地位。在我國(guó)，由于傳統(tǒng)觀念的影響，往往父母與未成年子女的地位不平等，未成年子女常常是家庭的“附屬”部分，在生活中處于被支配的地位。如果他們的利益遭到漠視，內(nèi)心情感遭到忽視，不利于他們未來(lái)的成長(zhǎng)。第三，特殊家庭的未成年人缺乏監(jiān)護(hù)。特殊家庭是指父母吸毒、服刑、虐待子女或家暴、外出打工等家庭，來(lái)自父母和完整家庭的親情呵護(hù)和管教十分缺乏，監(jiān)護(hù)缺失，這些家庭的未成年人權(quán)益不能得到及時(shí)有效的保障。第四，家事訴訟中未成年人的權(quán)益容易被忽視。基于上述原因，家事訴訟中的父母往往專(zhuān)注于自身的利益，甚至將未成年人作為自身利益最大化的“籌碼”，或者將未成年人作為“私人財(cái)產(chǎn)”予以爭(zhēng)奪，全然不顧孩子的感受；未成年人則不知道通過(guò)何種渠道或如何表達(dá)自己內(nèi)心真實(shí)的意愿。因此，現(xiàn)行民事訴訟中的當(dāng)事人主義訴訟模式、對(duì)抗式程序不足以充分保障未成年人權(quán)益。

（三）對(duì)于促進(jìn)民事訴訟專(zhuān)門(mén)程序規(guī)則的發(fā)展具有前瞻性

近年來(lái)，隨著我國(guó)民事訴訟研究的不斷深入和民事訴訟立法的不斷修改與完善，民事訴訟普通程序的整體框架已經(jīng)相對(duì)完備，當(dāng)事人主義為主的整體訴訟模式也已經(jīng)基本確立，今后，我國(guó)民事訴訟的發(fā)展方向必然是圍繞特殊具體問(wèn)題而展開(kāi)的更加精細(xì)、詳盡并且實(shí)用的制度設(shè)計(jì)，即構(gòu)建針對(duì)特定主體、特殊類(lèi)型的民事訴訟專(zhuān)門(mén)程序，而家事訴訟程序的構(gòu)建無(wú)疑是我國(guó)未來(lái)民事訴訟制度需要完善的一個(gè)重要方面。雖然從當(dāng)前來(lái)看，世界各國(guó)的未成年人民事訴訟往往是家事訴訟中的一部分，但歷史上大多數(shù)國(guó)家少年法院的產(chǎn)生卻早于家事法院。隨著少年法院的發(fā)展和擴(kuò)張，人們發(fā)現(xiàn)少年案件多半與家庭生活、父母婚姻關(guān)系不和諧有密切的關(guān)聯(lián)，只有將問(wèn)題少年與問(wèn)題家庭當(dāng)作一個(gè)整體來(lái)處理，才能在防止家庭崩潰的同時(shí)全面解決少年的問(wèn)題，故有使少年法院管轄家事案件的必要。只是由少年法院管轄家事案件畢竟從名義上有所不妥，才發(fā)展出獨(dú)立的家事法院 。②陳琪炎.親屬、繼承法基本問(wèn)題[M].臺(tái)灣:臺(tái)灣三民書(shū)局,1980:554-556.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則于2012年6月合并高雄少年法院和高雄地方法院家事法庭成立少年及家事法院，統(tǒng)一受理少年和家事案件?？梢?jiàn)，未成年人民事訴訟特別程序的構(gòu)建，既可以成為構(gòu)建其他專(zhuān)門(mén)程序的先導(dǎo)，也可以促進(jìn)我國(guó)民事訴訟制度的深化和發(fā)展。

（四）國(guó)外對(duì)少年民事案件設(shè)置特別程序的立法經(jīng)驗(yàn)可供借鑒

法國(guó)新民事訴訟法典在第三卷“某些案件的特別規(guī)定”中，設(shè)有親子關(guān)系案件、收養(yǎng)關(guān)系案件、監(jiān)護(hù)案件等的特別規(guī)定；德國(guó)民事訴訟法典在“家事審判程序” 編中分別規(guī)定了“親子事件程序”和“撫養(yǎng)的程序”；日本在1898年制定的人事訴訟程序法中，亦有關(guān)于收養(yǎng)案件、親子關(guān)系案件的特別規(guī)定；英國(guó)在1989年頒布的兒童法案中，其中一部分為“關(guān)于兒童在家庭訴訟中的指令”，規(guī)定了居住令、探視令、禁止行動(dòng)令、特定問(wèn)題令等有別于一般民事訴訟程序的法庭指令；美國(guó)的統(tǒng)一婚姻及離婚法及統(tǒng)一兒童監(jiān)護(hù)司法法中，對(duì)兒童監(jiān)護(hù)案件也有特別規(guī)定等等 。①朱妙,陳慧.少年民事審判特殊性若干問(wèn)題研究[J].上海審判實(shí)踐,2009(08):36.從以上立法例來(lái)看，部分國(guó)家將少年民事案件的處理單獨(dú)立法，部分國(guó)家將少年民事案件列為家事糾紛而納入家事審判程序，這正是源于少年身份權(quán)益類(lèi)案件涉及家庭關(guān)系，具有特殊性。

二、我國(guó)未成年人民事權(quán)益司法保護(hù)之現(xiàn)狀

最高人們法院?jiǎn)?dòng)少年民事審判改革試點(diǎn)工作以來(lái)，少年民事審判探索的步伐從未停止，但少年民事訴訟的立法則顯得滯后。

（一）實(shí)踐中的積極探索

針對(duì)少年民事案件的訴訟制度改革探索工作已經(jīng)廣泛展開(kāi)，其中得到普遍認(rèn)可的經(jīng)驗(yàn)成果主要包括：（1）確立“積極、優(yōu)先、親和、關(guān)懷”理念。上海市高級(jí)人民法院提出，少年民事案件在訴權(quán)保護(hù)上要強(qiáng)調(diào)“積極”，秉持特案特辦，特殊保護(hù)未成年人權(quán)益；在訴訟程序上要強(qiáng)調(diào)“優(yōu)先”，開(kāi)辟綠色通道，盡快幫助未成年人脫離紛爭(zhēng)；在審理方式上要強(qiáng)調(diào)“親和”，運(yùn)用“圓桌審判”，盡力避免庭審對(duì)抗造成對(duì)未成年人的不利影響；在審判結(jié)果上要強(qiáng)調(diào)“關(guān)懷”，借助背景調(diào)查，真正化解未成年人權(quán)益糾紛，為未成年人健康成長(zhǎng)創(chuàng)造良好環(huán)境。②沈志先.未成年人審判精要[M].北京:法律出版社 2012:464.該“八字審判理念”得到了最高人民法院的充分肯定和推廣。（2）改變法庭設(shè)置。采用“圓桌審判”方式，并配以明亮、柔和、溫馨的布置，甚至在特定階段播放輕柔、舒緩的背景音樂(lè)，以減輕當(dāng)事人的心理壓力。（3）貫穿調(diào)解優(yōu)先原則，對(duì)少年民事糾紛實(shí)行訴前和全程調(diào)解。（4）加大法官依職權(quán)調(diào)查取證的力度，彌補(bǔ)涉及未成年人權(quán)益時(shí)當(dāng)事人舉證不能的缺陷。（5）建立快立快審快執(zhí)的綠色通道。涉及未成年人基本生活和學(xué)習(xí)保障時(shí)，嚴(yán)格控制案件的審理和執(zhí)行期限，并督促義務(wù)人主動(dòng)履行和加大執(zhí)行的力度。（6）實(shí)施法庭引導(dǎo)制度。法官對(duì)保護(hù)未成年人合法權(quán)益等法律、社會(huì)、倫理、心理等方面問(wèn)題進(jìn)行釋明和指導(dǎo)，減輕、避免訴訟對(duì)未成年人的負(fù)面影響和損害。（7）建立社會(huì)觀護(hù)制度。上海法院聘請(qǐng)由社工擔(dān)任的社會(huì)觀護(hù)員，對(duì)涉案未成年人的生活環(huán)境及成長(zhǎng)經(jīng)歷進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，并提交相應(yīng)的調(diào)查報(bào)告；社會(huì)觀護(hù)員還可以協(xié)助法官進(jìn)行調(diào)解工作，在案件審結(jié)后跟蹤了解判決或調(diào)解的執(zhí)行情況。（8）建立心理干預(yù)機(jī)制。通過(guò)對(duì)涉案未成年人及其他訴訟參與人進(jìn)行心理疏導(dǎo)，緩解其緊張情緒，解決其心理問(wèn)題，矯正其不當(dāng)行為，化解當(dāng)事人之間的矛盾。（9）建立司法救助制度。對(duì)經(jīng)濟(jì)困難當(dāng)事人準(zhǔn)予緩交、減交或者免交訴訟費(fèi)用，對(duì)于生活、學(xué)習(xí)遇到困難的未成年人發(fā)放司法救助金。

通過(guò)對(duì)司法實(shí)踐的考察，我們可以發(fā)現(xiàn),這些經(jīng)驗(yàn)成果具有以下兩方面的特點(diǎn)：首先，部分做法是對(duì)民事訴訟的基本原則、制度以及法官自由裁量權(quán)在審理少年民事案件時(shí)的具體體現(xiàn)，如調(diào)解優(yōu)先、法官依職權(quán)調(diào)查取證、快審快執(zhí)、優(yōu)先執(zhí)行以及減免緩交訴訟費(fèi)用等，可以在現(xiàn)行的民事訴訟法及司法解釋中找到依據(jù)。其次，部分做法來(lái)源于對(duì)未成年人刑事訴訟中一些較為成熟制度的借鑒，但還缺乏對(duì)少年民事案件自身特殊性的探索，如法庭設(shè)置中的圓桌審判方式，法庭引導(dǎo)制度也可以看作是未成年人刑事審判中的被告人“庭后會(huì)見(jiàn)制度”和“宣判教育制度”的翻版,至于社會(huì)觀護(hù)制度、心理干預(yù)機(jī)制，同樣明顯地具有未成年人刑事訴訟中被廣泛運(yùn)用的 “社會(huì)調(diào)查制度”、“跟蹤回訪、幫教制度”的影子 。①俞亮,張馳.未成年人民事訴訟研究[J].法治研究,2011(10):91.

（二）立法上的相對(duì)滯后

我國(guó)關(guān)于未成年人民事訴訟制度的專(zhuān)門(mén)立法進(jìn)展較為緩慢，有關(guān)規(guī)定主要散見(jiàn)于《民法通則》、《婚姻法》及其司法解釋等。最高人民法院于2006年8月下發(fā)《關(guān)于在部分中級(jí)人民法院開(kāi)展設(shè)立獨(dú)立建制的未成年人案件綜合審判庭試點(diǎn)工作的通知》， 2009年 1月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范試點(diǎn)未成年人案件綜合審判庭受理民事案件范圍的通知》等，內(nèi)容局限于規(guī)定設(shè)立專(zhuān)門(mén)的少年民事審判組織及界定未成年人民事案件的范圍，并沒(méi)有關(guān)于具體審判程序方面的規(guī)定。地方各級(jí)人民法院對(duì)于未成年人民事訴訟的特別程序進(jìn)行了初步探索，如上海市高院人民法院于2012年5月制定了《上海法院未成年人民事案件審理規(guī)程（試行）》和《上海法院未成年人民事案件調(diào)判銜接工作的意見(jiàn)（試行）》等。2011年4月，最高人民法院起草了《關(guān)于審理未成年人民事案件的若干規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》，但尚未正式出臺(tái)。

三、建立我國(guó)未成年人民事訴訟特別程序之構(gòu)想

我國(guó)未成年人民事訴訟特別程序的構(gòu)建主要涉及基本原則、審理模式、受案范圍、管轄以及法定代理人制度的例外、證據(jù)規(guī)則、輔助人員參與訴訟等主要問(wèn)題。

（一）確立“未成年人利益最大化”為基本原則

“利益最大化”一詞起源于英美法系國(guó)家?！皟和孀畲蠡痹?959年《兒童權(quán)利宣言》中確認(rèn)為保護(hù)未成年人利益的一項(xiàng)國(guó)際性指導(dǎo)原則。1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的簽署，使未成年人利益最大化原則得到世界各國(guó)的廣泛認(rèn)可。我國(guó)是聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的發(fā)起國(guó)和簽署國(guó)，將 “未成年人利益最大化”作為處理少年民事案件的基本原則，至少要涵蓋三個(gè)方面：第一，在涉及未成年人利益的案件中，應(yīng)當(dāng)把未成年人視作為一個(gè)獨(dú)立的主體，要充分尊重未成年人的意愿和要求，確保其各項(xiàng)權(quán)利得到充分的保障；第二，在涉及未成年人利益的案件中，無(wú)論是父母還是其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會(huì)組織，要從未成年人未來(lái)長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益出發(fā)，首先考慮未成年人的根本需求；第三，在辦理涉及未成年人案件的過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)要始終把未成年人的利益放在第一位，從最有利于未成年人健康成長(zhǎng)的角度開(kāi)展工作，將涉案訴訟對(duì)未成年人的傷害降到最小。

（二）確立以職權(quán)主義為主導(dǎo)的審理模式

當(dāng)事人主義與職權(quán)主義是決定訴訟形態(tài)的重要原則之一。其核心問(wèn)題在于把訴訟的主動(dòng)權(quán)交給當(dāng)事人還是交給法院。采用前者的是當(dāng)事人主義，采用后者的則為職權(quán)主義，目前我國(guó)民事訴訟模式已基本由職權(quán)主義過(guò)渡為當(dāng)事人主義。但筆者認(rèn)為，隨著未成年人民事審判改革的不斷深化，迫切需要將少年民事案件的審判方式向職權(quán)主義為主導(dǎo)的模式回歸。這是因?yàn)?，在?dāng)事人主義的訴訟模式下，訴訟幾乎成為一種競(jìng)技比賽，甚至是一種爭(zhēng)斗，當(dāng)事人雙方誰(shuí)能更好地利用其法律知識(shí)、訴訟技巧而提出對(duì)自己有利的證據(jù)和辯護(hù)的意見(jiàn)，誰(shuí)就可以贏得訴訟，所以整個(gè)訴訟都是由當(dāng)事人所控制的。而法官在這個(gè)過(guò)程中，始終是一個(gè)消極的仲裁者，一般并不主動(dòng)收集證據(jù)，當(dāng)事人主義訴訟模式下，很難對(duì)未成年人利益進(jìn)行特殊保護(hù)。我們認(rèn)為，根據(jù)“未成年人利益最大化”原則，在未成年人民事訴訟中，需要建立由法官主導(dǎo)的、符合特殊保護(hù)未成年人利益的職權(quán)主義為主的訴訟模式。在訴訟過(guò)程中，首先，法官始終處于主動(dòng)地位，有主導(dǎo)的權(quán)利。因此，上海法院秉持的“積極、優(yōu)先、親和、關(guān)懷”的八字理念及相應(yīng)做法應(yīng)當(dāng)予以推廣。其次，法官有明確的告知義務(wù)。應(yīng)向未成年人的父母或者與未成年人相關(guān)的利害關(guān)系人傳達(dá)一種理念：應(yīng)把未成年人的意愿作為首要考慮因素，理應(yīng)充分尊重他們的意愿；同時(shí)，也告知當(dāng)事人，法院自始至終優(yōu)先考慮未成年人的最大利益，也兼顧監(jiān)護(hù)人的意愿和監(jiān)護(hù)能力。第三，法官可以主動(dòng)取證查證。對(duì)于涉及未成年人利益而當(dāng)事人無(wú)法獲取相關(guān)證據(jù)時(shí)，法官可以主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查。當(dāng)然，采用職權(quán)主義為主的訴訟模式，法官行使權(quán)力時(shí)仍然不能超出當(dāng)事人的請(qǐng)求范圍。當(dāng)事人依然應(yīng)當(dāng)積極、主動(dòng)地舉證質(zhì)證，以利于法官作出正確的裁判。

（三）確立以身份權(quán)為主的受案范圍

在2012年12月25日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于擴(kuò)大中級(jí)人民法院設(shè)立獨(dú)立建制未成年人案件審判庭試點(diǎn)范圍的通知》中，對(duì)民事案件的受案范圍規(guī)定為，“當(dāng)事人一方或雙方為未成年人的案件，以及婚姻家庭、繼承糾紛案件中涉及未成年人權(quán)益的案件”，這使得少年民事審判的受案范圍十分寬泛。這種“寬幅型”的規(guī)定有助于擴(kuò)大對(duì)未成年人民事權(quán)益進(jìn)行特殊司法保護(hù)的范圍，同時(shí)也能有效保證未成年人案件審判庭有足夠的案件數(shù)量，并為未來(lái)我國(guó)可能設(shè)立的少年法院積累更多的經(jīng)驗(yàn)。但是，有觀點(diǎn)對(duì)這種“寬幅型”的受案范圍表示擔(dān)憂(yōu)，“如何防止少年法庭特色的喪失，避免少年庭綜合改革僅僅成為一種法院內(nèi)部審判業(yè)務(wù)庭之間受案范圍的調(diào)整，這是另一個(gè)少年綜合庭試點(diǎn)的推動(dòng)者和實(shí)踐者所必須重視的問(wèn)題” 。①姚建龍.評(píng)最高人民法院少年綜合庭試點(diǎn)改革[J].法學(xué),2007(12):27.

筆者認(rèn)為,少年民事案件“寬幅型”的受案范圍帶來(lái)最直接的影響可能是少年民事審判特殊性完全被“淹沒(méi)”，并使少年民事審判程序的選擇因案件性質(zhì)完全不同而陷于無(wú)所適從的混亂之中。試想，諸如買(mǎi)賣(mài)合同之類(lèi)的契約型糾紛案件需要與撫養(yǎng)費(fèi)、變更撫養(yǎng)關(guān)系等身份權(quán)益類(lèi)案件一樣適用特別訴訟程序嗎？前一類(lèi)糾紛訴訟程序以完全平等、意思自治、自由處分等為價(jià)值功能，后者需要實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力的干預(yù)以及對(duì)少年的特殊保護(hù)的價(jià)值功能，兩者迥然不同，不應(yīng)當(dāng)適用相同的審判程序。如果少年民事審判不能在相同的價(jià)值追求和理念下實(shí)現(xiàn)一體化，那么各類(lèi)只要是“涉少”的民事案件集中于一庭審理還有價(jià)值和意義嗎？事實(shí)上，世界上大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都是在家事訴訟制度的框架下來(lái)審理相關(guān)的未成年人民事案件，其范圍一般限于與未成年人的身份權(quán)有關(guān)的案件。因此，筆者認(rèn)為，至少契約型糾紛應(yīng)從少年民事訴訟受案范圍中剔除，①科學(xué)界定少年民事案件的收案范圍問(wèn)題相當(dāng)重要而且復(fù)雜,甚至涉及到今后少年司法制度發(fā)展的方向,值得深入研究.但由于該問(wèn)題不屬于本文的主要論述范圍,筆者只能在此用排除法一筆帶過(guò).否則少年民事審判的特殊性就難以凸顯，少年民事審判特別程序亦難以建立。

（四）確立以未成年人為中心的管轄制度

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，涉及未成年人的民事案件實(shí)行的是地域管轄，即一般由原告向被告住所地或經(jīng)常居住地的法院進(jìn)行起訴，向原告住所地或經(jīng)常居住地法院起訴的情況較少，如對(duì)被采取強(qiáng)制性教育措施或被監(jiān)禁的人員，包括前文提及的父母服刑或被強(qiáng)制戒毒的特殊家庭成員提起訴訟的，才由原告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄。這里要重點(diǎn)討論的是，涉及“留守兒童”權(quán)益的案件管轄問(wèn)題。在現(xiàn)實(shí)生活中，常常會(huì)出現(xiàn)夫妻一方長(zhǎng)期在外務(wù)工，另一方則在家撫養(yǎng)未成年子女的情況；或者是夫妻雙方均在外務(wù)工，未成年人由祖輩撫養(yǎng)的情況；也有未成年人隨同在外務(wù)工的夫妻一方居住的情況。這類(lèi)特殊家庭的孩子平時(shí)就缺乏來(lái)自父母雙方的關(guān)愛(ài)，發(fā)生家事糾紛時(shí)更容易受到傷害，應(yīng)從有利于未成年人的利益出發(fā)，合理確定管轄法院。住所地一般是指戶(hù)籍所在地，經(jīng)常居住地則由于務(wù)工的穩(wěn)定性不同而不易確定，因此，我們建議，對(duì)于涉及“留守兒童”權(quán)益的民事案件，確立以未成年人為中心的管轄制度，規(guī)定“對(duì)于父母沒(méi)有共同住所地或經(jīng)常居住地，而父母一方與他們的未成年子女同居一地時(shí)，由未成年子女經(jīng)常居住地法院管轄；父母雙方均未與未成年人共同生活時(shí)，可以由未成年人住所地或經(jīng)常居住地法院管轄?！比绱艘?guī)定，既便于撫養(yǎng)未成年人的利害關(guān)系人進(jìn)行訴訟，也便于法院查清案件事實(shí)，維護(hù)未成年人的權(quán)益。

（五）設(shè)置法定訴訟代理人制度的例外

近期，無(wú)辜兒童慘遭家暴，父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)致兒童死亡，以及侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人利益的事件頻發(fā)，引發(fā)了社會(huì)對(duì)撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人資格、剝奪不合格父母監(jiān)護(hù)權(quán)等問(wèn)題的廣泛關(guān)注。要啟動(dòng)相應(yīng)的訴訟程序，首先遇到的就是誰(shuí)作為未成年人的法定代理人問(wèn)題。民事訴訟法第57條規(guī)定，未成年人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。民法通則第18條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不履監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵犯被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人資格。根據(jù)上述兩條規(guī)定，我們認(rèn)為，首先，當(dāng)監(jiān)護(hù)人因?yàn)椴宦男斜O(jiān)護(hù)職責(zé)或侵犯未成年人的合法權(quán)益而成為訴訟的被告時(shí)，應(yīng)該先排除該監(jiān)護(hù)人的法定代理人資格。例如在監(jiān)護(hù)人侵犯未成年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)、拖欠撫養(yǎng)費(fèi)影響了未成年人的正常生活等案件中，如果不排除被訴監(jiān)護(hù)人的法定代理人身份，就會(huì)出現(xiàn)被訴監(jiān)護(hù)人因代理未成年人訴訟兼作原告，同時(shí)因侵犯未成年人權(quán)益而成為被告的情況，顯然無(wú)法維護(hù)未成年人權(quán)益。其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)和侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益兩種情況的不同嚴(yán)重程度，啟動(dòng)相應(yīng)的訴訟程序，設(shè)置相應(yīng)的訴訟代理人。

第一種情況，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、未引起嚴(yán)重后果的訴訟代理人。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)一般為消極的不作為，尚未引起未成年人傷、亡等嚴(yán)重后果時(shí)，我們認(rèn)為，可以給予監(jiān)護(hù)人“改正”的機(jī)會(huì)，故可以限制或暫時(shí)撤銷(xiāo)其作為監(jiān)護(hù)人的資格。民事訴訟法第100條第1款規(guī)定，“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施?！?限制或暫時(shí)撤銷(xiāo)父母或其他監(jiān)護(hù)人的資格，即可根據(jù)以上規(guī)定先采取行為保全措施，由法院發(fā)出責(zé)令其履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人身保護(hù)令。同時(shí)，限制或暫時(shí)撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人的資格需要對(duì)民法通則第18條做擴(kuò)張解釋?zhuān)匆驗(yàn)椤跋拗苹驎簳r(shí)撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人的資格”的“剝權(quán)”性質(zhì)輕于“撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人的資格”，故應(yīng)為“撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人的資格”的應(yīng)有之義。那么，提起“限制或暫時(shí)撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人的資格”訴訟時(shí)，如果未成年人沒(méi)有其他監(jiān)護(hù)人，或者雖然有但是與案件有利害關(guān)系而不適合擔(dān)任訴訟代理人時(shí)，可以根據(jù)民事訴訟法第58條規(guī)定，由“當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”作為訴訟代理人。筆者認(rèn)為，社會(huì)團(tuán)體機(jī)構(gòu)中的婦聯(lián)和共青團(tuán)更適合為訴訟中的未成年人代言，維護(hù)未成年人權(quán)益。第二種情況，監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益，或者監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)造成未成年人傷、亡等嚴(yán)重后果的訴訟代理人。監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益一般為積極的作為，與監(jiān)護(hù)人不作為造成嚴(yán)重后果一樣，均屬于違法甚至是犯罪行為。我們建議，今后在修改法律時(shí)，可以規(guī)定由檢察機(jī)關(guān)作為未成年人的“訴訟代理人”，即作為原告出庭參與訴訟。理由為，國(guó)家應(yīng)當(dāng)是未成年人的最終監(jiān)護(hù)人，當(dāng)未成年人遭遇困境或受到侵害時(shí)，國(guó)家要予以強(qiáng)制性保護(hù)。歷史上少年司法起源于國(guó)家親權(quán)理論，該理論認(rèn)為,國(guó)家既然可以對(duì)特定國(guó)民的財(cái)產(chǎn)實(shí)施監(jiān)護(hù)權(quán),那么國(guó)家自然也可以將這樣的監(jiān)護(hù)權(quán)延伸到這個(gè)國(guó)家的少年身上,當(dāng)少年的父母沒(méi)有適當(dāng)?shù)芈男衅淞x務(wù)的時(shí)候,國(guó)家理所當(dāng)然地應(yīng)該介入其中,代替不稱(chēng)職或者無(wú)計(jì)可施的父母,以少年監(jiān)護(hù)人的身份行使親權(quán),此時(shí),國(guó)家也就擁有了與父母一樣的權(quán)利來(lái)規(guī)制孩子的行為。①朱妙,陳慧.少年民事審判特殊性若干問(wèn)題研究[J].上海審判實(shí)踐,2009(08):36.目前，國(guó)外就有類(lèi)似的規(guī)定，如日本人事訴訟程序法規(guī)定了檢察官參與婚姻案件、收養(yǎng)案件和親子案件，并可以提起上訴；法國(guó)民事訴訟法規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以以當(dāng)事人的身份直接參與涉及未成年人利益的案件，如對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)的變更、安排以至設(shè)置監(jiān)護(hù)人 。②王瑋珵.家事訴訟中未成年人利益保護(hù)研究[D].中國(guó)知網(wǎng)中國(guó)優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù),2013年5月10日訪問(wèn).上述規(guī)定為我國(guó)檢察機(jī)關(guān)參與涉及未成年人權(quán)益的家事訴訟，保護(hù)未成年人權(quán)益提供了可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)。將檢察機(jī)關(guān)作為最后的保障手段，可以充分保障未成年人的合法權(quán)益，如果監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為危害嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，檢察機(jī)關(guān)還可以提起刑事訴訟。然而，在目前的民事訴訟法框架內(nèi)，我們認(rèn)為，該類(lèi)案件仍然由未成年人所在社區(qū)及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體、未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)推薦的公民作為訴訟代理人為宜。

（六）確立適合涉少民事案件特點(diǎn)的證據(jù)規(guī)則

在確立“未成年人利益最大化”原則和職權(quán)主義為主的審理模式的前提下，在少年民事案件訴訟中，首先，法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)應(yīng)更為積極主動(dòng)。無(wú)論當(dāng)事人是否提出調(diào)查取證申請(qǐng)，法官均具有依職權(quán)調(diào)查取證的權(quán)力。其次，涉及未成年人的家事訴訟不適用自認(rèn)原則。家事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于財(cái)產(chǎn)案件，為使做出的判決切實(shí)維護(hù)未成年人權(quán)益，法院可以不受當(dāng)事人自認(rèn)的拘束，只要認(rèn)為自認(rèn)的事實(shí)存在疑點(diǎn)，即證據(jù)未達(dá)到法官確信的狀態(tài)，法院仍可以要求舉證責(zé)任人繼續(xù)提出證據(jù)，也可以依職權(quán)對(duì)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，以實(shí)現(xiàn)未成年人民事訴訟追求的價(jià)值目標(biāo)—有利于未成年人健康成長(zhǎng)。第三，舉證時(shí)限可以放寬至法庭調(diào)查終結(jié)前。在我國(guó)以往的審判實(shí)踐中，實(shí)行的是證據(jù)隨時(shí)提出主義，即當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)以前、法庭審理的任何階段均可以提出證據(jù)。證據(jù)隨時(shí)提出主義的理論基礎(chǔ)，在于追求絕對(duì)真實(shí)和絕對(duì)保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的理念。①奚曉明.中華人民共和國(guó)民事訴訟法修改條文適用解答[M].北京:人民法院出版社,2012:83.但是，證據(jù)隨時(shí)提出主義往往具有低效率、訴訟成本高等缺陷。因此，2012年民事訴訟法正式確立了舉證時(shí)限制度。根據(jù)民事訴訟法第65條規(guī)定，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人提供證據(jù)的期限。以撫養(yǎng)費(fèi)案件為例，在主張支付撫養(yǎng)費(fèi)具體數(shù)額時(shí)，如果法官機(jī)械地依規(guī)定確定由主張方當(dāng)事人提供對(duì)方的收入情況并規(guī)定相應(yīng)的期限，實(shí)踐中則往往會(huì)遇到當(dāng)事人因種種原因無(wú)法獲得對(duì)方全部收入的證據(jù)的情況，需要法官依職權(quán)主動(dòng)取證。同時(shí)，對(duì)于法官依職權(quán)收集到的證據(jù)，另一方當(dāng)事人要求提供相反證據(jù)的，法院應(yīng)當(dāng)允許。因此，為了切實(shí)維護(hù)未成年人的權(quán)益，并兼顧訴訟效率，審判實(shí)踐中不宜機(jī)械地適用舉證時(shí)限規(guī)定，不能輕易導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)，我們主張，在涉及未成年人的家事案件法庭調(diào)查前，當(dāng)事人均可以提出證據(jù)。

（七）設(shè)置心理輔導(dǎo)員、社會(huì)觀護(hù)員等輔助人員參與訴訟制度

在刑事訴訟法及其司法解釋關(guān)于“未成年人刑事案件訴訟程序”的規(guī)定中，有關(guān)于社會(huì)調(diào)查、心理疏導(dǎo)和合適成年人參與訴訟的特別規(guī)定。上海法院在制定未成年人民事訴訟規(guī)程時(shí)，亦對(duì)心理疏導(dǎo)、社會(huì)觀護(hù)工作進(jìn)行了探索。關(guān)于心理疏導(dǎo)工作，上海法院由“心理輔導(dǎo)員”進(jìn)行，他們由兩類(lèi)人員組成，一是法院聘請(qǐng)的專(zhuān)業(yè)心理咨詢(xún)師，對(duì)于有心理障礙的當(dāng)事人及其家屬進(jìn)行心理測(cè)評(píng)，向法院提供心理評(píng)估報(bào)告，并進(jìn)行心理疏導(dǎo)工作；二是法院從獲得國(guó)家二級(jí)心理咨詢(xún)師資格的法官中聘請(qǐng)，對(duì)有心理問(wèn)題的當(dāng)事人及其家屬進(jìn)行心理疏導(dǎo)工作。我們認(rèn)為，專(zhuān)業(yè)心理咨詢(xún)師可以納入民事訴訟法規(guī)定的專(zhuān)家輔助人員范疇，與被聘任為“心理輔導(dǎo)員”的法官共同開(kāi)展心理疏導(dǎo)工作。關(guān)于社會(huì)觀護(hù)工作，上海法院聘請(qǐng)社工擔(dān)任社會(huì)觀護(hù)員，主要開(kāi)展三項(xiàng)工作：一是庭前社會(huì)調(diào)查。收集涉案未成年人的性格、經(jīng)歷、生活狀況、財(cái)產(chǎn)狀況以及家庭和其他環(huán)境的情況，向法院提供調(diào)查報(bào)告。二是參與調(diào)解工作。由于社會(huì)觀護(hù)員通過(guò)社會(huì)調(diào)查了解了涉及未成年人的相關(guān)情況，在調(diào)解過(guò)程中能夠發(fā)揮作用。三是結(jié)案后回訪工作。社會(huì)觀護(hù)員可以對(duì)一些重點(diǎn)案件進(jìn)行不定期的回訪，以便及時(shí)了解案件的判決效果，發(fā)現(xiàn)不利于保護(hù)未成年人合法權(quán)益的情形時(shí)，協(xié)助法院向未成年人家庭成員、社會(huì)維權(quán)機(jī)構(gòu)、學(xué)校發(fā)出提示或司法建議，保證未成年人能夠切實(shí)獲得判決確定的利益。我們建議，今后在修改法律時(shí)，對(duì)少年民事案件的訴訟參與人或輔助人員作出特別規(guī)定。

2014-10-20

朱妙，上海市高級(jí)人民法院少年法庭指導(dǎo)處處長(zhǎng)。陳慧，上海市高級(jí)人民法院法官。